Prof. Dr. Thomas Hoeren

Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht

Universität Münster

Leonardo-Campus 9

D-48149 Münster

hoeren@uni-muenster.de

IT-Recht

Stand: Oktober 2011

INHALTSVERZEICHNIS

Abkürzungsverzeichnis ........................................................................................................... 2

Erstes Kapitel: Der Rechtsschutz für EDV-Produkte ................................................................ 9

I. Einführung .......................................................................................................................... 9

1. Vorüberlegung: Der Ideenschutz .................................................................................... 9

2. Softwareschutz – eine Übersicht ................................................................................... 12

a) Patentschutz ............................................................................................................. 13

b) Titel- und Markenschutz .......................................................................................... 16

c) Laufbildschutz ......................................................................................................... 18

d) Geheimnisschutz ...................................................................................................... 19

e) Strafrechtlicher Schutz ............................................................................................. 20

f) Ergänzender Leistungsschutz ................................................................................... 21

g) Datenbankschutz ...................................................................................................... 22

3. Der urheberrechtliche Schutz ........................................................................................ 31

a) Schutzgegenstand (§ 69a) ........................................................................................ 34

b) Standard der Originalität ......................................................................................... 40

c) Urheberrecht und Arbeitsverhältnis ......................................................................... 43

aa) Reichweite von § 69b UrhG ............................................................................... 44

bb) Rechteverteilung im Team ................................................................................. 50

d) Rechte des Softwareurhebers................................................................................... 52

aa) Vervielfältigung ................................................................................................. 52

bb) Verbreitung ........................................................................................................ 55

cc) Bearbeitung ........................................................................................................ 62

dd) Bereithalten zum Abruf ..................................................................................... 63

e) Schranken................................................................................................................. 65

aa) Der bestimmungsgemäße Gebrauch (§ 69d Abs. 1 UrhG) ................................ 66

bb) Sicherungskopie ................................................................................................. 70

cc) Testläufe ............................................................................................................. 71

dd) Dekompilierung ................................................................................................. 72

f) Umgehungsschutz .................................................................................................... 76

4. Der Softwareverletzungsprozess ................................................................................... 79

a) Ansprüche des Verletzten ..................................................................................... 79

II

aa) Unterlassungsansprüche ..................................................................................... 80

bb) Vernichtungsansprüche ..................................................................................... 80

cc) Schadensersatz ................................................................................................... 81

dd) Auskunft und Rechnungslegung ........................................................................ 83

ee) Anträge ............................................................................................................... 84

b) Verfahrensgang ..................................................................................................... 86

c) Kosten ................................................................................................................... 91

d) Vollstreckung ........................................................................................................ 91

Zweites Kapitel: EDV-Vertragsrecht ....................................................................................... 93

I. Einführung: Wirtschaftliche Vorüberlegungen ................................................................ 93

II. Einordnung der Vertragsarten ......................................................................................... 94

1. Standardsoftware .......................................................................................................... 94

2. Individualsoftware ........................................................................................................ 96

3. Die EVB-IT ................................................................................................................... 99

III. Allgemeine Regeln für den Aufbau eines IT-Vertrags ................................................ 104

Drittes Kapitel: Softwareüberlassungsverträge ...................................................................... 105

I. Präambel ......................................................................................................................... 105

II. Hauptleistungspflichten und Nutzungsrechte ................................................................ 106

1. CPU-Klauseln ............................................................................................................. 107

2. Weitergabeklauseln ..................................................................................................... 110

3. LAN-Verbote .............................................................................................................. 113

4. Wartungsverbote ......................................................................................................... 116

5. Zusammenfassung ...................................................................................................... 117

III. Gewährleistung ............................................................................................................ 118

1. Gewährleistung im Kaufrecht ..................................................................................... 118

a) Mangel ................................................................................................................... 118

aa) Fehler: Informatik versus Rechtswissenschaft ................................................. 120

bb) Vereinbarte Beschaffenheit ............................................................................. 120

cc) Vertraglich vorausgesetzte Verwendung ......................................................... 121

dd) Gewöhnliche Verwendung .............................................................................. 121

b) Fehlertypen ............................................................................................................ 122

aa) Funktionsdefizite .............................................................................................. 122

bb) Funktionsmängel ............................................................................................. 123

III

cc) Kapazitätsmängel/Ungewöhnliches Antwortzeitverhalten .............................. 125

dd) Programmsperren ............................................................................................. 125

ee) Fehlen oder Fehler der Dokumentation ........................................................... 126

ff) Öffentliche Äußerungen des Herstellers/Händlers ........................................... 128

(1) Äußerungen des Herstellers/Händlers .......................................................... 128

(2) Ausschlussgründe ......................................................................................... 129

gg) Montage ........................................................................................................... 129

hh) Montageanleitungen ........................................................................................ 130

2. Rügeobliegenheit nach §§ 377, 381 Abs. 2 HGB ....................................................... 130

3. Vorbehaltlose Entgegennahme in Kenntnis des Mangels ........................................... 131

4. Verjährung (§ 438 BGB) ............................................................................................ 132

a) Der Begriff der „Ablieferung― ............................................................................... 132

b) Verjährungshemmung ........................................................................................... 132

c) Vereinbarung über die Verjährung ........................................................................ 134

5. Rechtsfolgen ............................................................................................................... 134

a) Einzelne Gewährleistungsrechte ............................................................................ 134

aa) Nacherfüllung ................................................................................................... 134

bb) Rücktritt und Minderung ................................................................................. 136

cc) Aufwendungs- und Schadensersatz ................................................................. 139

b) Einheitliche Rückabwicklung bei Störung einer Teilleistung ............................... 140

aa) Computersystem als einheitliche Sache (§ 93 BGB) ....................................... 140

bb) Gesamtrücktritt und Teilleistungen ................................................................. 140

(1) Vertrag über Teilleistungen .......................................................................... 141

(2) Interessenwegfall .......................................................................................... 143

IV. Haftung ........................................................................................................................ 144

1. Haftung für Mängel im Kaufrecht .............................................................................. 144

2. Haftung wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten (§ 280 Abs. 1

BGB) ............................................................................................................................... 145

a) Vorüberlegungen ................................................................................................... 145

b) Abgrenzung zum selbständigen Beratungsvertrag ................................................ 146

3. Haftung wegen der Verletzung von Vertragsdurchführungspflichten ........................ 147

4. Haftung nach ProdHaftG ............................................................................................ 147

5. Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB ................................................................................ 149

IV

V. Regelung der Gewährleistung und Haftung durch AGB .............................................. 151

1. Ausschluss der Gewährleistung (§ 309 Nr. 8b aa) BGB) ........................................... 153

2. Beschränkung der Nacherfüllung ............................................................................... 156

3. Kosten der Nacherfüllung ........................................................................................... 161

4. Rügepflichten .............................................................................................................. 163

5. Haftung ....................................................................................................................... 166

a) Trennung Gewährleistung – Haftung .................................................................... 166

b) Garantie ................................................................................................................. 167

c) Klauselverbote in § 309 BGB ................................................................................ 168

aa) § 309 Nr. 7a BGB ............................................................................................ 168

bb) § 309 Nr. 7b BGB ............................................................................................ 169

cc) § 309 Nr. 8a BGB ............................................................................................ 172

6. Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen ......................................................... 178

7. Verjährung .................................................................................................................. 182

8. Verzug und Unmöglichkeit/Leistungsstörungen ........................................................ 184

9. UN-Kaufrecht ............................................................................................................. 185

10. Musterklausel Gewährleistung/Haftung ................................................................... 186

a) AGB-Vorschläge zur Gewährleistung (nicht für Verbrauchsgüterkauf) ............... 186

aa) Gewährleistung ................................................................................................ 186

bb) Untersuchungs- und Rügepflicht ..................................................................... 187

b) Vorschläge zur Haftung (inkl. Verbrauchsgüterkauf; siehe § 475 Abs. 3 BGB) .. 187

VI. Sonstiges ...................................................................................................................... 187

VII. Das Erkenntnisverfahren bei Gewährleistungs- und Verzugsprozessen .................... 190

1. Vorbereitung des Prozesses ........................................................................................ 191

a) Beweisprobleme bei Mängeln ............................................................................... 191

b) Fristsetzung ............................................................................................................ 192

c) Risikoanalyse und Alternativen ............................................................................. 193

d) Selbständiges Beweisverfahren ............................................................................. 194

2. Das Verfahren vor Gericht .......................................................................................... 199

a) Zuständigkeit ......................................................................................................... 199

aa) Örtliche Zuständigkeit ...................................................................................... 199

bb) Sachliche Zuständigkeit ................................................................................... 200

3. Die Klageschrift .......................................................................................................... 200

V

a) Standardsoftware ................................................................................................... 201

b) Individualsoftware ................................................................................................. 201

c) Abwicklung des Rücktritts..................................................................................... 202

d) Rücktrittsklage bei Leasingverträgen .................................................................... 203

4. Die Darstellung des Klagestoffes ............................................................................... 203

5. Darlegungs- und Beweislast ....................................................................................... 204

a) Rücktritts- und Minderungsprozess ....................................................................... 205

b) Schadensersatzklage .............................................................................................. 209

c) Verjährungsprobleme............................................................................................. 210

6. Verfahrensablauf vor (der) Beweisaufnahme ............................................................. 210

7. Die Beweisaufnahme .................................................................................................. 211

b) Die Beweismittel ................................................................................................... 213

c) Insbesondere der Sachverständigenbeweis ............................................................ 214

aa) Auswahl des Sachverständigen ........................................................................ 214

bb) Aufgaben des Sachverständigen ...................................................................... 215

cc) Befugnisse des Sachverständigen .................................................................... 215

dd) Das Sachverständigengutachten und seine Bewertung ................................... 217

8. Das Urteil .................................................................................................................... 217

a) Der Inhalt des Urteils ............................................................................................. 218

b) Gutachterkosten ..................................................................................................... 218

9. Vollstreckung von Urteilen ......................................................................................... 219

a) Zug-um-Zug-Titel .................................................................................................. 219

b) Nachbesserungstitel ............................................................................................... 220

c) Zwangsvollstreckung in Software ......................................................................... 221

aa) Anwendbare Vorschriften ................................................................................ 221

bb) Durchführung der Pfändung ............................................................................ 221

cc) Mögliche Pfändungshindernisse ...................................................................... 222

Viertes Kapitel: Softwareerstellungsverträge ........................................................................ 224

I. Abgrenzung Werk- und Kaufvertragsrecht .................................................................... 228

II. Abgrenzung zum Dienstvertragsrecht ........................................................................... 231

III. Hauptleistungspflichten ............................................................................................... 234

1. Pflichten des Auftragnehmers/Unternehmers ............................................................. 234

a) Überlassung der Software und Dokumentation ..................................................... 234

VI

b) Übertragung der Rechte ......................................................................................... 235

c) Leistungsänderungen ............................................................................................. 237

2. Pflichten des Auftraggebers/Bestellers: Vergütung .................................................... 239

a) Angemessene Vergütung (§§ 32, 32a UrhG)......................................................... 239

b) Vergütung im Werkvertragsrecht .......................................................................... 240

c) Abnahme ................................................................................................................ 244

IV. Nebenvertragliche Pflichten ........................................................................................ 247

1. Nebenvertragliche Pflichten während der Vertragslaufzeit ........................................ 247

a) Vertraulichkeit und Datenschutz ........................................................................... 248

b) Vorvertragliche Pflichten ...................................................................................... 250

aa) Aufwendungsersatz .......................................................................................... 250

bb) Pflichtenheft ..................................................................................................... 251

V. Gewährleistung im Werkvertragsrecht ......................................................................... 251

1. Fehler i.S.d. § 633 BGB .............................................................................................. 252

2. Gewährleistungsrechte ................................................................................................ 253

a) Nacherfüllung ........................................................................................................ 253

b) Rücktritt oder Minderung ...................................................................................... 258

c) Verjährung ............................................................................................................. 259

VI. Abnahme i.S.d. § 640 Abs. 1 BGB .............................................................................. 259

VII. Kündigung .................................................................................................................. 267

VIII. Verjährung ................................................................................................................ 272

IX. Besonderheiten bei der Haftung .................................................................................. 273

1. Besonderheiten bei der Haftung für Softwaremängel ................................................. 273

2. Vertragsgestaltung ...................................................................................................... 274

X. Ausschluss der Gewährleistung .................................................................................... 275

XI. Ausschluss oder Beschränkung der Nacherfüllung ..................................................... 276

XII. Kosten der Nacherfüllung .......................................................................................... 278

XIII. Rügepflichten ............................................................................................................ 280

XIV. Ausschluss der Selbstvornahme ................................................................................ 281

XV. Haftungsfreizeichnung ............................................................................................... 282

XVI. Kündigung ................................................................................................................ 283

XVII. Vergütung des Kostenanschlags .............................................................................. 283

XVIII. Verjährung .............................................................................................................. 284

VII

Fünftes Kapitel: Softwarevermietung .................................................................................... 290

I. Anwendbare Bestimmungen bei Mietverträgen ............................................................. 290

II. Beschränkung der Gewährleistung ................................................................................ 291

1. Bestätigung als „vertragsgemäß― ................................................................................ 291

a) §§ 308, 309 BGB ................................................................................................... 291

b) § 307 BGB ............................................................................................................. 292

2. Ausschluss der Gewährleistung .................................................................................. 293

III. Schadensersatzansprüche ............................................................................................. 294

Sechstes Kapitel: Softwareleasing ......................................................................................... 296

I. Ausschluss der Gewährleistung nach bisherigem Recht ................................................ 297

1. §§ 474 ff. BGB ............................................................................................................ 298

2. § 307 BGB .................................................................................................................. 299

II. Dauer der Gewährleistungsfrist ..................................................................................... 302

III. Beschränkung der Nacherfüllung auf Mängelbeseitigung ........................................... 302

Siebtes Kapitel: Softwarewartungs- und Pflegeverträge ....................................................... 305

I. Der allgemeine Servicevertrag ....................................................................................... 306

1. Hauptleistungspflichten .............................................................................................. 307

a) Pflichten des Dienstverpflichteten ......................................................................... 307

b) § 307 BGB ............................................................................................................. 308

c) Pflichten des Dienstberechtigten ........................................................................... 310

2. Nebenpflichten ............................................................................................................ 311

II. Nicht- und Schlechterfüllung ........................................................................................ 312

III. Beendigung des Servicevertrages ................................................................................ 314

1. Ordentliche Kündigung ............................................................................................... 314

2. Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) ......................................................... 315

3. Kündigung auf Grund besonderen Vertrauens (§ 627 BGB) ..................................... 316

IV. Die Instandsetzung/Vollpflege: Werkvertrag .............................................................. 318

1. Abgrenzung AÜG ....................................................................................................... 318

2. Problem: AGB-rechtliche Vergütungsregeln .............................................................. 321

3. Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ....................................................... 322

a) Ausschluss und Beschränkung der Haftung .......................................................... 322

b) Beschränkung von Leistungspflichten................................................................... 323

4. Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche ......................................... 325

VIII

a) § 309 BGB ............................................................................................................. 325

b) § 307 BGB ............................................................................................................. 325

5. Änderungsvorbehalte .................................................................................................. 326

6. Änderungen der AGB ................................................................................................. 327

a) Vorbehaltloses Änderungsrecht ............................................................................. 327

b) Widerspruchsrecht ................................................................................................. 328

Achtes Kapitel: Besondere Softwareverträge ........................................................................ 329

I. Hinterlegungsvereinbarungen ......................................................................................... 329

1. Pflicht zur Überlassung des Quellformats .................................................................. 330

2. Hinterlegung des Quellformats ................................................................................... 334

a) Hinterlegungspflichten........................................................................................... 334

b) Hinterlegungsvereinbarungen ................................................................................ 335

aa) EDV-technische Probleme ............................................................................... 335

bb) Insolvenzrechtliche Probleme .......................................................................... 337

cc) Vertragsgestaltung ........................................................................................... 340

3. Pflichten des Anwenders ............................................................................................ 341

II. Schutzhüllenverträge ..................................................................................................... 341

III. Application Service Providing und Cloud Computing ................................................ 343

1. Vertragszweck ............................................................................................................ 343

2. Rechtsnatur ................................................................................................................. 345

3. Vermietung: urheberrechtlich – vertragsrechtlich ...................................................... 346

4. Hauptleistungspflichten .............................................................................................. 347

a) Leistungspflicht ..................................................................................................... 347

aa) Geschuldeter Erfolg ......................................................................................... 347

bb) Sachen .............................................................................................................. 347

cc) Rechte ............................................................................................................... 348

b) Entgelt .................................................................................................................... 348

5. Nebenleistungspflichten .............................................................................................. 349

IV. General Public License und GPL ................................................................................ 350

V. IT-Outsourcing und Change Request ............................................................................ 354

VI. IT-Vertriebsvertragsrecht ............................................................................................ 364

1. Die Einordnung ........................................................................................................... 364

a) Gewerbe und Kaufmann ........................................................................................ 365

IX

b) Handelsvertreter..................................................................................................... 365

c) Eigenhändler .......................................................................................................... 368

2. (Regress-)ansprüche des Händlers gegen den Hersteller ............................................ 369

3. Ansprüche der Rechteinhaber gegen Händler von Raubkopien ................................. 372

4. Kartellrecht und IT-Vertriebsverträge ........................................................................ 375

Neuntes Kapitel: Musterverträge ........................................................................................... 383

I. Softwareüberlassungsvertrag .......................................................................................... 383

II. Softwareerstellungsvertrag ............................................................................................ 386

III. Nutzungsvereinbarungen mit angestellten Programmierern ........................................ 392

IV. Muster einer Geheimhaltungsvereinbarung mit Arbeitnehmern ................................. 396

V. Muster einer Vereinbarung zum Change Request ........................................................ 400

VI. Vertrag über Softwarepflege ........................................................................................ 404

VII. Die General Public License ........................................................................................ 407

0. Definitions.............................................................................................................. 408

1. Source Code. .......................................................................................................... 409

2. Basic Permissions. ................................................................................................. 410

3. Protecting Users' Legal Rights From Anti-Circumvention Law. .......................... 410

4. Conveying Verbatim Copies. ................................................................................. 411

5. Conveying Modified Source Versions. .................................................................. 411

6. Conveying Non-Source Forms. ............................................................................. 412

7. Additional Terms. .................................................................................................. 414

8. Termination. ........................................................................................................... 415

9. Acceptance Not Required for Having Copies. ....................................................... 416

10. Automatic Licensing of Downstream Recipients. ............................................... 416

11. Patents. ................................................................................................................. 417

12. No Surrender of Others' Freedom. ....................................................................... 418

13. Use with the GNU Affero General Public License. ............................................. 418

14. Revised Versions of this License. ........................................................................ 419

15. Disclaimer of Warranty........................................................................................ 419

16. Limitation of Liability.......................................................................................... 419

17. Interpretation of Sections 15 and 16. ................................................................... 420

EVB-IT Systemvertrag (Stand: Juli 2007) ......................................................................... 422

Düsseldorfer Modell – Antrag ........................................................................................... 457

X

Abkürzungsverzeichnis

a.A.

anderer Ansicht

ABl. EG

Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften

Abs.

Absatz

ADR

Alternative Dispute Resolution

AG

Amtsgericht

AGB

Allgemeine Geschäftsbedingungen

AJP

Aktuelle Juristische Praxis (Zeitschrift)

ArchPT

Archiv für Post und Telekommunikation (Zeitschrift)

ARPA

Advanced Research Projects Agency

AuA

Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift)

BAG

Bundesarbeitsgericht

BB

Betriebs-Berater (Zeitschrift)

BDSG

Bundesdatenschutzgesetz

BFH

Bundesfinanzhof

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BGBl.

Bundesgesetzblatt

BGH

Bundesgerichtshof

BMJ

Bundesministerium der Justiz

BNetzA

Bundesnetzagentur

BRAO

Bundesrechtsanwaltsordnung

BR-DrS

Bundesrats-Drucksache

BT-DrS

Bundestags-Drucksache

Btx

Bildschirmtext

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

BVerwG

Bundesverwaltungsgericht

B2B

Business to Business

B2C

Business to Consumer

2

CD-ROM

Compact Disc- Read only Memory

cic

Culpa in contrahendo

CISG

Convention on the International Sale of Goods

CPU

Central Processing Unit

CR

Computer und Recht (Zeitschrift)

DAB

Digital Audio Broadcasting

DANA

Datenschutznachrichten

DB

Der Betrieb (Zeitschrift)

DFÜ

Datenfernübertragung

Digma

Zeitschrift für Datenrecht und Datensicherheit

DRiZ

Deutsche Richterzeitschrift

DRM

Digital Rights Management

DuD

Datenschutz und Datensicherheit (Zeitschrift)

DV

Datenverarbeitung

DVD

Digital Versatile Disc

DVBl.

Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift)

ECLIP

Electronic Commerce Legal Issues Platform

ECLR

European Comparative Law Review

EDI

Electronic Data Interchange

EDV

elektronische Datenverarbeitung

EGBGB

Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch

EGG

Elektronisches Geschäftsverkehrgesetz

EGV

Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union

EIPR

European Intellectual Property Review

E-Mail

Electronic Mail

EU

Europäische Union

EULA

End User License Agreement

EuGH

Europäischer Gerichtshof

3

EuGVVO

Europäische Verordnung über die gerichtliche Zuständigkeit und die An erkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handels sachen

EuZW

Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

EWR

Europäischer Wirtschaftsraum

FG

Finanzgericht

FTC

Federal Trade Commission

FTP

File Transfer Protocol

GEMA

Gesellschaft für musikalische Aufführungsrechte

GewO

Gewerbeordnung

GRUR

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift)

GRUR Int.

Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht International (Zeitschrift) GVBl.

Gesetzes- und Verordnungsblatt

HGB

Handelsgesetzbuch

hrsg.

herausgegeben

ICC

International Chamber of Commerce

IHK

Industrie- und Handelskammer

IPR

Internationales Privatrecht

IPRax

Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Zeitschrift) i.S.v.

im Sinne von

ITM

Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht

IZVR

Internationales Zivilverfahrensrecht

K&R

Kommunikation und Recht (Zeitschrift)

KUG

Kunsturheberrechtsgesetz

4

KWG

Kreditwesengesetz

LAG

Landesarbeitsgericht

LG

Landgericht

Leits.

Leitsatz

MA

Markenartikel (Zeitschrift)

MarkenG

Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen

MDR

Monatsschrift für deutsches Recht (Zeitschrift)

MMR

Multimedia und Recht (Zeitschrift)

NJW

Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)

NJW-CoR

Neue Jurististische Wochenschrift – Computerreport (Zeitschrift)

NJW-RR

Neue Juristische Wochenschrift/Rechtsprechungsreport

NW

Nordrhein-Westfalen

NZA

Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht

OECD

Organisation for Economic Co-Operation and Development

OEM

Original Equipment Manufacturer

OLG

Oberlandesgericht

ONP

Open Network Provision

OVG

Oberverwaltungsgericht

PatG

Patentgesetz

PC

Personal Computer

PersR

Der Personalrat (Zeitschrift)

pFV

positive Forderungsverletzung

POP

Point of Presence

5

PVV

positive Vertragsverletzung

R + S

Recht und Schaden (Zeitschrift)

RabelsZ

Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht RAM

Random Access Memory

RBÜ

Revidierte Berner Übereinkunft

RdA

Recht der Arbeit (Zeitschrift)

RDV

Recht der Datenverarbeitung (Zeitschrift)

RdW

Recht der Wirtschaft (Zeitschrift)

RefE

Referentenentwurf

RegE

Regierungsentwurf

RegTP

Regulierungsbehörde für Post und Telekommunikation

RIAA

Recording Industry Association of America

RIW

Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift)

RL

Richtlinie

SCP

Sunrise Challenge Policy

SigG

Signaturgesetz

SigV

Signaturverordnung

SLA

Sevice Level Agreement

TBDF

Transborder Data Flow

TMR

Telekommunikations & Medienrecht (Zeitschrift)

UCITA

Uniform Computer Information Transaction Act

UFITA

Archiv für Urheber-, Film-, Funk- und Theaterrecht (Zeitschrift)

UN

United Nations

UNCITRAL

United Nations Commission on International Trade Law

Unverö

unveröffentlicht

UPR

Urheberpersönlichkeitsrecht

6

UrhG

Urheberrechtsgesetz

URL

Uniform Respurce Locator

US

United States

UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

VAG

Versicherungsaufsichtsgesetz

VAR

Value Added Reseller

VersR

Versicherungsrecht (Zeitschrift)

VG

Verwertungsgesellschaft

VO

Verordnung

VuR

Verbraucher und Recht (Zeitschrift)

VPRT

Verband Privater Rundfunk und Telekommunikation

VVG

Versicherungsvertragsgesetz

WCT

World Copyright Treaty

WIPO

World Intellectual Property Organization

WM

Wertpapier-Mitteilungen (Zeitschrift)

WRP

Wettbewerb in Recht und Praxis (Zeitschrift)

WTO

World Trade Organisation

WuW

Wirtschaft und Wettbewerb (Zeitschrift)

WWW

World Wide Web

ZIP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

ZUM

Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht

ZUM-RD

Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht/Rechtsprechungsdienst

ZPO

Zivilprozessordnung

ZZP

Zeitschrift für Zivilprozess

7

Allgemeine Werke zum deutschen EDV-Recht



Deister/Meyer-Plasche, Anwaltsstrategien im Software-Recht, Stuttgart 2010.



Erben, Meinrad, IT-Verträge, Heidelberg 2003.



Fröhlich-Bleuler, Gianni, Softwareverträge, Zürich 2004.



Gennen/Völkel, Recht der IT-Verträge, Heidelberg 2009



Hoeren, Thomas, IT-Vertragsrecht, Köln 2007



Kilian, Wolfgang/Heussen, Benno (Hg.), Computerrechts-Handbuch, Loseblattausgabe, München Stand 2010.



Kreutzer, Till, Verbraucherschutz bei digitalen Medien, Hamburg 2006.



Leupold/Glossner, Münchener Anwaltshandbuch IT-Recht, München 2008



Marly, Jochen, Praxishandbuch Softwarerecht, 5. Aufl. München 2009.



Nitsch, IT-Recht, Bremen 2009.



Redeker, Helmut, IT-Recht, 4. Aufl. München 2009.



Redeker, Helmut (Hg.), Handbuch der IT-Verträge, Köln Loseblatt, Stand März 2009.



Schneider, Jochen, Handbuch des EDV-Rechts, 4. Aufl. Köln 2009.



Schneider, Jochen/Westphalen, Friedrich von, Softwarerstellungsverträge, Köln 2006.



Ullrich, Hannsa/Lejeune, Mathias (Hg.), Der internationale Softwarevertrag, 2. Aufl. Frankfurt 2006.



Weitnauer, Beckśches Formularhandbuch IT-Recht, 2. Aufl. München 2009

Zeitschriften



Computer and Law Review. International (CRI)



Computer und Recht (CR); Zeitschrift für die Praxis des Rechts der Informationstechnologien



Multimedia und Recht: Zeitschrift für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (MMR)



Der IT-Rechtsberater: ITRB



Computerrecht (Niederländisch)

8

Erstes Kapitel: Der Rechtsschutz für EDV-Produkte

I. Einführung

1. Vorüberlegung: Der Ideenschutz

Literatur:

Seffer/Horter, IT-Vertragsklauseln über Nutzungsrechte an Residual Information, ITRB 2005, 61.

Jedes IT-Projekt, jedes neue Geschäftsmodell beginnt mit einer Idee. Daher ist es notwendig, vorab die Frage nach der Schutzfähigkeit von Ideen zu stellen.

Ideen sind nicht schutzfähig. Das Urheberrecht z.B. schützt nicht alle Ergebnisse individueller geistiger Tätigkeit, sondern nur Werke im Sinne des § 2 UrhG. Computerprogramme sind ihrem Charakter und ihrer Verwendung nach eher weniger schöngeistiger als technisch-funktionaler Natur; ihr wirtschaftlicher Wert besteht in der Regel in ihrer Funktionalität. Das Urheberrecht schützt aber allein die – im Wirtschaftsleben oft zweitrangige – Form des Programms, nicht aber dessen Inhalt oder Funktionalität. Das Gesetz schützt nur die Form eines Werkes, d.h. die Art und Weise seiner Zusammenstellung, Strukturierung und Präsentation. Die Idee, die einem Werk zu Grunde liegt, ist nicht geschützt. Je konkreter einzelne Gestaltungselemente übernommen worden sind, desto näher ist man an einer Urheberrechtsverletzung. Schwierig, ja fast unmöglich scheint aber die Grenzziehung zwischen Idee und Form. Hier wird man sich klarma-chen müssen, dass die Unterscheidung nicht ontologisch zu erfolgen hat, sondern auf einer ge-sellschaftlichen Entscheidung zu Gunsten des Freihaltebedürfnisses, also der freien Nutzung, beruht.1

Zu den freien Ideen gehören z.B. Werbemethoden, wissenschaftliche Lehren sowie sonstige Informationen, die als Allgemeingut anzusehen sind. Auch die Umsetzung einer Idee in ein Konzept ändert nichts am Prinzip der Ideenfreiheit.2 Im Softwarebereich bestimmt

§ 69a Abs. 2 Satz 2 UrhG ausdrücklich, dass Ideen und Grundsätze, auf denen ein Element des Computerprogramms basiert, sowie die den Schnittstellen zu Grunde liegenden Grundsätze nicht geschützt sind. Das bedeutet, dass die Verfahren zur Lösung eines Problems und die mathemati-1 Siehe Hoeren in: Möhring/Nicolini, § 69a, Rdnr. 10.

2 BGHZ 155, 257 = NJW 2003, 2828.

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schen Prinzipien in einem Computerprogramm grundsätzlich nicht vom urheberrechtlichen Schutz umfasst werden, wobei wiederum die Abgrenzung zu der geschützten konkreten Ausfor-mulierung dieser Grundsätze äußerst schwierig ist. Dementsprechend soll der Good Will eines IT-Unternehmens keinen objektiven Veräußerungswert haben.3

Für den Betroffenen ist die freie Nutzbarkeit von Ideen ein unlösbares Problem. Es gibt zahlreiche Branchen, deren Kreativität und Erfolg einzig und allein auf Ideen beruht. So bedarf es in der Werbebranche oft einiger Mühen, um die Idee für eine Werbestrategie zu entwickeln. In diesen Branchen steht der Ideengeber schutzlos da. Er kann sich gegen die Verwertung seiner Einfälle nicht zur Wehr setzen. Auch eine Hinterlegung oder Registrierung hilft hier nicht weiter, da diese nichts an der Schutzunfähigkeit von Ideen ändert. Die gewerblichen Schutzrechte (insbes. das PatentG und GebrauchsmusterG) bieten nur unter sehr hohen Voraussetzungen einen Schutz für technische Erfindungen. Auch das Wettbewerbsrecht (UWG) schützt grundsätzlich nicht vor der Übernahme von Ideen.

Auch bei IT-Projekten gibt es mit der Ideenfreiheit Probleme, und zwar wegen der Residual Information. Residual Information bezeichnet die Restinformation, die nach Abschluss eines Auftrags im Gedächtnis der Mitarbeiter des Projektes bleiben. Typischerweise wird hier versucht, zugunsten des Auftragnehmers ein Recht zu vereinbaren, entsprechende Ideen oder im Gedächtnis der Mitarbeiter vorhandenes Wissen nutzen zu können. Die Gefahr besteht allerdings, dass die Immaterialgüterrechte des Auftraggebers geschädigt werden. Insofern versucht man dann in der Praxis, den Bereich des freien Wissens durch das Verbot zur schriftlichen Fixierung einzuschränken und die Nutzung von betroffenen gewerblichen- oder Urheberrechten auszuschließen. Auch wird hier der Begriff der Residual Information dann auf die reine Gedächtnis-leistung des Mitarbeiters einbezogen, so weit diese einem durchschnittlichen Mitarbeiter entspricht.

Besondere Probleme macht der Ideenschutz im Arbeitsverhältnis. Ein ausgeschiedener Arbeitnehmer ist auch ohne besondere Vereinbarung auf Grund nachwirkender Treuepflicht arbeitsrechtlich zur Verschwiegenheit über Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse verpflichtet. Ihm ist lediglich die Verwertung des erworbenen beruflichen Erfahrungswissens gestattet.4 Eine weitergehende Verschwiegenheitspflicht kann ihm nur bei Beachtung besonderer Schutzüberlegun-3 AG Münster, NJW 2007, 2645; s. a. NJW-Spezial 2007, 438

4 BAG, NJW 1983, 134, 135; 1988, 1686, 1687; BGH, GRUR 2002, 91, 92.

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gen auferlegt werden. So hat die Rechtsprechung Bedenken gegen eine unbegrenzte Dauer der Verschwiegenheitspflicht, die Verquickung mit einer Schadensersatzpflicht bei unmittelbarer oder mittelbarer Vermittlung von entsprechenden Kenntnissen an Wettbewerber oder Gründung eines Wettbewerbsunternehmens sowie das Fehlen einer Karenzentschädigung.5

Ein Arbeitnehmer ist aber wettbewerbsrechtlich nach dem Ausscheiden aus einem Beschäftigungsverhältnis in der Weitergabe und Verwertung der dort redlich erlangten Betriebsgeheimnisse frei.6 Eine solche Weitergabe oder Verwertung verstößt nur unter besonderen Umständen gegen § 3 UWG.7 Für sie spricht insbesondere die Erwägung, dass die Arbeitnehmer nach der Fassung des § 17 UWG ihre – redlich – erworbenen beruflichen Kenntnisse grundsätzlich sollen verwerten dürfen,8 sowie weiter der Gesichtspunkt, dass eine sichere Abgrenzung von Geheimnis und Erfahrungswissen nur schwer möglich ist.9

Schwierigkeiten machen auch Abwerbeverbote. Grundsätzlich ist der Programmierer bei einem Fremdeinsatz nicht daran gehindert, dort einen Arbeitsplatz anzunehmen; er darf sich auch nach einem dortigen Arbeitsplatz erkundigen. Auch sind Stellenangebote grundsätzlich zulässig. Verboten ist es aber, den Programmierer zum „sofortigen― Wechsel zu bewegen, ohne die Kündigungsfrist gegenüber dem Verleiher einzuhalten. Damit wird der Arbeitnehmer zum Vertragsbruch angestiftet. Das verstößt gegen die Treuepflichten aus dem Überlassungsverhältnis und gegen § 4 Nr. 10 UWG. Ein Unternehmen kann in AGB wirksam verpflichtet werden, für jeden Fall unzulässigen Abwerbens von Fremdmitarbeitern eine Vertragsstrafe von 10000 DM zu zahlen. Sogenannte Kündigungshilfe stellt dabei ein unzulässiges Abwerben dar.10 Nach § 75 f HGB unlässig sind Absprachen zwischen Arbeitgebern, welche die Anstellung von Arbeitnehmern eines Arbeitgebers für andere Arbeitgeber sperren (Sperrabreden). Von diesem Verbot nicht umfaßt sind Vereinbarungen, in denen sich die Arbeitgeber lediglich zur Unterlassung von Abwerbung verpflichten.11

5 BGH, GRUR 2002, 91.

6 Vgl. RGZ 65, 333, 337 – Pomril; 166, 193, 198 – Sammlung D; RG GRUR 1936, 573, 578 – Albertus Stehfix; zur Unwirksamkeit von Vertragsstrafen im Zusammenhang mit Wettbewerbsverboten, BAG, NZA 2006, 34 ff.

7 BGHZ 38, 391, 396 – Industrieböden; BGH, GRUR 1955, 402, 403 – Anreißgerät; BGH, GRUR 1964, 215, 216 –

Milchfahrer; BGH, GRUR 1983, 179, 181 = WRP 1983, 209 – Stapel-Automat.

8 BGHZ 38, 391, 396 = NJW 1963, 856– Industrieböden; BGH, WRP 2001, 1174, 1174.

9 Vgl. Kraßer, GRUR 1977, 177, 186.

10 OLG München, NJW-RR 1994, 867.

11 So von Hoyningen-Huene Münchener Kommentar zum HGB, 3. Auflage 2010 Rn 5. Anderer Ansicht Schloßer BB 2003, 1382, 1383.

11

Eine Rechtswahlklausel im Arbeitsvertrag, etwa auf das arbeitgeberfreundliche Recht der Schweiz, hilft nicht weiter. Der Arbeitsvertrag unterliegt zwar dem nach Art. 27 Abs. 1 EGBGB

für alle schuldrechtlichen Verträge geltenden Grundsatz der Privatautonomie. Jedoch können hierdurch zwingende Bestimmungen des ohne Rechtswahl nach Art. 30 Abs. 2 EGBGB anwendbaren Rechts nicht abbedungen werden. Art. 30 Abs. 2 EGBGB enthält in den Nrn. 1 und 2

des Halbs. 1 die alternativen Regelanknüpfungen des Arbeitsortes sowie der einstellenden Niederlassung. Das so bestimmte Recht ist jedoch nach der Ausnahmeklausel des Halbs. 2 nicht maßgebend, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände ergibt, dass der Arbeitsvertrag engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist; dann ist das Recht dieses anderen Staates anzuwenden.12 Primäre Anknüpfungskriterien sind der Arbeitsort, der Sitz des Arbeitgebers, die Staatsangehörigkeit beider Vertragsparteien und der Wohnsitz des Arbeitnehmers, also die räumliche Dimension des Arbeitsverhältnisses. Ergänzend sind die Vertragsdimension, also Ver-tragssprache und Währung, in der die Vergütung gezahlt wird, zu berücksichtigen und gegebenenfalls weitere vertragswesentliche Gesichtspunkte, die in ihrer Gesamtheit hinreichendes Gewicht haben, um die Bedeutung der Regelanknüpfung zu überwinden.

2. Softwareschutz – eine Übersicht

Ist ein IT-Projekt über die Phase der reinen Idee übergegangen in eine Form, muss die Frage nach dem adäquaten und effizientesten Schutz des IT-Produkts geklärt werden. Anbieten wird sich hier ein Schutz der Software über das Urheberrecht – ein Schutz, der nichts kostet und formlos ist. Eigentlich ist die Integration eines technischen Produktes wie Software in den Schutzkatalog des UrhG fragwürdig, das hauptsächlich durch den Schutz von Werken der schö-

nen Kunst geprägt ist. Dementsprechend passen die Kategorien des Urheberrechts nicht für Computerprogramme, wenn man etwa an die Urheberpersönlichkeitsrechte oder die für Software bizarren Schutzfristen von 70 Jahren post mortem auctoris denkt. Überflüssig war die Einführung des urheberrechtlichen Softwareschutzes auch deshalb, weil nach deutschem Recht hinreichende Schutzmechanismen gegen Softwarepiraterie bestanden haben (siehe unten). In der Zwischenzeit ist jedoch die Annahme eines urheberrechtlichen Schutz für Software weltweiter 12 Allgemeine Meinung, vgl. BAGE 100, 130; BAGE 71, 297.

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Common. Art. 10 TRIPs sieht vor, dass Computerprogramme in Quell- und Maschinencode als Werke der Literatur zu schützen sind. Ähnliches ist in Art. 4 WCT verankert. Insofern ist weltweit von einem urheberrechtlichen Schutz für Computerprogramme auszugehen. Neben dem Urheberrecht gibt es aber noch andere Schutzmöglichkeiten.

a) Patentschutz

Literatur:

Brandi-Dohrn, in: Schneider/v. Westphalen, Softwareüberlassungsverträge, A/89/1 ; Kraßer, in: Lehmann (Hg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl. Köln 1993, 221 ff.; Kraßer, Patentrecht, 5. Aufl. München 2004, 145 ff.; Pfeiffer, Zur Diskussion der Software-Regelungen im Patentrecht. Zum Ausschluss von Programmen für Datenverarbeitungsanlagen „als solche― von der Patentfähigkeit, GRUR 2003, 581; Tauchert, Nochmals: Anforderungen an einen Patenschutz für Computerprogramme, GRUR 2004, 922; Wiebe, Softwarepatente und Open Source, Analyse des Konfliktpotentials zwischen Open Source und dem Patentschutz für softwarebezogene Erfindungen, CR 2004, 881.

Nach § 1 Abs. 2 PatG sind Programme für Datenverarbeitungsanlagen nicht als schutzfähige Erfindungen anzusehen. Dieser Ausschluss von der Patentfähigkeit gilt jedoch nur insoweit, als für Software „als solche“ Schutz begehrt wird (§ 1 Abs. 3 PatG) . Diese Regelung wurde durch das Gesetz über internationale Patentübereinkommen vom 21.6.1976 mit Wirkung zum 1.

1.1978 in das Patentgesetz aufgenommen. Sie bewirkt, dass Software im Regelfall nicht patentfähig ist. Historisch basiert diese Regelung darauf, dass das US Patent Office Anfang der siebzi-ger Jahre mit zahlreichen, arbeitsintensiven Softwareanmeldungen überlastet war.13 Von daher wurde in den US Patent Act der Ausschluss der Patentierbarkeit übernommen; von dort gelangte er auch in die europäischen Patentgesetze. Der BGH ging in Deutschland bereits vor Verabschiedung der Neuregelung davon aus, dass es Computerprogrammen regelmäßig am technischen Charakter fehle und sie daher nicht patentfähig seien.14

Die derzeitige Rechtslage findet sich im Wesentlichen in den alten Prüfungsrichtlinien des DPA vom 24.6.198115 wieder, die zum 1.1.1987 in Kraft getreten sind.16 Hiernach sind Erfindungen auch dann dem Patentschutz zugänglich, wenn sie ein DV-Programm, eine Rechen- oder 13 Kraßer, in: Lehmann V 12; siehe auch Gottschalk v. Benson 409 US 65, 68 (1972).

14 BGHZ 67, 22 = NJW 1976, 1936 – „Dispositionsprogramm―.

15 BlPMZ 1981, 263.

16 Siehe allgemein zur Rechtslage Betten, GRUR 1995, 775 ff.; Engel, GRUR 1993, 194 ff.; Raubenheimer, CR

1994, 328 ff.

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eine Organisationsregel, sonstige Software-Merkmale oder ein programmartiges Verfahren enthalten (programmbezogene Erfindungen). Allerdings sei bei solchen Erfindungen entscheidend, dass sie technischen Charakter haben (Nr. 1). Dies sei dann der Fall, wenn zur Lösung der ihr zu Grunde liegenden Aufgabe von Naturkräften, technischen Maßnahmen oder Mitteln (z.B. hyd-raulischen, elektronischen Strömen in Schaltelementen und Regeleinrichtungen oder von Signa-len in DV-Anlagen) Gebrauch gemacht werden müsse (Nr. 3). Anders als der BGH17 stellt das DPA für die Beurteilung des technischen Charakters nicht auf den als neu und erfinderisch bean-spruchten Kern der Lehre ab. Vielmehr sei vom angemeldeten Gegenstand in seiner Gesamtheit, über die neuen und erfinderischen Elemente hinaus, auf seinen technischen Charakter hin zu untersuchen (Nr. 3). Eine programmbezogene Erfindung sei technisch, wenn zur Lösung der Aufgabe Schaltelemente eingesetzt werden, selbst wenn die Elemente für sich genommen in bekannter Weise arbeiteten (Nr. 5a). Auch könne der technische Charakter darin liegen, dass die Erfindung einen neuen und erfinderischen Aufbau der Anlage erfordere (Nr. 5b). So soll z.B. ein Verfahren zur Satzanalyse nach grammatikalischen Gesichtspunkten nicht auf technischem Gebiet liegen, auch wenn es computerimplementiert ausgeführt wird.18

Ein nichttechnisches Verfahren erhält auch durch die beiläufige Nennung eines Vorrichtungs-merkmals keinen technischen Charakter. Der Trend geht allerdings dahin, immer weitergehender die Tore des Patentrechts für Software zu öffnen, indem man den Begriff der technischen Natur extensiv auslegt.19 So soll zum Beispiel auch eine medizinische Software, die unmittelbar Untersuchungsgeräte steuert, patentierbar sein.20 Der Gegenstand, für den Patentschutz begehrt wird, muss über das reine Programm hinausgehen. Es muss klargestellt werden, dass im Kern der Patentlösung Anweisungen vorliegen, die eine schutzwürdige Bereicherung der Technik beinhalten. Die Erteilung eines Patents für ein Verfahren, das der Abwicklung eines im Rahmen wirtschaftlicher Betätigung liegenden Geschäfts mittels Computer dient, kommt nur in Betracht, wenn der Patentanspruch über den Vorschlag hinaus, für die Abwicklung des Geschäfts Computer als Mittel zur Verarbeitung verfahrensrelevanter Daten einzusetzen, weitere Anweisungen enthält, denen ein konkretes technisches Problem zu Grunde liegt, so dass bei der Prüfung auf erfinderische Tätigkeit eine Aussage darüber möglich ist, ob eine Bereicherung der Technik vor-17 BGHZ 67, 22 = NJW 1976, 1936 – „Dispositionsprogramm―; ähnlich BPatGE 29, 24 85 = CR 1989, 902;. modifiziert in BGHZ 115, 11 = CR 1991, 658 – Seitenpuffer. Siehe auch BGH, GRUR 2002, 143 – Suche fehlerhafter Zeichenketten; GRUR 2002, 791 – Elektronischer Zahlungsverkehr.

18 BPatG, GRUR 2003, 413.

19 Betten/Körber, GRUR 1997, 118; Loewenheim, in: Schricker, vor § 69a ff. Rz. 9.

20 BGH, Urt. v. 11.12.2008 – 17 W (pat) 54/05; ähnlich BPatG, Beschl. v. 25.5.2009 – 17 w (pat) 123/05.

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liegt, die einen Patentschutz rechtfertigt.21 In der Zwischenzeit hat die Präsidenten des EPAEnde 2008 ausführliche Rechtslage zur Klärung durch die Große Beschwerdekammer nach Art. 112

EPÜ vorgelegt, zu der nunmehr auch zahlreiche Stellungnahme Dritter vorliegen.22 Der BGH

wiederum hat in zwei Fällen das Tor zum Patentschutz von Software weit aufgestoßen. So sollen jetzt auch rein konzeptionelle Überlegungen unter bestimmten Umständen ein technisches Problem lösen können und somit prinzipiell schutzwürdig sein.Dabei stellt der BGH23 fest, dass ein Verfahren, das das unmittelbare Zusammenwirken der Elemente eines DV-Systems (hier: eines Servers mit einem Client zur dynamischen Generierung strukturierter Dokumente) betrifft, stets technischer Natur ist, ohne dass es darauf ankäme, ob es in der Ausgestaltung, in der es zum Patent angemeldet wird, durch technische Anweisungen geprägt ist. Eine Lösung mit technischen Mitteln liege nicht nur dann vor, wenn Systemkomponenten modifiziert oder in neuartiger Weise adressiert werden. Es reiche vielmehr aus, wenn der Ablauf eines DV-Programms, das zur Lösung des Problems eingesetzt werde, durch technische Gegebenheiten außerhalb der DV-Anlage bestimmt werde, oder wenn die Lösung gerade darin bestehe, ein DV-Programm so aus-zugestalten, dass es auf die technischen Gegebenheiten der DV-Anlage Rücksicht nehme. Geschützt sei demnach auch – so der BGH im zweiten Fall24 - ein Verfahren, das der datenverarbei-tungsmäßigen Abarbeitung von Verfahrensschritten in Computer-Netzwerken dient.

In den Vereinigten Staaten ist die Patentierbarkeit von Software spätestens seit der Entscheidung State Street Bank v. Signature25 aus dem Jahr 1998 anerkannt und auch das Europäische Patentamt (EPA) hat seit 1978 ca. 20.000 bis 30.000 Softwarepatente vergeben.26 Das Problem ist, dass sowohl auf europäischer, als auch auf deutscher Ebene ein Patentschutz für Computerprogramme durch Art. 52 Abs. c, Abs. 3 EPÜ und § 1 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 PatG explizit ausgeschlossen ist. Der Versuch der Kommission, diesen Bereich durch eine Richtlinie über software-basierte Erfindungen27 zu harmonisieren, ist im Juli 2005 am Widerstand des Europäischen Parlaments gescheitert.

21 BGH, MMR 2004, 780.

22 http://www.ipweblog.de/20090520/epa-g308-amicus-curiae-briefe-zur-softwarepatentierung/

23 Beschluß vom 22.4.2010 - Xa ZB 20/08

24 BGH, Urteil vom 24.02.2011 - X ZR 121/09 (BPatG), GRUR-Prax 2011, 239 = GRUR 2011, 610.

25 GRUR Int. 1999, 633 ff.

26 Vgl. http://swpat.ffii.org/patente/zahlen/.

27„Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Patentierbarkeit computerimplementierter

Erfindungen,

vom

20.2.2002

— Richtlinienvorschlag

der

Kommission

(RLVK)-

http://europa.eu.int/comm/internal market/en/indprop/comp/com02-92de.pdf.

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Gemäß einem US-Bundesgesetz von 1952 und einer frühen Entscheidung des Obersten US-Gerichtshofs von 1851 hat eine Erfindung in den USA eigentlich als trivial und somit nicht schutzwürdig zu gelten, wenn ein Experte auf dem betroffenen Fachgebiet sie als offensichtlich bezeichnet. Das für Berufungsklagen auch in Patentstreitigkeiten zuständige Gericht, der Federal

Circuit Court of Appeals, schränkte dieses Ausschlusskriterium für gewerbliche Schutzrechte aber in den vergangenen Jahrzehnten stark ein. Demnach reichte selbst eine einfache Neukombi-nation bereits bekannter Techniken oder Verfahren aus, um einen staatlichen Monopolanspruch zu erhalten. Diese enge Auslegungspraxis der Offensichtlichkeitsregel kassierte der Supreme Court in dem viel beachteten Fall der US-Firma Teleflex gegen den kanadischen Autozulieferer

KSR International aber größtenteils wieder.28 Seiner Ansicht hat eine Erfindung als offensichtlich und nicht patentrechtlich schutzwürdig zu gelten, wenn ein gewöhnlicher Fachmann „die Lehre vieler Patente― dafür „wie Stücke in einem Puzzle zusammenfügen― könnte. „Die Erteilung eines Patentschutzes für Fortschritte, die sich im normalen Entwicklungsverlauf ohne echte Innovation abspielen, verhindern den Fortschritt und können im Fall von Patenten, die zuvor bekannte Elemente zusammenführen, frühere Erfindungen ihres Wertes und ihres Nutzens be-rauben―, urteilte der Oberste Gerichtshof nun in seiner Mehrheitsmeinung

b) Titel- und Markenschutz

Literatur:

Betten, Titelschutz von Computerprogrammen, GRUR 1995, 5; Betten, CR 1995, 383; Lehmann, Titelschutz für Software, CT 1998, 2; Lehmann, Neuer Titelschutz von Software im Markengesetz, CR 1995, 129; Poll/Brauneck, Rechtliche Aspekte des Gaming-Markts, GRUR 2001, 389; Schneider, Titelschutz für Software. Rechtsschutz, CI 1998, 37; Stratmann, Titelschutz für Software nach dem neuen deutschen Markengesetz, Mitt. 1995, 366; Zahrnt, Titelschutz für Software-Produkte – ein Irrtum?!, BB 1996, 1570.

Software ist titelschutzfähig.29 Der Schutz erstreckt sich auch auf Computerspiele.30 Wie der BGH31 betont, setzt der Titelschutz voraus, dass die Software einen umsetzungsfähigen geistigen Gehalt aufweist, der für den Verkehr das Wesen des Programms ausmacht und den Warencha-28 KSR v. Teleflex, 550 U.S. 127 S. Ct. 1727 (2007).

29 BGH, CR 1998, 5 – PowerPoint; BGH, CR 1998, 6 – FTOS; OLG Hamburg, CR 1995, 335 – PowerPoint; so auch Fezer, § 3 MarkenG Rz. 144; Ingerl, WRP 1997, 1127 ff.; Lehmann, CR 1998, 2 ff.; a.A. Betten, GRUR 1995, 5 und Betten, CR 1995, 383.

30 LG Hamburg, MMR 1998, 485 – Emergency; Fuchs, GRUR 1999, 460, 461.

31 BGH, NJW 1993, 1465.

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rakter der konkreten Verkörperung der Softwareidee in den Hintergrund treten lässt. Der Schutz erstreckt sich auf alle Bezeichnungen, unter denen ein Softwareprodukt auf den Markt gebracht wird. Der Schutz entsteht durch Ingebrauchnahme der Bezeichnung, etwa im Rahmen der Werbung oder des Vertriebs. Eine hausinterne Erprobung der Software reicht nicht aus.32 Eine Registrierung beim Deutschen Patent- und Markenamt ist nicht erforderlich. Der Schutz kann dadurch zeitlich vorverlagert werden, dass die Absicht der Ingebrauchnahme in geeigneten Pub-likationsorganen öffentlich bekannt gemacht wird (etwa im „Börsenblatt des Deutschen Buch-handels― oder im „Titelschutzanzeiger―). Mit der Ankündigung verlagert sich der Schutz um sechs Monate vor. In dieser Zeit hat der Schutzberechtigte dann die Vermarktung in die Wege zu leiten. Tut er dies nicht oder nicht rechtzeitig, verfällt die Wirkung der Titelschutzanzeige. Der Schutz erstreckt sich vom Umfang nur auf branchennahe Fragen. So hat das LG Hamburg beim Computerspiel „emergency― die Durchsetzbarkeit des Werktitelschutzes mit der Begründung abgelehnt, dass es zwischen den Parteien des Rechtsstreits an der für die Inanspruchnahme eines Werktitelschutzes erforderlichen Branchennähe gefehlt habe. Der Hersteller des Computerspiels stehe in keinem unmittelbaren Konkurrenzverhältnis zu seinem Gegner, der unter der In-ternetadresse „emergency.de― einen Online-Dienst für Informationen zu Notfällen anbot.33

Der BGH34 hat inzwischen seine liberale Haltung zum Titelschutz für Software relativiert. Zwar sei Software titelschutzfähig. Allerdings seien bei der Frage der Verwechselungsgefahr Abstri-che zu machen. Computersoftware könne vom Typ und vom Verwendungszweck her sehr unterschiedlich ausgestaltet sein. Dem durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher sei dies bekannt. Nach seinem Verständnis könnten sich daher Softwareprodukte, die sich in ihrer Ausgestaltung voneinander unterscheiden und insbesondere für unterschiedliche Verwen-dungszwecke bestimmt sind, als unterschiedliche Werke darstellen, die sogar denselben Titel tragen können, ohne dass sie miteinander verwechselt werden.

Für die Entstehung des Titelschutzes an einem Computerprogramm ist die Aufnahme des Vertriebs des fertigen Produkts oder eine der Auslieferung, des fertigen Produkts unmittelbar vo-rausgehende werbende Ankündigung erforderlich.35 Es reicht nicht aus, in Schreiben an einen einzelnen Interessierten auf ein „Grob-Konzept― zu verweisen. Es muss ein fertiges Computer-32 BGH, CR 1998, 6 = NJW 1997, 3315 – FTOS.

33 LG Hamburg, MMR 1998, 485 – Emergency.

34 BGH, MMR 2006, 602 – SmartKey.

35 BGH, WRP 1997, 1181 ff. – FTOS; BGH GRUR 1998, 1010 ff. –WINCAD.

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programm zum Zeitpunkt der Bewerbung vorliegen und ein tatsächlicher Vertrieb möglich sein.

Zwei Schreiben an mögliche Interessenten reichen für eine derartige Ankündigung nicht aus.

Vielmehr ist hierfür erforderlich, dass aufgrund der Ankündigung mit der Möglichkeit einer breiten Kenntnisnahme durch die interessierten Konkurrenten gerechnet werden kann. Nicht ausreichend ist es, dass das Programm auf einer kleinen Fachmesse vorgestellt worden ist, wenn zu diesem Zeitpunkt erst mit der Akzeptanzprüfung und Markteinführung dieses Programmes begonnen wurde.36

Neben dem Titelschutz kommt ein Markenschutz für Software in Betracht.37 In diesem Fall kann durch Eintragung oder auf Grund einer entsprechenden Verkehrsgeltung ein Schutz im Rahmen von § 14 MarkenG in Anspruch genommen werden. Der Schutz bezieht sich jedoch auf den jeweiligen Markt. So besteht keine Verwechslungsgefahr zwischen Marken für Software und elektronisch gestützter Dienstleistung für den Finanzsektor. Aus der Tatsache, dass eine Dienstleistung elektronisch gestützt erbracht wird, folgert der Verkehr nicht, dass mit dem Angebot der Dienstleistung zugleich die Software beworben und mit der Bezeichnung der Dienstleistung auch die genutzte Software benannt wird.38 Der Markenschutz hilft auch gegen die Umgehung technischer Sperren, wie etwa DRM-Systeme. Baut ein Markeninhaber in seine Produkte eine (wie auch immer geartete) technische Sperre gegen bestimmte Arten der Benutzung ein, so stellt es eine Veränderung i.S. von § 24 Abs. 2 MarkenG dar, wenn ein Dritter ohne seine Zustimmung diese Sperre überwindet und so eine vom Markeninhaber nicht gewünschte Benutzung ermöglicht.39

c) Laufbildschutz

Einen einfach zu erlangenden Schutz gewährleistet der Laufbildschutz nach § 95 UrhG, insbesondere bei Computerspielen.40 Hier werden häufig laufende Bilder in filmähnlicher Folge anei-nandergereiht,41 so dass der Eindruck einer Bewegung entsteht. Damit fallen Computerspiele –

36 LG Düsseldorf, Urt. v. 14.11.2003 – 2a 230/00.

37 Vgl. BGH, GRUR 1985, 1055 – Datenverarbeitungsprogramme als Ware; BGH, NJW 1989, 2624 = GRUR 1989, 421 – CONDUCTOR.

38 BGH, GRUR 2004, 241; BGH, WRP 2004, 357.

39 BGH, MMR 2005, 94.

40 Dazu Katko/Maier Computerspiele – die Filmwerke des 21. Jahrhunderts? MMR 2009, 306.

41 A.A. Bezirksgericht Tokyo, GRUR Int. 2001, 183.

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unabhängig von ihrer Originalität – in den Leistungsschutz des § 95 UrhG.42 Der Inhaber eines solchen Leistungsschutzes verfügt über das ausschließliche Recht, den Bildträger zu vervielfältigen und zu verbreiten (§ 94 UrhG). Bei Verletzungen dieses Rechts steht dem Inhaber u.a. ein Unterlassungs- und/oder Schadensersatzanspruch zu (§ 97 ff. UrhG). Den Laufbildschutz genießen alle bewegten Bilder unabhängig davon, ob sie auf einer schöpferischen Leistung beruhen und insofern im Sinne des § 2 Abs. 2 UrhG schutzfähig sind.

Der Schutz spielte eine besondere Rolle, als die Rechtsprechung bei Software noch sehr hohe Anforderungen an die Gestaltungshöhe stellte. Mit Inkrafttreten der §§ 69a ff. UrhG hat die Bedeutung nachgelassen. Dennoch ist der Laufbildschutz immer noch ein sehr bequemes Instrument, um die Piraterie gerade in Bezug auf Computerspiele zu bekämpfen.43 Allerdings bleibt ausländischen Nicht-EU-Softwareerstellern bei korrekter Auslegung der internationalen Ver-tragslage dieser Schutz versagt.44 Im übrigen kommt ein Laufbildschutz nicht in Betracht, wenn die beweglichen Bilder allein durch die zu Grunde liegende Software erzeugt werden.45

d) Geheimnisschutz

Literatur:

Ernst, Die Verfügbarkeit des Source Codes – Rechtlicher Know-How-Schutz bei Software und Webdesign, MMR 2001, 208; Kiethe/ Hohmann: Der strafrechtliche Schutz von Geschäfts- und BetriebsgeheimnissenNStZ 2006, 185; Wiebe, Know-How-Schutz von Computersoftware, München 1993; Wiebe, Reverse Engineering und Geheimnisschutz von Computerprogrammen, CR

1992, 134.

Eine begrenzte Bedeutung hat der Know-How-Schutz nach § 17 UWG. Zum geschützten KnowHow zählt das Quellformat, das der Softwareersteller typischerweise nicht an Dritte weitergibt.

Ferner gehören hierzu Schnittstelleninformationen und der zu Grunde liegende Algorithmus, solange diese nicht allgemein zugänglich sind. Der Object Code selbst ist nicht geschützt, da er den Nutzern des Programms allgemein zugänglich gemacht wird. Aus dieser Konstellation heraus ergibt sich, dass das Dekompilieren des Programms als Verletzung des Know-How-Schutzes mit technischen Mitteln gem. § 17 Abs. 2 Nr. 1a UWG anzusehen ist.46

42 So OLG Hamburg, FuR 1983, 432, 433 – Puckman; OLG Hamburg, CR 1995, 603; OLG Karlsruhe, CR 1986, 723, 725 – A1942; LG Hannover, CR 1988, 826 f.; AG Mainz CR 1989, 626, 627; Katzenberger, in: Schricker, § 95

Rz. 12; anderer Ansicht OLG Frankfurt, GRUR 1984, 509 – Donkey Kong Junior II.

43 Siehe auch LG Bochum, CR 1995, 274.

44 Insofern falsch OLG Hamburg, GRUR 1990, 127.

45 LG Köln, Urteil vom 21.4.2008 - 28 O 124/08, MMR 2008, 556.

46 Siehe dazu Harte-Bavendamm, CR 1986, 615 ff.

19

e) Strafrechtlicher Schutz

Nach Ansicht des OLG Stuttgart47 verstößt die unbefugte Beschaffung und Verwertung von Software gegen § 202a Abs. 1 StGB. Damit wäre Softwarepiraterie strafbar; Schadensersatz-und Unterlassungsansprüche würden sich über §§ 823 Abs. 2; 1004 BGB ergeben.

Die Anwendung des § 202a StGB auf Softwarepiraterie ist allerdings nicht unproblematisch:

§ 202a Abs.1 StGB setzt voraus, dass der Täter „Daten― i.S.d § 202a Abs. 2 StGB ausspäht.

Fraglich ist aber, ob Software mit Daten gleichgesetzt werden kann. Allerdings unterscheidet §

263a StGB ausdrücklich zwischen Daten und Programmen. Darüber hinaus ist § 202a StGB keine Urheberschutzvorschrift.48 Eine Ausdehnung dieser Vorschrift auch auf Software würde den Sinn des Urheberstrafrechts weitgehend ad absurdum führen.

Nach § 202a Abs.2 StGB sind nur solche Daten strafrechtlich geschützt, die nicht unmittelbar wahrnehmbar sind. Warum sich der Gesetzgeber gerade bei Daten auf das Merkmal der Wahrnehmbarkeit gestützt hat, ist äußerst fragwürdig. Dieses Merkmal führt auf jeden Fall zu unge-reimten Ergebnissen: Eine Speicherung auf Lochkarte oder die Überlassung von Software in Form einer ausführlichen Programmbeschreibung fällt nicht unter § 202a StGB, da in diesen Fällen eine unmittelbare Wahrnehmbarkeit der Daten gegeben ist. Nach der Legaldefinition in §

202a Abs. 2 StGB sind Daten nur solche, die gegen unberechtigten Zugang besonders gesichert sind. Der Schutz des § 202a Abs.1 StGB greift daher nur ein, wenn die Software mit einem Kopierschutz versehen worden ist.

Die Einführung eines Kopierschutzes kann jedoch auch negative Folgen für den Hersteller der Software haben: Es besteht u.U. ein Recht des Anwenders, Sicherungskopien des von ihm erworbenen Programms ziehen zu dürfen (§ 69d Abs. 2 UrhG). Kann der Anwender eine Sicherungskopie nicht erstellen, so stehen ihm gegen den Hersteller/Händler gewährleistungs- und haftungsrechtliche Ansprüche zu, wenn das Programm auf Grund eines Defekts nicht genutzt werden kann.49 Bislang liegt hierzu allerdings noch keine Rechtsprechung vor; eine endgültige Klärung steht noch aus.

47 DB 1989, 876 – „Dongle―.

48 So auch Dreher/Tröndle, § 202a Rz. 7.

49 Vgl. auch zur Kopiersperre bei DAT-Recordern Wiechmann, ZUM 1989, 111 ff.

20

f) Ergänzender Leistungsschutz

Literatur:

Alpert, Befehlssätze für Computersoftware: Zum urheberrechtlichen und ergänzenden wettbe-werbsrechtlichen Leistungsschutz, CR 2003, 718; Brandi-Dohrn, Softwareschutz durch Wettbewerbsrecht, Mitt. 1993, 77; Körner, Die Behandlung der Software als Gegenstand ergänzenden Leistungsschutzes und die Auswirkung auf die Gestaltung von Software-Verträgen, FS Nirk 1992, 515; Walch, Ergänzender Leistungsschutz nach § 1 UWG, 1992.

Schließlich kommt auch noch der ergänzende Leistungsschutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG in Betracht. Dieser Schutz greift nicht bei der Softwarepiraterie im privaten Kontext oder im unternehmensinternen Bereich. Erforderlich ist vielmehr das Vorliegen eines Wettbewerbsverhältnisses.

Dem wettbewerblichen Leistungsschutz kommt insoweit ergänzende Funktion mit dem Ziel zu, eine außerhalb gesetzlichen Sonderrechtsschutzes verbleibende Lücke zu schließen. Insbesondere ist hier das Verbot der unmittelbaren Leistungsübernahme und der sklavischen Nachahmung zu beachten (§ 4 Nr. 9 UWG). Beide Vorgänge sind zwar nicht per se verboten, da abseits des immaterialgüterrechtlichen Sonderschutzes vom Grundsatz der Gemeinfreiheit von Wissen auszugehen ist. Programmierlösungen, die mangels entsprechender Qualifikation keinen Sonderrechtsschutz erhalten, würde ansonsten über das UWG ein Leistungsschutz garantiert, der an sich nach der spezielleren gesetzlichen Regelung nicht gewährt sein soll. Es ist insofern zu beachten, dass der ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz nicht dazu dienen darf, Grundgedanken für die Gestaltung von Produkten gegen die Übernahme durch Wettbewerber zu schützen.50

Es sind daher alle Umstände des Einzelfalls daraufhin zu würdigen, ob sie einen besonderen Vorwurf der Unlauterkeit rechtfertigen. So kann ein Anspruch gegeben sein, wenn bei dem Vertrieb von Nachahmungen eines Erzeugnisses die Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht und der Nachahmer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäuschung unterlassen hat.51 Dieser ergänzende wettbewerbsrechtliche Leistungsschutz gegen eine vermeidbare Herkunftstäuschung hat nicht nur zur Voraussetzung, dass das nachgeahmte Erzeugnis wettbewerbliche Eigenart besitzt, sondern in aller Regel auch, dass es bei den maßgeblichen Verkehrskreisen eine gewisse Bekanntheit erlangt hat. Es genügt jedenfalls, dass das wettbe-50 BGH, GRUR 2005, 166 – Barbie; BGH, NJW-RR 2005, 685.

51 Vgl. BGH, GRUR 2004, 941, 943 = WRP 2004, 1498 – Metallbett, m.w.N.

21

werblich eigenartige Erzeugnis bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Verkehrskreise eine solche Bekanntheit erreicht hat, dass sich in relevantem Umfang die Gefahr der Herkunftstäuschung ergeben kann, wenn Nachahmungen vertrieben werden.52 Die erforderliche wettbewerbliche Eigenart ist gegeben, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen besteht eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme ist, desto geringer sind die Anforderungen an die besonderen Umstände, die die Wettbewerbswidrigkeit begründen. So soll zB die individuell gestaltete Bildschirmmaske einer Reisebürosoftware mit einem Marktanteil von über 80 % in Deutschland gegen eine wettbewerbswidrige vermeidbare Herkunftstäuschung gemäß § 4 Nr. 9 a UWG geschützt sein.53

g) Datenbankschutz

Literatur:

Lopez, El derecho sui generis del fabricante de bases de datos, Madrid 2001; Benecke, Was ist

„wesentlich― beim Schutz von Datenbanken?, CR 2004, 608; Calame, Der rechtliche Schutz von Datenbanken unter besonderer Berücksichtigung des Rechts der Europäischen Gemeinschaft, Bamberg 2002; Flechsig, Der rechtliche Rahmen der Europäischen Richtlinie zum Schutz von Datenbanken, ZUM 1997, 577; Gaster, Zur anstehenden Umsetzung der EG-Datenbankrichtlinie, CR 1997, 660 (Teil I) und 717b (Teil II); Gaster, Der Rechtsschutz von Datenbanken im Lichte der Diskussion zu den urheberrechtlichen Aspekten der Informationsgesellschaft, ÖSGRUM Bd. 19, Wien 1996, 15; Hoebbel, EG-Richtlinienentwurf über den Rechtsschutz von Datenbanken, CR 1991, 12; Hoebbel, Der Schutz von Sammelwerken, Sachprosa und Datenbanken im deutschen und amerikanischen Urheberrecht, München 1994; Hoebbel, European Sui Generis Right for Databases, CR Int. 2001, 74; Knöbl, Der Schutz von Datenbanken nach der Feist-Entscheidung des amerikanischen Supreme Court, UFITA 2002/II, 355; Lehmann, Die neue Datenbank-Richtlinie und Multimedia, NJW-CoR 1996, 249; Leistner, Der Rechtsschutz von Datenbanken im deutschen und europäischen Recht, München 2000; Leistner, Verwandte Schutzrechte im europäischen Urheberrecht: Eine Untersuchung am Beispiel des Datenbankherstellerschutzes; Ganea u.a. (Hg.), Urheberrecht. Gestern – Heute – Morgen. Festschrift für Adolf Dietz zum 65. Geburtstag, München 2001, 493; Mehrings, Der Rechtsschutz computergestützter Fachinformationen, 1990; Nippe, Urheber und Datenbank, München 2000; Sendrowski, Zum Schutzrecht sui generis an Datenbanken, GRUR 2005, 369; Westkamp, Der Schutz von Datenbanken und Informationssammlungen im britischen und deutschen Recht, 52 Vgl. BGH, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 – Noppenbahnen; BGH, GRUR 2004, 941, 943 – Metallbett.

53 LG Frankfurt, Urteil vom 23. August 2006 – 2-06 O 272/06, ZUM-RD 2006, 530

22

München 2003; Wiebe, Rechtsschutz von Datenbanken und europäische Harmonisierung, CR

1996, 198.

Bestandteile eines Softwarepakets können als Datenbankwerke (§ 4 Abs. 2 UrhG) geschützt werden. Nach § 4 Abs. 1 UrhG werden Sammlungen von Werken oder Beiträgen, die durch Auslese oder Anordnung eine persönlich-geistige Schöpfung sind, unbeschadet des Urheberrechts an den aufgenommenen Werken wie selbständigeWerke geschützt.54 Eine digitale Datenbank kann in dieser Weise geschützt sein, sofern



in ihr Beiträge (auch unterschiedlicher Werkarten) gesammelt sind und



die Auslese bzw. Anordnung der Beiträge eine persönlich-geistige Schöpfung darstellt (fehlt diese Schöpfungshöhe, kommt allerdings noch ein Schutz als wissenschaftliche Ausgabe nach § 70 UrhG in Betracht).

Das erste Merkmal bereitet wenig Schwierigkeiten: Im Rahmen einer Website können eine Reihe verschiedener Auszüge aus Musik- und Filmwerken und Texten miteinander verknüpft werden. Das Merkmal einer persönlich-geistigen Schöpfung bereitet bei der Subsumtion die meisten Schwierigkeiten. Die Rechtsprechung stellt hierzu darauf ab, dass das vorhandene Material nach eigenständigen Kriterien ausgewählt oder unter individuellen Ordnungsgesichtspunkten zusammengestellt wird.55 Eine rein schematische oder routinemäßige Auswahl oder Anordnung ist nicht schutzfähig.56 Es müssen individuelle Strukturmerkmale verwendet werden, die nicht durch Sachzwänge diktiert sind.57

Schwierig ist allerdings die Annahme eines urheberrechtlichen Schutzes bei Sammlungen von Telefondaten. Die Rechtsprechung hat bislang einen solchen Schutz – insbesondere in den Auseinandersetzungen um D-Info 2.058 – abgelehnt und stattdessen einen Schutz über § 3 UWG

überwiegend bejaht.59 Hier käme auch ein Schutz als Datenbank nach § 87a UrhG in Betracht.

54 Vgl. zum urheberrechtlichen Schutz von Datenbanken auch Erdmann, CR 1986, 249, 253 f.; Hackemann, ZUM

1987, 269; Hillig, ZUM 1992, 325, 326; Katzenberger, GRUR 1990, 94; Raczinski/Rademacher, GRUR 1989, 324; Ulmer, DVR 1976, 87.

55 BGH, GRUR 1982, 37, 39 – WK-Dokumentation; OLG Düsseldorf, Schulze OLGZ 246, 4; OLG Frankfurt, GRUR 1986, 242 – Gesetzessammlung.

56 BGH, GRUR 1954, 129, 130 – Besitz der Erde.

57 LG Düsseldorf, Schulze, LGZ 104, 5.

58 OLG Karlsruhe, CR 1997, 149; LG Hamburg, CR 1997, 21; LG Trier, CR 1997, 81. Siehe bereits OLG Frankfurt, Jur-PC 1994, 2631 – Tele-Info-CD; LG Frankfurt, CR 1997, 740.

59

Anders

die

Rechtsprechung

des

Supreme

Court

in

Australien;

siehe

http://www.austlii.edu.au/au/cases/cth/FCAFC/2002/112.html.

23

Von zentraler Bedeutung sind im Übrigen auch die §§ 87a-87e UrhG mit dem dort verankerten Sui-generis-Recht, das infolge der EU-Datenbankrichtlinie60 in das Urheberrechtsgesetz aufgenommen worden ist.61 Geschützt werden die Datenbankhersteller. Als Hersteller gilt nicht nur die natürliche Person, die die Elemente der Datenbank beschafft oder überprüft hat, sondern derjenige, der die Investition in die Datenbank vorgenommen hat. Aus diesem Grund fällt nach der Legaldefinition des § 87a Abs. 1 Satz 1 UrhG unter diesen Schutz jede Sammlung von Werken, Daten oder anderen unabhängigen Elementen, die systematisch oder methodisch angeordnet und einzeln mit Hilfe elektronischer Mittel oder auf andere Weise zugänglich sind, sofern deren Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung eine nach Art oder Umfang wesentliche Investition erfordert. Aufwendungen für den Erwerb einer fertigen Datenbank oder einer „Lizenz― an einer solchen Datenbank rechtfertigen keine Datenbankrechte.62

Wie der EuGH in seiner Entscheidung zum Datenbankschutz für Wett- und Fußballdaten bestimmt hat,63 bedarf es hierfür einer nicht unerheblichen Investition in die Ermittlung und Zusammenstellung von Elementen in der Datenbank. Irrelevant sollen die Mittel sein, die eingesetzt werden, um die Elemente zu erzeugen, aus denen der Inhalt der Datenbank besteht. Mit dieser Begründung hat sich der EuGH geweigert, eine Zusammenstellung von Ergebnissen einzelner Fußballspiele oder Hunderennen zu schützen. Entscheidend sei insofern der Aufwand an Arbeit und Geld bei der Datenbankaufbereitung, nicht jedoch bei der Datenerzeugung. Die Abgrenzung ist schwierig und wird im Ergebnis zu heftigen Kontroversen für künftige Fälle führen.

Der BGH hat in zwei neueren Entscheidungen64 auf jeden Fall die Vorgaben des EuGH verdreht.

Ein Eingriff in das Datenbankrecht soll hiernach schon gegeben sein, wenn Daten entnommen und auf andere Weise zusammengefasst werden. Auf die Übernahme der Anordnung der Daten in der Datenbank des Herstellers soll es für den Schutz nach § 87b Abs. 1 Satz 1 UrhG nicht ankommen. Folglich sei das Recht des Datenbankherstellers durch den Vertrieb einer CD-ROM

mit Daten aus einer urheberrechtlich geschützten Sammlung nicht verletzt; Schutz komme nur dem Urheber der Zusammenstellung über § 4 Abs. 2 UrhG zu.65

60 Richtlinie 96/9/EG vom 11.3.1996, ABl. Nr. L 77 vom 27.3.1996, 20. Siehe dazu Flechsig, ZUM 1997, 577; Gaster, ZUM 1995, 740, 742; Gaster, CR 1997, 669 und 717; Gaster, in: Hoeren/Sieber (Hg.), Handbuch Multime-diarecht, München 2006, Teil 7.8; Gaster, Der Rechtsschutz von Datenbanken, Köln 1999; Wiebe, CR 1996, 198, 201 f.

61 Siehe dazu Raue/Bensinger, MMR 1998, 507.

62 BGH, GRUR 2009, 852 – Elektronischer Zolltarif.

63 EuGH, MMR 2005, 29 m. Anm. Hoeren.

64 BGH, GRUR 2005, 857, 860 – Musikcharts; ähnlich bereits BGH, GRUR 2005, 940, 943 – Marktstudien.

65 BGH, MMR 2007, 589 – Gedichttitelliste I.

24

Unter den Schutz können eine umfangreiche Sammlung von Hyperlinks,66 online abrufbare Sammlungen von Kleinanzeigen67 und die meisten Zusammenstellungen von Informationen auf einer Website68 fallen. Der Schutz von Datenbanken ist auch auf Printmedien, etwa „Lists of Presses―69 oder ein staatliches Ausschreibungsblatt,70 anwendbar. Auch Zugpläne fallen unter §

87b UrhG.71 Auszüge aus solchen Datenbanken mit Hilfe einer Meta-Suchmaschine verstoßen gegen das dem Urheber der Datenbank zustehende Vervielfältigungsrecht. § 87a UrhG schützt eBay gegen eine Vervielfältigung ihrer Bewertungsdatenbank. 72 Auch Bewertungsdatenbanken, die von Nutzern der Plattform mit Inhalten gefüttert werden, fallen unter § 87a UrhG, so dass die Veröffentlichung von Bewertungsdatensätzen auf einer konkurrierenden Website gegen § 87b verstößt.73 Streitig ist, ob Klassenbibliotheken im Rahmen der objektorientierten Programmierung Datenbankschutz genießen. 74 Nicht unter den Schutz fallen z. B. Rechtschreibprogramme, da sie zwar eine integrierte Datenbasis beinhalten, deren Elemente für den Nutzer jedoch nicht einzeln zugänglich sind.75 Betriebssysteme sind als solche bloße Zusammenstellungen ohne systematischer Anordnung, so daß ihnen auch kein Schutz nach § 87a UrhG zugebilligt werden kann.

Eine wegen der hohen Praxisrelevanz besondere Rolle spielt der sui generis Schutz bei der Piraterie von Telefonteilnehmerverzeichnissen. Die Rechtsprechung hat bislang einen urheberrechtlichen Schutz für solche Datensammlungen – insbesondere in den Auseinandersetzungen um D-Info 2.076 – abgelehnt und stattdessen einen ergänzenden Leistungsschutz über § 3 UWG

überwiegend bejaht. Hier kommt nunmehr vorrangig auch ein Schutz als Datenbank nach §§ 87a 66 LG Köln, NJW CoR 1999, 248; AG Rostock, MMR 2001, 631, 632; s. dazu auch Schack, MMR 2001, 9 ff.

67 LG Berlin, MMR 2000, 120, das unter Anwendung des neuen Schutzrechts dem Anbieter einer Metasuchmaschi-ne, die verschiedene Online Angebote von Kleinanzeigenmärkten systematisch durchsuchte, untersagte, die Ergebnisse dieser Suche seinen Kunden per E-Mail verfügbar zu machen; LG Köln, AfP 1999, 95, 96; hierzu auch Schmidt/Stolz, AfP 1999, 146. Anderer Ansicht Schweizerisches Bundesgericht, MMR 2005, 442, wonach veröffentlichte Immobilieninserate immaterialgüterrechtlich nicht schutzfähig seien.

68 S. die Entscheidung des Berufungsgerichts Helsinki, MMR 1999, 93; Köhler, ZUM 1999, 548.

69 OLG Köln, MMR 2001, 165.

70 OLG Dresden, ZUM 2001, 595.

71 LG Köln, MMR 2002, 689.

72 LG Berlin, MMR 2006, 46.

73 LG Köln, MMR 2008, 418 (nicht rechtskräftig; nachgehend OLG Köln 6 U 57/08 – MMR 2009, 191).

74 Bejaht von OLG Hamburg CR 2002, 485, 486 – CT-Klassenbibliothek.

75 Haberstumpf GRUR 2003, 14, 19; Schricker/ Vogel § 87 a Rn. 14

76 OLG Karlsruhe, CR 1997, 149; LG Hamburg, CR 1997, 21; LG Trier, CR 1997, 81; siehe bereits OLG Frankfurt/M., Jur-PC 1994, 2631 – Tele-Info-CD; LG Frankfurt/M., CR 1997, 740.

25

UrhG in Betracht.77 Allerdings reicht es nicht aus, wenn jemand Daten für ein Internet-Branchenbuch lediglich aus öffentlich-zugänglichen Quellen sammelt und per Computer erfassen lässt.78 In dem Aufrufen der Suchmaske der Online-Auskunft der Bahn, dem Starten der Suchabfrage und dem anschließenden (fern-)mündlichen Mitteilen des Suchergebnisses soll nach Auffassung des LG Köln eine wiederholte und systematische Verbreitung bzw. öffentliche Wiedergabe von Teilen der Online-Auskunfts-Datenbank der Bahn gesehen werden können.79

In Bezug auf Gesetzessammlungen hat das OLG München in seiner Entscheidung vom 26.9.199680 einen urheberrechtlichen Schutz ausdrücklich abgelehnt: Eine solche Sammlung stelle allenfalls eine Aneinanderreihung von Texten dar, die auch hinsichtlich der redaktionell gestalteten Überschriften zu einzelnen Paragraphen keinen urheberrechtlichen Schutz genießen könne. Auch ein wettbewerbsrechtlicher Schutz scheide im Hinblick auf die fehlende Eigenart aus. In Betracht kommt jedoch ein Schutz über § 87a UrhG, da die Erstellung umfangreicher Textsammlungen (wie im Falle des „Schönfelder‖) im Allgemeinen mit einer wesentlichen Investition des Verlegers verbunden ist.81

Eine Ausnahmebestimmung, die amtliche Datenbanken ungeschützt lässt, findet sich in §§ 87a UrhG zwar nicht; allerdings scheint der BGH insoweit § 5 UrhG (Bereichsausnahme vom Urheberrechtsschutz für amtliche Werke) auch auf durch das UrhG geschützte Leistungsergebnisse –

und damit auch auf Datenbanken – anwenden zu wollen.82 Unberührt bleibt jedoch die Möglichkeit, durch eine investitionsintensive Zusammenstellung von amtlichen Werken, Dokumenten oder anderen Materials (z.B. Gesetzessammlungen) sui generis Schutz für die daraus erstellte Datenbank zu beanspruchen.

Beim Investitionsschutz nach § 87a ff. UrhG ist das Kriterium der wesentlichen Investition das Pendant zur Schöpfungshöhe beim Schutz der Urheber. Bei der Geltendmachung von Ansprü-

chen aus § 87a UrhG muss u.a. dargelegt und bewiesen werden, ob und in welchem Umfang die Antragstellerin Aufwendungen für die Aufbereitung und Erschließung des Datenbankinhaltes 77 BGH, MMR 1999, 470 m. Anm. Gaster; Wiebe, MMR 1999, 474; s. auch HandelsG Paris, MMR 1999, 533 m.

Anm. Gaster.

78 LG Düsseldorf, ZUM 2002, 65 – Branchenbuch.

79 LG Köln, MMR 2002, 689, 690.

80 OLG München, CR 1997, 20.

81 Einen sui generis Schutz bejaht das Bezirksgericht Den Haag, MMR 1998, 299 m. Anm. Gaster.

82 BGH, MMR 1999, 470, 472; m. Anm. Gaster; zur niederländischen Situation siehe Bezirksgericht Den Haag, MMR 1998, 299.

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durch die Erstellung von Tabellen, Abstracts, Thesauri, Indizes, Abfragesystemen u.a., die erst die für eine Datenbank charakteristische Einzelzugänglichkeit ihrer Elemente ermöglichen, Kosten des Erwerbs der zur Datenbanknutzung erforderlichen Computerprogramme sowie Kosten der Herstellung eines Datenbankträgers getätigt hat. Sodann fallen die Kosten der Datenaufberei-tung, einschließlich der Optimierung der Abfragesysteme, ins Gewicht, die sich im wesentlichen in Lohnkosten für ihre systematische oder sonstige methodische Anordnung niederschlagen, sowie Kosten der Bereitstellung. Diese Aufwendungen sind abzugrenzen von unbeachtlichen Investitionen in die Datenerzeugung.83

Das Schutzregime umfasst ein fünfzehn Jahre währendes Recht des Datenbankherstellers, die Datenbank ganz oder in wesentlichen Teilen zu vervielfältigen, zu verbreiten oder öffentlich wiederzugeben84 (§ 87b Abs. 1 Satz 1 UrhG). Gerade gegenüber einer kommerziellen Verwendung fremder Netzinhalte, z.B. mittels virtueller Suchroboter (intelligent or electronic agents), die Inhalte fremder Webseiten übernehmen, kann das sui generis Recht herangezogen werden.85

Damit stellt sich z.B. für Anbieter von Suchmaschinen die Frage, inwieweit die von ihnen angewandten Suchmethoden nicht im Hinblick auf einen eventuellen sui generis Schutz für die durchsuchten Webseiten problematisch sein könnten. Kein Verstoß gegen das Datenbankrecht liegt darin, dass ein Konkurrent sein Produkt mit einer Import-/Exportfunktion für eingegebene Benutzerdaten versieht.86 Schon die einmalige Entnahme aller geänderten Daten aus einer bestimmten Version der CD-ROM – durch Erstellung einer (ggfls. nur zwischengespeicherten) Änderungsliste oder unmittelbare Übernahme – bezieht sich nach Meinung des BGH87 auf einen qualitativ wesentlichen Teil der Datenbank. Deshalb stehe dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen, dass der rechtmäßige Benutzer qualitativ oder quantitativ unwesentliche Teile einer öffentlich zugänglichen Datenbank zu beliebigen Zwecken entnehmen könne. Die Übernahme von 10% einer Internet-Bewertungsdatenbank ist noch nicht

„wesentlich―.88 Nach Aufassung des EuGH liegt eine relevante Vervielfältigung auch vor, wenn ein Teil der Kopie, der aus Textauszüge von elf Wörtern besteht, ausgedruckt wird.89

§ 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG sanktioniert im Übrigen auch die Verwendung unwesentlicher Teile 83 OLG Düsseldorf, Beschl. vom 7.8.2008 – I 20 W 103/08 – BeckRS 2008, 20245.

84 Wobei in richtlinienkonformer Auslegung der Verwertungsrechte des § 87b UrhG grundsätzlich auch vorübergehende Vervielfältigungen und ein zum Abruf im Internet Bereithalten von dem sui generis Schutz umfasst sind.

85 Vgl. LG Berlin, AfP 1998, 649.

86 BGH, GRUR 2006, 493.

87 Urt. v. 30.4.2009 – I ZR 191/05 – Elektronischer Zolltarif; siehe dazu auch OLG Köln, GRUR-RR 2006, 78.

88 OLG Köln, MMR 2009, 191.

89 Urt. v. 16.7.2009 – C-5/08 – Infopaq.

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einer Datenbank, wenn damit eine unzumutbare Beeinträchtigung der Interessen des Datenbankherstellers verbunden ist. Dies soll zum Beispiel beim Ablesen von Zugverbindungsdaten aus einer öffentlichen Datenbank und der mündlichen Mitteilung dieser Daten an Dritte der Fall sein.90 Das Datenbankherstellerrecht aus § 87b Abs. 1 Satz 2 UrhG wird nicht verletzt, wenn aus Zeitungs- und Zeitschriftenartikeln, die in einer Datenbank gespeichert sind, durch einen Internet-Suchdienst einzelne kleinere Bestandteile auf Suchwortanfrage an Nutzer übermittelt werden, um diesen einen Anhalt dafür zu geben, ob der Abruf des Volltextes für sie sinnvoll wäre.

Dies gilt auch dann, wenn der Suchdienst dabei wiederholt und systematisch i.S.d. § 87b Abs. 1

Satz 2 UrhG auf die Datenbank zugreift.91 Ein Unternehmen, das Software zum automatisierten Auslesen von Online-Automobilbörsen vertreibt, verletzt nur dann das Datenbankherstellerrecht eines Automobilbörsenbetreibers, wenn die einzelnen Nutzer ihrerseits das Datenbankherstellerrecht verletzen.92 Ansonsten fehlt die für eine Gehilfen- oder Störerhaftung notwendige Haupt-tat. Deswegen kommt es für die Beurteilung der Frage, ob ein wesentlicher Teil der Datenbank entnommen wird, nicht auf das Nutzungsverhalten der Summe aller Nutzer an, sondern darauf, ob zumindest einzelne Nutzer bei dem Einsatz der Software quantitativ wesentliche Teile der Datenbank vervielfältigen oder entnehmen. Die wiederholte und systematische Vervielfältigung und Entnahme von nach Art und Umfang unwesentlichen Teilen der Datenbank kann nur dann eine Verletzung des Datenbankherstellerrechts darstellen, wenn durch die Entnahmehandlungen in ihrer kumulierten Wirkung in der Summe ein wesentlicher Teil der Datenbank vervielfältigt oder entnommen wird.93

Das Datenbankrecht erweist sich auch als Problem für das sog. Screen-Scraping. Der Begriff Screen Scraping (engl., etwa: „Bildschirm auskratzen―) umfasst generell alle Verfahren zum Auslesen von Texten aus Computerbildschirmen. Gegenwärtig wird der Ausdruck jedoch beina-he ausschließlich in Bezug auf Webseiten verwendet (daher auch Web Scraping). In diesem Fall bezeichnet Screen Scraping speziell die Technologien, die der Gewinnung von Informationen durch gezieltes Extrahieren der benötigten Daten dienen. Die Vermittlung von Flugtickets durch ein anderes Unternehmen im Wege des Screen-Scrapings ist nach Ansicht des OLG Frankfurt 94

auch dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Flugunternehmen diesen Vertriebsweg nicht 90 LG Köln, MMR 2002, 689.

91 BGH, NJW 2003, 3406 – Paperboy.

92 OLG Hamburg, Urt. v. 16.4.2009 – 5 U 101/08, GRUR-RR 2009, 293. Ähnlich OLG Frankfurt, Urt. v. 5.3.2009

– 6 U 221/08.

93 OLG Hamburg, Urt. v. 16.4.2009 – 5 U 101/08.

94 OLG Frankfurt, Urt. v. 5.3.2009 – 6 U 221/08.

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wünscht; insbesondere kann hierin weder eine Verletzung des „virtuellen Hausrechts― des Flugunternehmens an seiner Internetseite noch ein Verstoß gegen die Datenbankrechte (§ 87 b UrhG) des Flugunternehmens gesehen werden.

Die bei dem sui generis Recht auftretenden, schwierigen Interpretationsfragen und die dadurch hervorgerufene Rechtsunsicherheit sich nur mit Hilfe der Gerichte lösen. Dies gilt insbesondere für die Auslegung des Begriffs der Wesentlichkeit, der sowohl den Schutzgegenstand (§ 87a Abs. 1 UrhG) als auch den Schutzumfang (§ 87b Abs. 1 UrhG) bestimmt und damit maßgeblich über die Zulässigkeit einer Datenbanknutzung entscheidet. Dies gilt um so mehr, als § 87b Abs.

1 Satz 2 UrhG auch das Einfallstor verfassungsrechtlicher Überlegungen, etwa im Hinblick auf die Presse- und Informationsfreiheit, sein soll.95

Der BGH96 legte dem europäischen Gerichtshof die Frage vor, ob eine rechtswidrige Übernahme von Daten auch dann vorliege, wenn die entsprechende Entnahme aufgrund von Abfragen der Datenbanken nach einer Abwägung im Einzelnen vorgenommen werde. Es ging hierbei um den Fall eines Professors für Germanisitk an der Universität Freiburg, der nach umfangreichen Re-cherchen eine Liste von Gedichttiteln erstellt hatte, die unter der Überschrift „Die tausendein-hundert wichtigsten Gedichte der deutschen Literatur zwischen 1730 und 1900― im Internet ver-

öffentlicht wurde. Die Beklagte vertrieb eine CD-Rom „1.000 Gedichte, die jeder haben muss―.

Bei der Zusammenstellung der Gedichte auf der CD-Rom hatte sich die Beklagte an der Ge-dichteliste des Freiburger Professors orientiert. Einige der dort aufgeführten Gedichte waren weg gelassen, andere hinzugefügt worden. Die vom Kläger getroffene Auswahl wurde im Übrigen jeweils kritisch geprüft. Der EuGH hat auf die Vorlagefrage entschieden.97 Hier nach kann eine rechtswidrige Entnahme bei einer Bildschirmabfrage einer geschützten Datenbank verbunden sein, wenn die Übernahme von Elementen daraus noch einmal im Einzelnen vorgenommenen Abwägung erfolge. Entscheidend sei, dass die Bildschirmabfrage zur Übertragung eines wesentlichen Teils des Inhalts der geschützten Datenbank führe. Der Hersteller einer Datenbank dürfe Dritte nicht an der Abfrage der Datenbank zu Informationszwecken hindern, wenn er deren Inhalt Dritten zugänglich mache. Erst wenn für die Darstellung des Inhalts der Datenbank auf dem 95 BGH, GRUR 2005, 940.

96 Urt. v. 24.5.2007 – I ZR 130/4.

97 Urt. v. 9.10.2008 – C 304/07.

29

Bildschirm die ständige oder vorübergehende Übertragung der Gesamtheit oder eines wesentlichen Teils dieses Inhalts auf einen anderen Datenträger erforderlich sei, könne die betreffende Abfrage von der Genehmigung des Herstellers abhängig gemacht werden. Für die Frage, ob eine Entnahme vorliege, sei es unerheblich, ob die Übertragung auf einem technischen Verfahren der Kopie des Inhalts einer geschützten Datenbank beruhe. Der Umstand, dass in einer Datenbank enthaltene Elemente erst nach kritischer Prüfung übernommen werden, stehe ebenfalls nicht der Feststellung entgegen, dass eine Übertragung von Elementen der ersten Datenbank zur zweiten stattfindet.

In diesem Zusammenhang ist auch die Entscheidung des OLG Köln98 zu beachten. Hiernach sind auch die von Nutzern abgegebenen Bewertungen auf einem Bewertungsportal als Datenbank i.S.v. § 87a Abs. 1 UrhG zu qualifizieren. Bei der Beurteilung der notwendigen Investiti-onshöhe seien auch die Kosten für die Erstellung, Betreuung und kontinuierliche Weiterentwicklung der Datenbanksoftware zu berücksichtigen. Allerdings führe eine wiederholte und systematische Entnahme einzelner Bewertungen aus einer solchen Datenbank nicht zwangsläufig zur Annahme eines Rechtsverstoßes. Denn selbst bei einer systematischen Entnahme müssten die entnommenen Daten in der Summe die Wesentlichkeitsgrenze überschreiten. Die reine quantitativ bedeutende Entnahme einzelner Daten reiche nur aus, wenn die Beschaffung, Überprüfung oder Darstellung dieses Teils der Daten eine ganz erhebliche, menschliche, technische oder finanzielle Investition erforderte. Neben § 87a UrhG komme eine Anwendung von §§ 3, 4 Nr. 10

UWG nicht in Betracht; eine gewisse Behinderung des Wettbewerbs sei auch bei einer Entnahme einzelner Datensätze für den Wettbewerb immanent. Daran fehle es, wenn es dem Überneh-menden nur um das Partizipieren an den Daten, nicht aber an der Verhinderung der Verwertung der Datenbank gehe.

Gerade auch wegen einer angeblich exzessiven Verwendung solcher unbestimmter Rechtsbegrif-fe hat die Datenbankrichtlinie in den USA besonders heftige Kritik erfahren.99 Anlass für eine so ausführliche Beschäftigung mit der europäischen Regelung des Datenbankschutzes dürfte jedoch das in Art. 11 Abs. 3 i.V.m. Erwägungsgrund 56 der Datenbankrichtlinie festgelegte Erfordernis materieller Gegenseitigkeit für die Gewährung eines sui generis Schutzes gegenüber 98 Urt. v. 14.11.2008 – 6 U 57/08.

99 Siehe Reichman/Samuelson, Vanderbilt Law Review 1997, 51; Rosler, High Technology Law Journal 1995, 105; die Richtlinie insgesamt befürwortend jedoch Hunsucker, Fordham Intellectual Property, Media and Entertainment Law Journal 1997, 697.

30

Herstellern aus Drittstaaten sein. Danach genießen amerikanische Datenbankenhersteller für ihre Produkte in der EU nur dann den neuen Rechtsschutz, wenn in den USA ein vergleichbarer Schutz für europäische Datenbanken besteht. Obwohl vielfach Gefahren für die Informationsfreiheit, Wissenschaft und Forschung, eine Behinderung des Wettbewerbs auf dem Markt für Sekundärprodukte und eine Beschränkung des globalen Handels mit Informationsprodukten und

-dienstleistungen durch die europäische Regelung befürchtet werden,100 scheint die Sorge um einen Wettbewerbsnachteil für amerikanische Unternehmen auf dem europäischen Markt ein (verdecktes) Motiv für die harsche Kritik zu sein. Schließlich bleibt noch zu erwähnen, dass es in den USA seit Einführung der Datenbankrichtlinie ebenfalls Bemühungen gibt, einen Sonderrechtsschutz für „nicht-kreative‖ Datenbanken einzuführen.101

Vertragsrechtlich zu beachten ist § 87e UrhG. Hiernach sind Vereinbarungen über den Ausschluss der Nutzung von nach Art oder Umfang unwesentlichen Teilen einer Datenbank unwirksam, soweit die beschränkten Handlungen weder einer normalen Auswertung der Datenbank zuwiderlaufen noch die berechtigten Interessen des Datenbankherstellers unzumutbar beeinträchtigen. Ähnlich erlaubt § 87b UrhG die freie Nutzung unwesentlicher Teile einer Datenbank, sofern die Nutzung weder die berechtigten Interessen des Datenbankherstellers unzumutbar beeinträchtigt noch der normalen Auswertung der Datenbank zuwiderläuft. Vertragliche Beschränkungen der §§ 87b und e UrhG sind unwirksam; AGB-Regelungen verstoßen gegen § 307

BGB.102

3. Der urheberrechtliche Schutz

Literatur:

Boecker, Computerprogramme zwischen Werk und Erfindung, 2008; Kreutzer, Computerspiele im System des deutschen Urheberrechts – Eine Untersuchung des geltenden Rechts für Sicherungskopien und Schutz technischer Maßnahmen bei Computerspielen, CR 2007, 1; Bechtold, Vom Urheber- zum Informationsrecht, München 2002; Bullinger/Czychowski: Digitale Inhalte: Werk und/oder Software? - Ein Gedankenspiel am Beispiel von ComputerspielenGRUR 2011, 19; Caduff, Die urheberrechtlichen Konsequenzen der Veräußerung von Computerprogrammen, Bern 1997; Dreier, Die internationale Entwicklung des Rechtsschutzes von Computerprogrammen, in: Lehmann (Hrsg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl., 100 Siehe insbesondere Reichman/Samuelson, Vanderbilt Law Review 1997, 84 – 137.

101 Vgl. dazu Gaster, CR 1999, 669; Gesetzesvorschläge: HR.354 und HR.1858; s. auch Knöbl, UFITA 2002, 355.

102 So OLG München, NJW-RR 2002, 401.

31

Köln 1993, 31 (zit. Dreier in Lehmann); Dreier, Rechtsschutz von Computerprogrammen, Die Richtlinie des Rates der EG vom 14. Mai 1991, CR 1991, 577; Ernst, Die Verfügbarkeit des Source Codes, Rechtlicher Know-how-Schutz bei Software und Webdesign, MMR 2001, 208; Föhr, Registrierung von Software und Copyrightvermerk, CR 1988, 453; Gennen, Die Software-Entwicklergemeinschaft, Voraussetzungen und Rechtsfolgen, ITRB 2006, 161; Gennen, „Auseinandersetzungen― von Miturhebergemeinschaften – Möglichkeiten zur Minimierung der Auswirkungen einer Miturhebergemeinschaft bei gemeinschaftlicher Softwareentwicklung, ITRB

2008, 13; Grützmacher, Urheber-, Leistungs- und Sui-generis-Schutz von Datenbanken, Baden-Baden 1999; Grützmacher, Gebrauchtsoftware und Übertragbarkeit von Lizenzen – Zu den Rechtsfragen auch jenseits der Erschöpfungslehre, CR 2007, 549; Günther, Änderungsrechte des Softwarenutzers, CR 1994, 321; Günther, Die Umsetzung der Softwareschutzrichtlinie in Eng-land und urheberrechtliche Trends im Softwareschutz aus den USA, JurPC 1994, 2488; Haberstumpf, Der urheberrechtliche Schutz von Computerprogrammen, in: Lehmann (Hrsg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl., Köln 1993, 69 (zit. Haberstumpf in Lehmann); Heinrich, Die Strafbarkeit der unbefugten Vervielfältigung und Verbreitung von Standardsoftware, Berlin 1993; Heutz, Freiwild Internetdesign? – Urheber- und geschmacksmus-terrechtlicher Schutz der Gestaltung von Internetseiten, MMR 2005, 567; Hoeren, Die Pflicht zur Überlassung des Quellcodes – Eine liberale Lösung des BGH und ihre Folgen, CR 2004, 721; Hoeren, Die Kündigung von Softwareerstellungsverträgen und deren urheberrechtliche Auswirkungen, CR 2005, 773; Hoeren, Urheberrecht und Vertragsfreiheit: Kritische Überlegungen am Beispiel der Verwendungsbeschränkungen, in: Klumpp/Kubicek/Roßnagel/Schulz (Hrsg.),

Medien,

Ordnung

und

Inovation,

Heidelberg

2006

(zit.

Hoeren

in

Klumpp/Kubicek/Roßnagel/Schulz); Kreutzer, Computerspiele im System des deutschen Urheberrechts – Eine Untersuchung des geltenden Rechts für Sicherungskopien und Schutz technischer Maßnahmen bei Computerspielen, CR 2007, 1; Lehmann, Portierung und Migration von Anwendersoftware, Urheberrechtliche Probleme, CR 1990, 625; Lehmann, Softwarevertrags-recht, FS Schricker 1995, 543 (zit. Lehmann FS Schricker); Lehmann, Die Europäische Richtlinie über den Schutz von Computerprogrammen, in: Lehmann (Hrsg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl., Köln 1993, 1 (zit. Lehmann in Lehmann); Lehmann/v. Tucher, Urheberrechtlicher Schutz von multimedialen Webseiten, CR 1999, 700; Leistner/Bettinger, Creating Cyberspace, CR Beilage 1999, 1; Lesshaft/Ulmer, Urheberrechtliche Schutzfähigkeit und tatsächliche Schutzfähigkeit von Software, CR 1993, 607; Lindhorst, Schutz von und vor technischen Maßnahmen, Osnabrück 2002; Link, Die Auswirkungen des Urheberrechts auf die vertraglichen Beziehungen bei der Erstellung von Computerprogrammen, GRUR

1986, 141; Loewenheim, Urheberrechtliche Probleme bei Multimedia-Anwendungen, in: Erdmann (Hrsg.), Festschrift für Henning Piper, München 1996, 709 (zit. Loewenheim FS Piper); Marly, Urheberrechtsschutz für Computersoftware in der EU, München 1995 (zit. Marly Urheberrechtsschutz); Marly, Der Urheberrechtsschutz grafischer Benutzeroberflächen von Computerprogrammen

-

Zugleich

Besprechung

der

EuGH-Entscheidung

„BSA/Kulturministerium‖GRUR 2011, 204; Metzger/Jaeger, Open Source Software und deutsches Urheberrecht, GRUR Int. 1999, 839; Ohst, Computerprogramm und Datenbank, Definition und Abgrenzung – Eine Untersuchung beider Begriffe und ihrer Wechselbeziehungen im Urheberrechtssystem der Informationsgesellschaft, Frankfurt a. M. 2004; Partsch/Reich, Die Change-of-Control-Klausel im neuen Urhebervertragsrecht – Zum Wegfall des § 28 VerlG, AfP 2002, 298; Paulus, Software in der Vollstreckung, in: Lehmann (Hrsg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl., Köln 1993, 831 (zitiert: Paulus in Lehmann); Paulus, Software in Vollstreckung und Insolvenz, ZIP 1996, 2; Peukert, Technische Schutzmaßnahmen, in: Loewenheim (Hrsg.), Handbuch des Urheberrechts, München 2003 (zit. Loewenheim/ Peukert); Plaß, Hyperlinks im Spannungsfeld von Urheber-, Wettbewerbs- und Haftungs-32

recht, WRP 2000, 599; Pres, Gestaltungsformen urheberrechtlicher Softwarelizenzverträge, Köln 1994; Raubenheimer, Vernichtungsanspruch gemäß § 69 f UrhG, CR 1994, 129; Redeker, IT-Recht, 4. Aufl., München 2007; Redeker, Eigentumsvorbehalte und Sicherungsklauseln in Softwareverträgen, ITRB 2005, 70; Roy/Palm, Zur Problematik der Zwangsvollstreckung in Computer, NJW 1995, 690; Royla/Gramer, Urheberrecht und Unternehmenskauf – Reichweite von Zustimmungserfordernis und Rückrufrecht des Urhebers von Computerprogrammen, CR

2004, 154; Sack, Computerprogramme und Arbeitnehmer-Urheberrecht, BB 1991, 2165; Sack, Arbeitnehmer-Urheberrechte an Computerprogrammen nach der Urheberrechtsnovelle, UFITA 121 (1993) 15; Schack, Urheberrechtliche Gestaltung von Webseiten unter Einsatz von Links und Frames, MMR 2001, 9; Schlatter, Der Schutz von Computerspielen, Benutzeroberflächen und Computerkunst, in: Lehmann (Hrsg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl., Köln 1993, 169 (zit. Schlatter in Lehmann); Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, 3. Aufl., Köln 2003; Schneider, Neues zu Vorlage und Herausgabe des Quellcodes? –

Kritische Überlegungen zur Dissonanz zwischen vertraglicher und prozessualer Beurteilung des Quellcodes durch den BGH, CR 2003, 1; Schneider, Urheberrechtliche Probleme bei objektorientierten Programmen, in: Büllesbach/Heymann (Hrsg.), Informationsrecht 2000, Perspektiven für das nächste Jahrzehnt, Köln 2000, 143 (zit. Schneider in Büllesbach/Heymann); Scholz, Die rechtliche Stellung des Computerprogramme erstellenden Arbeitnehmers nach Urheberrecht, Patentrecht und Arbeitnehmererfindungsrecht, Köln 1989; Schulte, Der Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes, CR 1992, 648; Schulz, Dezentrale Softwareentwicklungs- und Softwarevermarktungskonzepte, Köln u. a. 2005; Schumacher, Schutz von Algorithmen für Computerprogramme, Münster 2004; Seffer, Softwareschutz beim Asset-Deal – Übertragung der gewerblichen Schutzrechte bei Individualsoftware mit Tücken, ITRB 2006, 146; Spindler/Weber, Die Umsetzung der Enforcement-Richtlinie nach dem Regierungsentwurf für ein Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums, ZUM 2007, 257; Sucker, Lizenzierung von Computersoftware (II), Kartellrechtliche Grenzen nach dem EWG-Vertrag, CR 1989, 468; Thormann, Links und Frames und ihr Rechtsschutz im Internet, Mitt. 2002, 311; Ullmann, Urheberrechtlicher und patentrechtlicher Schutz von Computerprogrammen, Aufgaben der Rechtsprechung, CR 1992, 641; Vinje, Die EG-Richtlinie zum Schutz von Computerprogrammen und die Frage der Interoperabilität, GRUR Int.

1992, 250; Westpfahl, Das strafrechtliche Ermittlungsverfahren und seine Bezüge zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche, in: Lehmann (Hrsg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl., Köln 1993, 961 (zit. Westpfahl in Lehmann); Wiebe, Know-how-Schutz von Computersoftware, München 1993; Wiebe, „User Interfaces― und Immaterialgüterrecht, Der Schutz von Benutzungsoberflächen in den U. S. A. und in der Bundesrepublik Deutschland, GRUR Int. 1990, 21; Wiebe, Rechtsschutz für Software in den neunziger Jahren, BB 1993, 1094; Wiebe/Funkat, Multimedia-Anwendungen als urheberrechtlicher Schutzgegenstand, MMR 1998, 69; Wimmers, Urheberrechtliche Probleme beim IT-Outsourcing, in: Büchner/Dreier, Von der Lochkarte zum globalen Netzwerk – 30 Jahre DGRI, Köln 2007, 169 (zit.

Wimmers in Büchner/Dreier); Witte, Zur Schadensberechnung bei der Verletzung von Urheberrechten an Software – Die drei Berechnungsarten, der Bereicherungsausgleich und der Ausgleich für die Verletzung von Urheberpersönlichkeitsrechten, ITRB 2006, 136; Wuermeling, Neue U. S.-Entscheidungen zum Softwareschutz, Vorbild für Deutschland?, CR 1993, 665; Zecher, Zur Umgehung des Erschöpfungsgrundsatzes bei Computerprogrammen, Baden-Baden 2004; Zscherpe, Urheberrechtsschutz digitalisierter Werke im Internet, MMR 1998, 404.

Der urheberrechtliche Schutz für Software ist in §§ 69a – g UrhG geregelt, die Vorschriften verweisen allerdings bei Lücken auf die allgemeinen Bestimmungen des UrhG (§ 69a Abs. 4).

33

a) Schutzgegenstand (§ 69a)

§ 69a UrhG regelt den Schutzgegenstand und die Schutzhöhe bei Software. Die Regelung ist im Kontext mit § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG zu sehen. Dort wird bereits darauf verwiesen, dass Computerprogramme als Sprachwerke für einen urheberrechtlichen Schutz in Betracht kommen. Die weiteren Besonderheiten der Gestaltungshöhe sind in § 69a UrhG geregelt.

§ 69a Abs. 1 UrhG umschreibt den Begriff der Software ausdrücklich als „Computerprogramme in jeder Form und einschließlich ihrem Entwurfsmaterial―. Auffällig ist hierbei, dass es sich bei § 69a Abs. 1 UrhG nicht um eine Definition des Begriffs handelt. Die Bundesregierung hielt eine solche Definition für nicht „ratsam, da zu befürchten wäre, dass sie alsbald durch die Entwicklung überholt würde―.103 Meist wird in der Kommentarliteratur auf die Definition in

§ 1 (i) der Mustervorschriften der WIPO hingewiesen.104 Hiernach umfasst der Begriff des Computerprogramms eine Folge von Befehlen, die nach Aufnahme in einem maschinenlesbaren Träger fähig sind zu bewirken, dass eine Maschine mit informationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte Funktion oder Aufgabe oder ein bestimmtes Ergebnis anzeigt, ausführt oder erzielt.

Dieser Regelungsverzicht führt dazu, dass die Abgrenzung des eigentlichen Programms von anderen Teilen eines Softwarepakets im Dunkeln bleibt. Unstreitig fallen im Windows-Bereich Dateien mit der Kennung „exe― oder „com― unter den Softwarebereich. Fraglich ist aber, ob sonstige Dateien in einem Softwarepaket als „Computerprogramm― i.S.v. § 69a UrhG subsumiert werden können. Diese Frage stellt sich etwa für Grafikdateien oder Help-Texte. In diesem Zusammenhang ist auch Art. 1 Abs. 3 der EU-Datenbankrichtlinie zu berücksichtigen, der zwischen den Rechten an einer Datenbank und den Rechten an den zu ihrer Schaffung oder zu ihrem Zugang verwendeten Computerprogrammen unterscheidet. Nicht unter den Schutz nach §

69a UrhG fallen rein konzeptionelle Vorgaben, etwa in kaufmännischer oder betriebswirtschaftlicher Hinsicht.105

In Übereinstimmung mit der EG-Richtlinie erstreckt sich der Schutz auf jede Form des Computerprogramms (§ 69a Abs. 2 UrhG). Folglich erstreckt sich der Schutz auf Object und Source 103 BT-Drucks. 12/4022, S. 9.

104 BGH, GRUR 1979, 306 = GRUR Int. 1978, 286.

105 OLG Köln, GRUR 2005, 863 = GRUR-RR 2005, 303.

34

Code in gleicher Weise. Einige Autoren haben früher zwar betont, dass sich der Urheberrechtsschutz nur auf den Source Code, nicht aber auf den Object Code erstrecken könne, da letzterer eine rein technische Transformation des Source Codes sei.106 Diese Meinung ist nach Inkrafttreten von § 69a UrhG nicht mehr aufrechtzuhalten. Auch die Schnittstellen sind geschützt; § 69a Abs. 2 Satz 2 UrhG erklärt nur die den Schnittstellen zu Grunde liegenden Ideen für gemeinfrei.

Der Schutz erstreckt sich auch auf das Entwurfsmaterial. Geschützt sind demnach auch die Vorstufen des Source Codes, insbesondere die Problemanalyse, der Datenflussplan und der Pro-grammablaufplan.107 Zum Entwurfsmaterial gehören allerdings nicht die Unterlagen, die der Benutzer erhält.108 Rechte nach § 69a UrhG kann nur der inne haben, der bestimmte von ihm selbst entwickelte oder von dritter Seite vorgegebene Aufgabenstellungen in ein Computerprogramm umsetzt. Die rein konzeptionellen Vorgaben – etwa in kaufmännischer und betriebswirtschaftlicher Hinsicht – sind kein nach dieser Vorschrift geschütztes „Entwurfsmaterial―, auch wenn sie für die Erstellung eines funktionstüchtigen Programms unerlässlich sind. Sie können allenfalls Schutz nach §§ 2 Abs. 1 Nr. 1 und 7 UrhG beanspruchen und dann zur Miturheberschaft an dem Gesamtwerk führen.109 Für Handbücher, Bedienungsanleitungen oder Pflichtenhefte gelten die allgemeinen Bestimmungen der §§ 2 ff. UrhG, was insbesondere hinsichtlich der Frage der Urheberrechtsfähigkeit praktische Relevanz hat. Diese Texte sind als Sprachwerke i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UrhG oder als wissenschaftlich-technische Darstellungen i.S.v.

§ 2 Abs. 1 Nr. 7 UrhG nur dann schutzfähig, wenn sie als persönlich-geistige Schöpfungen i.S.v.

§ 2 Abs. 2 UrhG angesehen werden.110

Streitig ist, ob der Schutz für Software sich auf Bildschirmmasken erstreckt. 111 Allerdings ist dabei zu beachten, ob und inwieweit den Programmautoren ein nicht unerheblicher Spielraum bei der Gestaltung der Masken zur Verfügung stand. Erst wenn auch bei übereinstimmenden sachlichen Vorgaben andere Gestaltungsformen möglich sind, kommt ein Urheberrechtsschutz in Betracht. Diese – aus der amerikanischen Rechtsprechung entlehnte – Interpretation schließt es aus, dass z.B. der Aufbau einer Bilanz über § 69a UrhG urheberrechtlichen Schutz genießt.

106 Kullmann, Der Schutz von Computerprogrammen und -chips, 92, 94; Waltl, Geschützte und nicht geschützte Computerprogramme, Berlin 1990, 74 f.

107 BGH, GRUR 1985, 1041, 1046 f. – Inkassoprogramm; BGH, NJW 1986, 192, 196.

108 Ähnlich bereits BGH, GRUR 1985, 1041, 1047 – Inkassoprogramm.

109 OLG Köln, GRUR 2005, 863 = GRUR-RR 2005, 303.

110 So auch LG Köln, CR 1994, 227, 228.

111 So grundlegend OLG Karlsruhe, CR 1994, 607, 609 = NJW-RR 1995, 176, 177. Aufgegeben durch OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.04.2010 - 6 U 46/09

35

Die Erstreckung von § 69a UrhG auch auf Bildschirmoberflächen wird von der Justiz und weiten Teilen der Literatur grundsätzlich abgelehnt.112 Diese Autoren plädieren für einen vom Softwareschutz unabhängigen Schutz für Bildschirmoberflächen. Diese Auffassung ist jedoch zweifelhaft. Denn die Struktur der Masken ist programmtechnisch im Source Code vorgegeben; die Entwicklung der Benutzeroberfläche ist Teil der Entwicklungsleistung des Programmierers.

Auch könnte ein wettbewerbsrechtlicher Schutz nach §§ 3, 4 Nr. 9 UWG als effektive Lösung des „Look & Feel―-Problems in Betracht kommen. Dabei ist die Bildschirmmaske auf ihre wettbewerbliche Eigenart hin zu überprüfen; je größer diese Eigenart ist, desto größer ist auch die Vermutung für das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbsverhaltens. Auf jeden Fall muss der gegen Plagiatoren prozessierende Softwareersteller nachweisen, dass und wie viel ihm die Entwicklung des Programmdesigns an Kosten und Mühen gebracht hat; ist dieses Design bereits marktmäßig vorgegeben, so kann er sich nicht auf § 3 UWG berufen. Weiterhin muss aber zu seinen Gunsten geprüft werden, wie bekannt und marktgängig sein Softwareprodukt ist: Gerade bei bekannten Computerprogrammen spielt die Gewöhnung des Anwenders an ein bestimmtes Bildschirmdesign eine große Rolle. Hat er sich an das Design gewöhnt, so wird er auch sehr oft geneigt sein, ein Plagiat mit gleichem Design zu billigeren Zwecken zu erwerben. Insofern nutzt der Plagiator die Zugkraft von Marktführern für eigene Zwecke aus; dies muss wettbewerbsrechtlich als unlauter geahndet werden.

Unklar ist die Zuordnung bei modernen Programmiertechniken, etwa im Bereich der HTML-oder JAVA-Programmierung. Teilweise wird in der Diskussion vertreten, dass der Schutz multimedialer Produkte letztendlich eine Frage des Softwareschutzes sei, insbesondere wenn diese auf HTML oder ähnlichen Tools beruhten.113 In der Tat ist bei einer HTML-basierten Homepage nicht mehr zwischen Benutzeroberfläche und dem zugrunde liegenden Programmcode zu unterscheiden. Allerdings verkennt diese Auslegung die dem § 69a UrhG zugrunde liegende Trennung von Programmierleistung und der Kreativität anderer Schaffender. Dass bestimmte Informationen in eine HTML-Codierung gebracht werden, macht diese noch nicht zu einer Programmierleistung.114

112 EuGH, Urteil vom 22.12.2010 - C-393/09 ; OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.04.2010 - 6 U 46/09; Loewenheim, in: Schricker, § 69a Rz. 7; Günther, CR 1994, 610, 611; Koch, GRUR 1991, 180; Raubenheimer, CR 1994, 69, 70; Wiebe, GRUR Int. 1990, 21, 26.

113 Siehe OLG Frankfurt, MMR 2005, 705, 706; OLG Düsseldorf, CR 2000, 184.

114 So auch Wandtke/Bullinger/Grützmacher, § 69 a Rn. 18; Ernst, MMR 2001, 208 (211); Schack, MMR 2001, 9

(10); OLG Düsseldorf, CR 2000, 184; OLG Frankfurt a.   M., MMR 2005, 705 f.; OLG Rostock, CR 2007, 737 f.; a. A. Koch, GRUR 1997, 417 (420); Zscherpe, MMR 1998, 404 (405).

36

Vom Schutz umfasst sind auch Computerspiele. 115 Daneben kommt aber weiterhin ein Schutz als Laufbilder i.S.v. §§ 94, 95 UrhG in Betracht116. Der Verweis in § 69a Abs. 4 UrhG auf die für Sprachwerke geltenden Regelungen, bedeutet nicht, dass nicht auch andere Vorschriften au-

ßerhalb des Sprachwerkschutzes zur Anwendung kommen können. Gerade weil Computerspiele häufig Bildfolgen beinhalten, die Filmwerken entsprechen, kommt für diese Bestandteile ein Laufbildschutz in Betracht.117 Ferner bestehen bei einer bloßen Aneinanderreihung einzelner Bilder Leistungsschutzrechte nach § 72 UrhG. So soll der Slideshow eines Computerprogramms bereits ein solcher Lichtbildschutz zugewiesen werden können.118 Nicht geschützt sind hingegen Spielstände. Der Schutz kommt nach Auffassung des OLG Hamburg119 erst dann in Betracht, wenn die abgespeicherten Spielstände Programmbefehle, d.h. Elemente des Programmcodes enthalten, die das Computerspiel für dessen Programmablauf nutze. Das Abspeichern von Spielständen allein genüge noch nicht für die Annahme eines Programms bzw. einer Folge von Pro-grammbefehlen. Auch ein Schutz über § 3 UWG – etwa unter dem Gesichtspunkt des Einschie-bens in eine fremde Serie – soll regelmäßig ausscheiden.120

Web-Grafiken fehlt es regelmäßig an der erforderlichen Schöpfungshöhe. Sie genießen keinen Urheberrechtsschutz, denn es handelt sich bei ihnen im Ausgangspunkt um Fotografien, die am Computer lediglich verfremdet worden sind, um gewisse hell-dunkel-Effekte zu erzielen. Dabei ist nicht ersichtlich, inwieweit dieser Verfremdungseffekt auf besonderen Leistungen beruht, die die Grafiken über das normale handwerkliche Können hinausheben. Web-Grafiken genießen ebenso wenig Lichtbilderschutz nach § 72 UrhG, da es sich hierbei nicht um Lichtbilder handelt, die unter Benutzung strahlender Energie erzeugt worden sind.121 An dieser Art der Herstellung fehlt es bei Computerbildern, denn das Computerprogramm bringt die Grafik selbständig hervor; der schöpferische Akt liegt in der Programmierung und nicht in der Bildherstellung, so dass Schutzgegenstand bei solchen Computergrafiken daher nur das Programm selbst sein kann, wel-115 LG Stuttgart, CR 1994, 162; OLG Düsseldorf, CR 2009, 214.

116 LG Bochum, CR 1995, 274.

117 LG Chum, CR 1995, 274.

118 LG Bochum, CR 1995, 274.

119 OLG Hamburg, NJW-RR 1999, 483 = MMR 1999, 230 – Tomb Raider. Ähnlich LG Hamburg, Urt. v.

23.10.1998 – 416 0 188/98 – Commandos; LG Düsseldorf, Urt. v. 3.3.1999 – 12 0 56/99 – Die Siedler III.

120 OLG Hamburg, NJW-RR 1999, 483. LG Hamburg, Urt. v. 23.10.1998 – 416 0 188/98 – Commandos; a.A. LG

Saarbrücken, Urt. v. 22.12.1998 – 7 IV 0 126/98 – Anno 1602.

121 OLG Hamm, GRUR-RR 2005, 73 = MMR 2005, 106.

37

ches das entsprechende Computerbild hervorbringt.122 Im Übrigen genießen digitalisierte Schriften jedenfalls hinsichtlich des zugrunde liegenden Computerprogramms einen urheberrechtlichen Schutz nach §§ 69a ff. UrhG.123

Die Rechtsprechung ist im Übrigen, was den Schutz von Websites angeht, zurückhaltend.124

Die in Werbebannern integrierte Grafik wird typischerweise auch unter Berücksichtigung der besonderen farblichen Gestaltung als nicht schutzfähig angesehen. Allenfalls soll es sich hierbei um ein Werk der angewandten Kunst handeln; dann aber erreiche eine solche Bannergrafik nicht die erforderliche Werkqualität. Im Bereich der angewandten Kunst werden strenge Anforderungen an die Schöpfungshöhe gelegt. Im Hinblick auf den parallel möglichen Geschmacksmuster-schutz muss es sich um eine Schöpfung individueller Prägung handeln, deren ästhetischer Gehalt einen solchen Grad erreicht, dass nach den im Leben herrschenden Anschauungen noch von Kunst gesprochen werden kann.125 Auch die Webseite soll weder als als Sprachwerk noch als Werk der bildenden Kunst wegen der hohen Schutzanforderungen Schutz genießen.126 Allein ein einheitliches Design und eine alltägliche grafische Gestaltung der Benutzeroberfläche genüge nicht für das Erreichen der erforderlichen Schöpfungshöhe. In solchen Fällen könne ein Schutz des Designs und der Gestaltung nicht fast „automatisch― als „kleine Münze― über § 2 I Nr. 4

UrhG erreicht werden.127 Für die Schutzfähigkeit eines Sprachwerks soll es sowohl auf seine Art als auch auf seinen Umfang ankommen.128 Ist der Stoff des Sprachwerks frei erfunden, so erlangt es nach Auffassung des LG Köln eher Urheberschutz als solche Texte, bei denen der Stoff durch organisatorische Zwecke oder wissenschaftliche und andere Themen vorgegeben ist. Denn dort fehle der im fraglichen wissenschaftlichen oder sonstigen Fachbereich üblichen Aus-drucksweise vielfach die urheberrechtsschutzfähige eigenschöpferische Prägung. Die Gerichte verweisen statt dessen als Schutzmöglichkeit auf das UWG unter dem Gesichtspunkt des ergänzenden Leistungsschutzes (§ 8 Abs. 1 i.V.m. §§ 3, 4 Abs. 1 Ziff 9 UWG). 129

Anders argumentiert das OLG Rostock für eine suchmaschinen-optimierte Webseite.130 Dies ist z.B. dann der Fall, wenn die Suchmaschinen im Internet ihre Ergebnisse auf der Grundlage 122 OLG Hamm, GRUR-RR 2005, 73 = MMR 2005, 106.

123 LG Köln, NJW-RR 2000, 1150; LG Köln, ZUM 2000, 1099.

124 LG Köln,MMR 2008, 64; OLG Frankfurt, GRUR-RR 2005, 299 = MMR 2005, 705 = CR 2006, 198.

125 BGH GRUR 1981, 517, 519 – Rollhocker; BGH, NJW 1981, 2252, 2252.

126 OGH, Urt. v. 16.1.2007 – 4 Ob 198/06f – Übernahme von Code-Schnipseln; Wiebe, MR 2007, 142.

127 LG Köln, ZUM-RD 2008, 489 = MMR 2008, 64.

128 LG Köln, MMR 2008, 64.

129 OGH, Urt. v. 16.1.2007 – 4 Ob 198/06f – Übernahme von Code-Schnipseln. OLG Karlsruhe, Urt. v. 14.04.2010

- 6 U 46/09

130 Oberlandesgericht Rostock, GRUR 2008, 69 = MMR 2008, 116.

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der in den Quelltexten enthaltenen Meta-Tags sowie dem Auftreten der Suchbegriffe im Doku-mententitel oder in Überschriften sortieren. Um für eine gewisse Dauer die Auflistung der Webseiten an der Spitze der Suchergebnisse zu erreichen, bedürfe es besonderer Kenntnisse und Fä-

higkeiten bei der Gestaltung des Internetauftritts. Darin liege die persönliche geistige Schöpfung.

Die Auswahl, die Einteilung und die Anordnung der Suchbegriffe aus der Alltagssprache auf den Webseiten und im Quelltext bildeten hier die individuelle, schöpferische Eigenheit. Die Gestaltung mit Mitteln der Sprache erreiche die für die Urheberrechtsschutzfähigkeit hinreichende Gestaltungshöhe, denn sie übersteige deutlich das Schaffen eines durchschnittlichen Webdesigners, das auf einer routinemäßigen, handwerksmäßigen und mechanisch-technischen Zusammenfü-

gung des Materials beruht.

Auch multimediale Werke sind nicht per se als Software i.S.v. § 69a UrhG anzusehen. Zwar wird für sog. Multimediawerke vertreten, dass diese einheitlich als Computerprogramm zu schützen seien.131 Die vereinzelt gebliebene Auffassung wird jedoch mit Recht von der ganz überwiegenden Auffassung abgelehnt.132 Wie sonstige softwaregestützte Benutzeroberflächen werden Multimedia-Anwendungen technisch nämlich nur durch ein Programm bzw. dessen Befehle und Grafikdaten generiert und dementsprechend erst durch den Programmablauf sichtbar gemacht. Es handelt sich damit aber um das Ergebnis eines Programmbetriebs und nicht um Programme selbst. Computerprogramm i.S.d. § 69a UrhG kann hier verständigerweise nur das Programm sein, welches die Ansteuerung und den Ablauf der einzelnen Bestandteile des Multimediawerks ermöglicht.133

Ideen und Prinzipien, die einem Computerprogramm zugrunde liegen, einschließlich derjenigen, die den Schnittstellen zugrunde liegen, sind nicht schutzfähig (§ 69a Abs. 2 UrhG). Das Gesetz verweist an dieser Stelle auf den allgemeinen Grundsatz der Ideenfreiheit. Die technische und wissenschaftliche Lehre, die in einem Computerprogramm Eingang gefunden hat, soll gemeinfrei sein. Die Grenzziehung zwischen Idee und Form ist gerade bei Software nicht einfach.134 In den USA stellt man darauf ab, ob zu der gewählten Lösung eine hinreichende Zahl 131 Koch, GRUR 1995, 459, 465 f. und wohl auch OLG Karlsruhe, GRUR 1994, 726, 729 = NJW 1995, 892 – Bildschirmmasken.

132 OLG Düsseldorf, MMR 1999, 729; Wiebke/Funat, MMR 1998, 69, 71; Loewenheim, GRUR 1996, 831, 832; Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, § 69a Rz. 21; Dreier, in: Dreier/Schulze, § 69a Rz. 18; Loewenheim, in: Schricker, § 69a Rz. 27.

133 LG Köln, MMR 2006, 52, ZUM 2005,910.

134 So auch OLG Celle, ECR OLG 148, Hoeren in Möhring/Nicolini, § 69a, Rdnr. 10.

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von Alternativen existiert. Sofern ein Problem nur auf eine einzige Art und Weise programmtechnisch gelöst werden kann, scheidet ein Schutz aus. Fraglich ist, ob dieser Test auf deutsche Verhältnisse übertragbar ist.135 Man wird sich hier zunächst klar machen müssen, dass die Abgrenzung von Idee und Form zumindest bei Software wertend als Frage nach einem Freihaltebedürfnis geklärt werden muss. Auf dieser Grundlage gilt es zu klären, inwieweit die einzelnen Strukturmerkmale eines Programms durch externe Faktoren (Standards u.a.) diktiert werden oder lediglich Allgemeinwissen beinhalten. Sofern es nur einen einzigen Weg zur Umsetzung einer Idee in eine bestimmte Programmgestalt gibt, scheidet ein Urheberrechtsschutz ebenfalls aus.136

Mit der Ideenfreiheit fallen auch abstrakte Problemstellungen und Leitgedanken eines IT-Projektes aus dem Schutzbereich des Immaterialgüterrechts heraus.137

Das Gesetz enthält keine Definition des Begriffs „Schnittstelle―. Die Bundesregierung weist nur auf die Präambel der EG-Richtlinie hin, die den Begriff der Schnittstelle definiert als „the parts of the program which provide for ... interconnection and interaction between elements of software and hardware―.138 Gemeint sind die Informationen, deren Kenntnis zur Herstellung interoperabler Programme notwendig ist (siehe hierzu auch § 69e UrhG). Die „reinen― Fakten als solche sind freihaltebedürftig und deshalb frei. Lediglich ihre konkrete Umsetzung in einem Computerprogramm kann geschützt werden. Ebenso wie die EU-Richtlinie enthält § 69a UrhG

keine Hinweise zu Programmiersprachen und zum Algorithmus. Es ist sehr unklar, warum in der Richtlinie diese Themen ausgelassen worden sind. Nur die Präambel zur Richtlinie macht einige Hinweise zu diesen Themen, indem sie betont, dass die Ideen und Prinzipien, die den „logic algorithms and programming languages― zu Grunde liegen, nicht urheberrechtsfähig sein können.

Dieser (nicht bindende) Hinweis kann nur dahingehend verstanden werden, dass Algorithmen und Programmiersprachen selbst urheberrechtsfähig sind.

b) Standard der Originalität

Nach § 69a Abs. 3 UrhG sind Computerprogramme schutzfähig, wenn sie individuelle Werke in dem Sinne darstellen, dass sie als das Ergebnis einer eigenen persönlichen Schöpfung des 135 Dafür votieren Czarnota/Hart, Legal protection of Computer Programs in Europe, 1991, 42; Wuermeling, CR

1993, 665, 670; kritisch hingegen Schulte, CR 1992, 648, 649; Wiebe, BB 1993, 1094, 1095.

136 Günther, CR 1994, 610, 612; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1995, 176.

137 OLG Karlsruhe, GRUR 1994, 726, 729.

138 BT-Drucks. 12/4022, S. 9.

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Autors angesehen werden können.139 Alle anderen Kriterien zur Bestimmung der Schutzfähigkeit, insbesondere qualitative oder ästhetische Kriterien, sind unzulässig. Mit dieser Regelung bricht der Softwareschutz mit klassischen Kategorien des Urheberrechtsschutzes. Software ist ein Gegenstand, der auf Grund seiner eher technischen Natur eigentlich über das Patentrecht zu schützen wäre, hätte man nicht in § 1 Abs. 3 PatG die legislative Absage an die Patentfähigkeit von Computerprogrammen . Mit dem Verzicht auf jedwedes qualitativ-ästhetische Kriterium wird der Urheberrechtsschutz für Software eröffnet, wobei nach dem Wortlaut der Regelung jedes auch noch so banale Programm schutzfähig sein müsste.

Mit dem Merkmal der „persönlichen“ Schöpfung soll darauf verwiesen werden, dass die Tätigkeit eines Menschen als Schöpfer der Software zu Grunde liegen muss. Dies ist regelmäßig der Fall. Probleme entstehen jedoch bei computergenerierter Software. Diese entspricht ihrerseits nicht dem Schöpferprinzip. In Großbritannien hat man daraufhin eine eigene urheberrechtliche Regelung für diesen Bereich geschaffen. Hiernach ist bei solchen Programmen derjenige als Schöpfer anzusehen, der das Entwicklungstool erstellt hat.

Der BGH hat bereits in der Buchhaltungsprogramm-Entscheidung darauf hingewiesen, dass

§ 69a Abs. 3 UrhG auf jeden Fall zu einer Herabsetzung der Schutzanforderungen für Software führen müsse.140 Keine Rolle spielt folglich mehr der „ästhetische Gehalt― eines Pro-gramms141 oder das Erfordernis einer deutlich überdurchschnittlichen Gestaltung. Software ist auch dann schutzfähig, wenn die (niedrige) Gestaltungshöhe bei einer anderen Werkart die Annahme einer persönlich-geistigen Schöpfung nicht rechtfertigen würde.142 Erfordert die Entwicklung eines Programms Fähigkeiten und Kenntnisse, die über dem Können eines Durchschnitts-programmierers liegen, reicht dies für § 69a Abs. 3 Satz 2 UrhG aus.143 Noch geringer hat das OLG Düsseldorf die Messlatte gesetzt. Es soll ausreichen, dass für den Programmierer bei der Lösung der ihm gestellten Aufgabe ein hinreichender Spielraum zur individuellen Gestaltung verbleibt und die Konzeption Eigentümlichkeiten aufweist, die nicht als trivial, banal und von 139 Ähnlich Cour de cassation chambre criminelle, GRUR Int. 2004, 1033.

140 BGHZ 208, 211 = NJW 1993, 3136, 3137 = CR 1993, 752, 753; ähnlich Ullmann, CR 1992, 641, 643; Dreier, GRUR 1993, 781, 782; Erdmann/Bornkamm, GRUR Int. 1991, 877, 878; Haberstumpf, GRUR Int. 1992, 875.

141 So aber noch LG Mannheim, BB 1981, 1543.

142 So OLG Karlsruhe, NJW-RR 1995, 176, 177 = CR 1994, 606, 609; offen gelassen in LG Oldenburg, CR 1996, 217, 218.

143 LG Oldenburg, CR 1996, 217, 218; LG Oldenburg, GRUR 1996, 481, 482.

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der Sachlogik her zwingend vorgegeben erscheinen.144 Das OLG Karlsruhe stellt darauf ab, ob für den Programmierer ein nicht unerheblicher Spielraum bei der Gestaltung der Software zur Verfügung steht bzw. inwieweit bei übereinstimmenden sachlichen Vorgaben andere Gestaltungsformen möglich gewesen wären.145 Dieses Kriterium kommt vor allem bei der Gestaltung von Bildschirmoberflächen zum Tragen. Denn hier befindet sich der Programmierer häufig in einer Reihe von Sachzwängen, so dass der Spielraum für eine individuelle Schöpfung gering ist.

Im Ergebnis ist zumindest auch die sog. kleine Münze vom Schutz umfasst.146 Einfache Computerprogramme genießen urheberrechtlichen Schutz, sofern sie nicht völlig banal sind. Dabei steht selbst der Ausschluss banaler Schöpfungen im Widerstreit mit dem Verbot der Verwendung qualitativer Prüfungskriterien. Das UrhG verfügt mit dem Softwareschutz vielmehr erstmals über einen Leistungsschutz im urheberrechtlichen Gewand.147 Allerdings bleibt ein gewisses Mindestmaß an geistiger Schöpfung erforderlich, weil Individualität bzw. die „eigene geistige Schöpfung― letztlich nichts anderes als eine persönliche geistige Schöpfung i.S. des § 2 Abs.

2 UrhG ist. Deswegen ist es nicht etwa ausreichend, die Individualität als „statistische Einmalig-keit― zu verstehen oder etwa überhaupt keine Schöpfungshöhe zu verlangen.148 Ausreichend soll es aber schon sein vorzutragen, dass das Computersystem marktgängig ist und/oder von einer Mehrzahl von Programmierern im Zuge jahrelanger Arbeit und Fortentwicklung entwickelt worden ist.149 Ähnlich stellt der österreichische OGH150 darauf ab, ob die gestellte Aufgabe mehrere Lösungen zuließ und der Programmierer genügend gedanklichen Spielraum für die Entwicklung individueller Merkmale hatte. Dies sei entweder bei komplexen Programmen oder dann anzunehmen, wenn sich im Werk ein ungewöhnlicher Grad an Erfahrung, Gewandtheit und Fachkenntnis manifestiere. Maßgeblich sei auch, ob ein Programm neu geschaffen wird oder ob der Programmierer im Wesentlichen auf bereits vorhandene Programmbausteine zurückgreifen kann.151 Eigenwillig ist allerdings die Haltung des OLG Hamm, das davon ausgeht, die Origina-144 OLG Düsseldorf, CR 1997, 337.

145 OLG Karlsruhe, CR 1996, 606, 610; ähnlich LG München I, CR 1998, 655.

146 OLG Hamburg, CR 1998, 332, 333; ähnlich Dreier, GRUR 1993, 781, 782; Lehmann, GRUR Int. 1991, 327, 329; Raubenheimer, CR 1994, 69.

147 LG München I, CR 1995, 344.

148 OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 217.

149 OLG Hamm, GRUR-RR 2008, 154, 155.

150 OGH, Urt. v. 16.1.2007 – 4 Ob 198/06f = Medien und Recht 2007, 138-143 m. Anm. Wiebke/Walter – Übernahme von Code-Schnipseln.

151 OGH, Urt. v. 16.1.2007 – 4 Ob 198/06f = Medien und Recht 2007, 138 – 143 m Anm. Wiebke/Walter- Übernahme von Code-Schnipseln

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lität eines Quellcodes ohne technische Hilfe aus eigener Sachkunde beurteilen zu können. 152

Die Gerichte ziehen aus der Herabsenkung der Gestaltungshöhe auch prozessuale Konsequenzen, etwa für die Darlegungslast im Urheberverletzungsprozess. Nach Auffassung des BGH ist von einer tatsächlichen Vermutung der Urheberrechtsschutzfähigkeit auszugehen.153 Ausreichend ist allerdings nicht der Hinweis auf die Einsatzmöglichkeiten des Programms.154 Erforderlich ist vielmehr, dass der Kläger dartut, inwiefern die von ihm jeweils gewählten Einzelmerk-male nicht bereits durch die Problemstellung technisch vorgegeben sind.155 Allerdings muß der Urheber die Spezifika seiner Software darlegen.156 Notwendig ist eine globale Beschreibung, aus der hervorgeht, dass es sich bei dem fraglichen Programm nicht um eine völlig banale Pro-grammgestaltung oder um eine Nachahmung eines fremden Programms handelt. Ohne eine solche Beschreibung wäre es für das Gericht unmöglich, die Übernahme der charaktersistischen Merkmale durch den Verfahrensgegner nachzuvollziehen.

Restriktiver sieht das OLG Celle die Anforderungen an die Darlegungslast. Im Verfügungsverfahren soll es nicht möglich sein, die Urheberrechtsfähigkeit – etwa durch Vorlage des Quellformats an einen Sachverständigen – glaubhaft zu machen.157 Das Gesetz biete keine Lösungen an, die es mit den Mitteln des einstweiligen Verfügungsverfahrens gestatten, zu einer so verläss-lichen Entscheidungsgrundlage zu gelangen, dass es gerechtfertigt wäre, so weitreichende Folgen anzuordnen, wie sie mit einem Vertriebsverbot verbunden wären.

c) Urheberrecht und Arbeitsverhältnis

Literatur:

Buchner, Der Schutz von Computerprogrammen und Know-How im Arbeitsverhältnis; Lehmann (Hg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl. 1993; Däubler, Arbeitsrecht und Informationstechnologien, CR 2005, 767; Gennen, Die Software-Entwicklergemeinschaft, ITRB 2006, 161; Gennen, in: Schneider/von Westphalen (Hg.), Soft-152 OLG Hamm, GRUR-RR 2008, 154, 155.

153 BGH, NJW-RR 2005, 1403 = GRUR 2005, 860 = MMR 2005, 845; LG Mannheim, CR 1994, 627; ähnlich auch in der Literatur Loewenheim, in. Schricker, § 69a Rz. 21; Erdmann/Bornkamm, GRUR 1991, 877, 879; Günther, CR 1994, 610.

154 LG München I, CR 1998, 655.

155 LG München I, CR 1998, 655.

156 KG, Urteil vom 6. September 2010 – 24 U 71/10, ZUM-RD 2011, 544.

157 ECR OLG 148; anderer Ansicht OLG Hamburg, GRUR-RR 2002, 217.

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ware-Erstellungsverträge, Köln 2006 Kap. E I.; Sack, Computerprogramme und Arbeitnehmer-Urheberrecht unter Berücksichtigung der Computerprogramm-Richtlinie der EG vom 14.5.1991, BB 1991, 2165; Sack, Arbeitnehmer-Urheberrechte an Computerprogrammen nach der Urheberrechtsnovelle, UFITA 121 (1993), 15; Sack, Nach §§ 69a ff. UrhG geschützte Computerprogramme, Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2000, § 102; Sujecki, Vertrags- und urheberrechtliche Aspekte von Open Source Software im deutschen Recht, Jur PC 2005, Web-Dok. 145/2005; von der Hoff, Die Vergütung angestellter Software-Entwickler, 2008.

Die kontinentaleuropäische Urheberrechtstradition hat zahlreiche Probleme mit der Entwicklung von Werken im Beschäftigungsverhältnis. Seit der französischen Revolution wird es als unver-

äußerliches Menschenrecht betrachtet, seine Kreativität in originellen Werken auszudrücken.

Deshalb wird der Schöpfer eines Werkes als Inhaber aller Rechte angesehen, selbst wenn er von einem Arbeitgeber mit der Entwicklung dieses Werkes beauftragt worden ist (vgl. § 29 UrhG).

Darüber hinaus lässt das deutsche Urheberrecht juristische Personen als Inhaber von Urheberrechten nicht zu. Folglich wird der Arbeitnehmer grundsätzlich als Urheber qualifiziert; vertragliche Beschränkungen dieses Prinzips sind ungültig. Der Arbeitgeber erwirbt kein Urheberrecht an der Software, selbst wenn er seinen Arbeitnehmer zur Entwicklung neuer Software beschäftigt. Allerdings kann sich der Arbeitgeber ausschließliche oder einfache Nutzungsrechte an der Software vertraglich ausbedingen.

aa) Reichweite von § 69b UrhG

Wenn der Arbeitgeber dies im Arbeitsvertrag nicht tut, sollen ihm nach der sog. Zweckübertra-gungsregel diejenigen Rechte zukommen, die nach dem Zweck des Arbeitsvertrages erforderlich sind (§ 31 Abs. 5 i.V.m. § 43 UrhG). Der Arbeitgeber erhält hiernach auch die Rechte für Software, die vor Inkrafttreten der §§ 69a ff. UrhG zum 24.6.1993 entwickelt worden sind, sofern die Softwareentwicklung in Erfüllung der Arbeitspflicht vorgenommen worden ist.158

Dieser Grundsatz ist für Software in § 69b Abs. 1 UrhG kodifiziert worden. Wenn ein Computerprogramm von einem Arbeitnehmer in der Ausführung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten oder gemäß den Instruktionen seines Arbeitgebers entwickelt worden ist, sollen dem Arbeitgeber ausschließlich alle wirtschaftlich relevanten Rechte zustehen, es sei denn, der Vertrag sieht etwas anders vor. Diese Regelung soll sich auch auf Arbeitsverträge der öffentlichen Hand beziehen (§ 69b Abs. 2 UrhG). Für Auftragsverhältnisse kommt die Regelung jedoch nicht zur An-158 OLG Frankfurt, ECR OLG 166; ähnlich bereits BAG, GRUR 1984, 429, 431 – Statikprogramme. Zur alten Rechtslage siehe auch Rojahn, in: Schricker, UrhG, 1. Aufl., 1987, § 43 UrhG Rz. 64; Rehbinder, in: FS für Roeber, 1973, 481, 489; Ullmann, GRUR 1987, 6, 8; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 1951, 29, 118.

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wendung; insofern kommt es auf die (schwierige) Abgrenzung von Auftrag und Arbeitsvertrag entscheidend an. Allerdings kann der Programmierer auch im Falle einer Tätigkeit als freier Mitarbeiter nach § 31 Abs. 5 UrhG konkludent umfassende Nutzungsrechte eingeräumt haben.159

Für eine solche Annahme spricht z.B., dass der Entwickler eines zur Vermarktung bestimmten Programms im Rahmen eines Dienstvertrages für seine Tätigkeit ein monatliches Entgelt er-hielt.160

Die Regelung des § 69b UrhG führt zu einem wichtigen Wechsel im deutschen Urheberrecht: Der Arbeitgeber bekommt alle wirtschaftlichen Rechte, selbst wenn sein Arbeitnehmer nicht als Vollzeit-Softwareentwickler beschäftigt wird. Zusätzlich braucht er seine Rechte nicht mehr rechtlich einzuklagen, falls sich der Arbeitnehmer diesbezüglich weigert; stattdessen wird er Inhaber der Rechte, selbst im Falle einer Verweigerung durch den Arbeitnehmer. Kraft Gesetzes sind dem Arbeitgeber – wie es in der Gesetzesbegründung zu § 69b UrhG heißt – „die vermö-

gensrechtichen Befugnisse (...) vollständig zuzuordnen―.161 Mit dieser Vorschrift wird die bereits vor deren In-Kraft-Treten bestehende Rechtsüberzeugung fortgeschrieben, dass der als Arbeitnehmer tätige Schöpfer urheberrechtsfähiger Werke für seine Leistung regelmäßig dann mit seinem Arbeitslohn abgegolten ist, wenn die Schaffung derartiger Werke zu seinen arbeitsrechtlichen Pflichten nach den mit dem Arbeitgeber getroffenen Absprachen gehört oder von diesem sonst nach dem Arbeitsvertrag verlangt werden kann. Dieses überwiegend als gesetzliche Lizenz verstandene Benutzungs- und Verwertungsrecht fällt dem Arbeitgeber im Anwendungsbereich des § 69b UrhG in jedem Stadium der Entstehung an.162

Dieser gesetzlich normierte Übergang der wirtschaftlichen Verwertungsrechte wird nicht von einer Gegenleistung des Arbeitgebers abhängig gemacht. Das lässt nur den Schluss zu, dass der von der Regelung betroffene Arbeitnehmer eine solche Vergütung jedenfalls grds. nicht beanspruchen kann.163 Der Arbeitnehmer hat folglich – anders als im Patentrecht – keinen Anspruch auf weitere Vergütung für die Nutzung und Verwertung seiner Software durch den Arbeitgeber, da er bereits durch seinen Lohn für die Entwicklung des Programms bezahlt worden 159 Vgl. BGH, GRUR 1986, 885, 886, NJW-RR 1987, 103 – METAXA; Ullmann, GRUR 1987, 6, 11.

160 BGH, MMR 2005, 845 = GRUR 2005, 860 = NJW-RR 2005, 1403 = CR 2005, 854 m. Anm. Heymann– Fash 2000.

161 BT-Drucks. 12/4022, S. 10.

162 BGH, MMR 2002, 101 = GRUR 2002, 149 = NZA-RR 2002, 202 – Wetterführungspläne II.

163 BGH, MMR 2002, 101 = GRUR 2002, 149 = NZA-RR 2002, 202 – Wetterführungspläne II.

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ist.164 Dem Arbeitnehmer soll jedoch eine Sonderbelohnung zustehen, wenn dessen Lohn außerordentlich disproportional zum ökonomischen Erfolg seiner Software war.165 Zur Begründung wurde früher auf § 36 UrhG a.F. rekurriert.166 Seit dem 28.3.2002 gilt insoweit § 32a UrhG.167

Die Regelung gilt für Arbeitsverträge jedweder Art, unabhängig vom Beschäftigungsumfang oder der Größe des beschäftigenden Unternehmens. Unter den Begriff des Arbeitsvertrages fallen somit auch Teilzeitverträge, Verträge mit Auszubildenden und Leiharbeitverträge im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung. Für die Beziehungen eines Verwerters zu freien Mitarbeitern oder Softwarehäusern gilt die Regelung nicht. Solche typischerweise über Werkvertragsrecht abzuwi-ckelnden Vertragsverhältnisse werden über § 31 Abs. 5 UrhG i.V.m. § 69a Abs. 4 UrhG abgewi-ckelt. Sofern also im Entwicklungsvertrag keine besondere Regelung zur Rechteübertragung enthalten ist, gilt der Grundsatz: in dubio pro auctore.168 Dies führt allerdings nicht zu gravieren-den Unterschieden. Dem Auftraggeber eines freien Mitarbeiters steht folglich das ausschließliche Nutzungsrecht an dem Programm zu, sofern nicht anderweitige Regelungen vorliegen.169

Dies schließt das Recht ein, den Source Code zu erhalten und zu nutzen.170

Über § 69b Abs. 2 UrhG findet die Bestimmung auch im öffentlichen Dienst, insbesondere auf Dienstverhältnisse der Beamten, Anwendung. Letztere Regelung findet sich nicht in der EU-Richtlinie, sondern ist erst im Umsetzungsverfahren auf Grund kritischer Stimmen in der Literatur in die Vorschrift aufgenommen worden.

Die Vorschrift ist abseits des Bereichs der Arbeitsverträge und Dienstverhältnisse eng auszulegen. Dies ergibt sich aus dem Grundgedanken des § 29 Satz 2 UrhG, wonach das Urheberrecht einschließlich der verwertungsrechtlichen Befugnisse grundsätzlich beim angestellten Programmierer verbleibt. Keine Anwendung findet die Bestimmung daher auf Auftragsverhältnisse, etwa bei Softwareentwicklungsvereinbarungen mit einem Softwarehaus. Zwar sah der erste Entwurf der Softwareschutzrichtlinie noch eine entsprechende Anwendung auf Auftragsverträge vor.

Dieser Vorschlag ist jedoch nicht in den endgültigen Text der Richtlinie aufgenommen worden.

Auch auf arbeitnehmerähnliche Personen dürfte die Bestimmung nicht anwendbar sein. Die 164 BGH, MMR 2001, 131 = CR 2001, 139 – Wetterführungspläne I; LAG, RDV 1987, 145; OLG Düsseldorf, ZUM

2004, 756; ähnlich auch Ullmann, CR 1986, 504 ff.

165 BAG, GRUR 1966, 88.

166 Siehe BGH, NJW 2002, 1352 = GRUR 2002, 149 – Wetterführungspläne II. Vgl. Vinck, in: Fromm/Nordemann,

§ 36 Rz. 4; Buchner, GRUR 1985, 1 ff.

167 Siehe zu den zeitlichen Fristen § 132 III 2 UrhG n.F.

168 Siehe BGH, NJW 1995, 3252 – Architekturbüro.

169 OLG Frankfurt, ECR OLG 195.

170 OLG Frankfurt, ECR OLG 195.

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Konstruktion dient nur dazu, bestimmte Gruppen Selbständiger zu ihrem Schutz einem Arbeitnehmer partiell gleichzustellen. Eine Anwendung zu Lasten der Betroffenen ist damit ausgeschlossen.

Der Arbeitnehmer bzw. Dienstverpflichtete muss in Wahrnehmung seiner Aufgaben oder nach Anweisungen des Arbeitgebers gehandelt haben. „Wahrnehmung von Aufgaben― verweist auf die allgemeine Beschreibung der Arbeitsaufgaben, wie sie entweder tarifvertraglich oder im Rahmen des Arbeitsvertrages fixiert ist. Sofern also ein Arbeitnehmer im Rahmen seiner arbeitsvertraglichen Pflichten mit der Entwicklung von Computerprogrammen betraut worden ist, hat der Arbeitgeber im Zweifel das ausschließliche Nutzungsrecht, um die geschaffene Software kommerziell ausnutzen zu können.171 Der Begriff der Arbeitsaufgaben wird von der herrschenden Auffassung weit interpretiert. Auch die Verbesserung des Arbeitsplatzes und -

umfeldes gehört zu den allgemeinen Aufgaben eines Arbeitnehmers.172 Es reicht aus, dass die Computerpogramme während der Arbeitszeit mit Billigung und auf Kosten des Arbeitgebers erstellt worden sind.173 Die Tatsache, dass der Arbeitnehmer seiner Arbeitstätigkeit zu Hause nachgeht, ändert an der Anwendbarkeit des § 69b UrhG nichts. Dies gilt selbst dann, wenn er in seiner Freizeit noch Arbeitsaufgaben wahrnimmt.174 Der Arbeitgeber, der seinem Arbeitnehmer zur Erstellung eines Computerprogramms von sonstigen Tätigkeiten sowie der betrieblichen Anwesenheitspflicht zeitweilig freigestellt hat, ist auch dann Inhaber der in § 69b UrhG beschriebenen Rechte an dem Programm, wenn dessen Entwicklung überwiegend außerhalb der regulären Arbeitszeiten vorangetrieben worden ist.175

Anweisungen des Arbeitsgebers bezeichnen dessen Einzelweisungen. Zu beachten ist allerdings arbeitsrechtlich, dass Einzelweisungen sich im Rahmen der arbeitsvertraglichen Pflichten zu halten haben.176 Wichtig ist der innere Zusammenhang zu den Tätigkeitsfeldern des Arbeitnehmers.177

171 So bereits zum alten Recht OLG Karlsruhe, CR 1987, 763; LAG München, CR 1987, 509; LAG Schleswig-Holstein, BB 1983, 994; OLG Koblenz, BB 1983, 992.

172 BAG, DB 1984, 991 – Statikingenieur; Schneider, C 595.

173 KG Berlin, NZA 1997, 718 = NJW-RR 1997, 1405 = CR 1997, 612.

174 Dreier/Schulze, UrhG, § 69b Rz. 8; Loewenheim, in: Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., § 69b Rz. 10.

175 OLG Köln, CR 2005, 557 = GRUR-RR 2005, 302 = MMR 2005, 616.

176 A.A. OLG Düsseldorf, Urt. v. 27.5.2004, AfP 2004, 583 = ZUM 2004, 756; hiernach soll es irrelevant sein, wann und wo das Werk geschaffen worden ist.

177 BGH, GRUR 2001, 155 – Wetterführungspläne; OLG München, ZUM-RD 2000, 8. 12; KG Berlin, ZUM 1998, 167.

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Es bleiben allerdings noch unklare Lagen bestehen. Unklar ist die Rechtslage, wenn ein Arbeitnehmer Software abseits seiner Arbeitsaufgaben und Einzelweisungen nebenbei im Rahmen seines Beschäftigungsverhältnisses entwickelt. In einem solchen Fall ging bereits die ältere Rechtsprechung davon aus, dass dem Arbeitgeber ein einfaches Nutzungsrecht an der Software zustehen muss, damit dieser die Software in seinem Geschäftsbetrieb einsetzen kann.178 Zweifelhaft bleibt jedoch, ob dem Arbeitgeber in dieser Konstellation auch ein ausschließliches Nutzungsrecht zukommen soll. Das LG München 179 hat im Falle eines Beamten, der nicht ausdrücklich mit der Softwareentwicklung beauftragt worden war, dem Dienstherrn jegliche Nutzungsrechte aberkannt. Allerdings hat das Gericht dann über eine analoge Anwendung der Grundsätze zum Arbeitnehmererfindungsrecht dem Dienstherrn die Möglichkeit eingeräumt, die Nutzungsrechte an sich zu ziehen, sofern die Software maßgeblich auf Erfahrungen oder Arbeiten des Betriebs beruht. Das Kammergericht geht in seiner Entscheidung „Poldok― davon aus, dass alle Nutzungsrechte an einem Programm dem Arbeitgeber zustehen, wenn sich der Urheber der Personal- und Sachmittel des Arbeitgebers bedient und während seiner Arbeitszeit die zur Schaffung seines Werkes erforderlichen Tätigkeiten entfaltet.180 In der Literatur wird mit einem „richtig verstandenen neugefassten Aufgabenbereich― argumentiert.181 Sofern der Arbeitnehmer mit Billigung des Arbeitgebers eine betriebliche Nutzung anvisiert habe, sei die Software freiwillig in Erweiterung des Aufgabenbereichs erstellt worden und dem Arbeitgeber konkludent ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt worden.

Ein Arbeitnehmer darf Software frei nutzen und verwerten, die er außerhalb der Arbeitszeit entwickelt hat. Es wurde bislang aber diskutiert, ob nicht bestimmte Vorschriften des Patentrechts in einem solchen Fall analog angewandt werden können.182 Streitig ist insbesondere, ob der Arbeitnehmer den Arbeitgeber unter bestimmten Voraussetzungen über seine Erfindung informieren und ihm die Erfindung anbieten muss.183 Für die Reichweite von § 69b UrhG ist es unerheblich, ob der Arbeitnehmer das Computerprogramm in seiner Freizeit oder während der regulären Arbeitszeit geschaffen hat, sofern feststeht, dass er nur in Erfüllung seiner dienstlichen Aufgaben und Weisungen handelt. Einen Schöpfungsprozess in eine Phase innerhalb oder au-178 BGH, CR 1985, 22.

179 LG München, CR 1997, 351.

180 KG Berlin, NJW-RR 1996, 1066 für den Fall eines programmierenden Hochschullehrers.

181 Buchner, in: Lehmann (Hg.), Rechtsschutz, XI 31; ähnlich Schneider, C 597.

182 Buchmüller, Urheberrecht und Computersoftware, Diss. Münster 1987, 99; Henkel, BB 1987, 836 f.

183 § 19 des Arbeitnehmererfindungsgesetzes analog; siehe hierzu Däubler, AuR 1985, 169, 174 f.; Kolle, GRUR

1985, 1016, 1020.

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ßerhalb der Freizeit aufzuteilen, ist in einem solchen Fall nicht sachgerecht. Wird also ein Programmierer von seinen sonstigen Tätigkeiten und einer betrieblichen Anwesenheit zeitweilig freigestellt, um zu Hause an dem Programm zu arbeiten, gehören die Rechte an dem entwickelten Programm dem Arbeitgeber.184

Der Arbeitgeber hat keine Rechte an Software, die vor Beginn des Arbeitsverhältnisses oder nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses entwickelt worden ist.185 Eine Ausnahme gilt nur, soweit ein Arbeitnehmer seinem Arbeitgeber ein Programm unentgeltlich überlässt und dieser das Programm für seine Zwecke erkennbar adaptiert; hier soll dem Arbeitgeber zumindest ein einfaches Nutzungsrecht verbleiben.186 Ein Softwareentwickler darf jedoch nicht die Entwicklung eines Programms stoppen, um sein Beschäftigungsverhältnis zu lösen und dann das Programm später für sich selbst auszunutzen; tut er dies, bekommt der Arbeitgeber eine ausschließ-

liche Lizenz, obwohl das Programm unabhängig vom Beschäftigungsverhältnis zu Ende entwickelt worden ist.187

§ 69b UrhG sichert dem Arbeitgeber bzw. Dienstherrn alle „wirtschaftlichen Rechte― an dem Computerprogramm zu. Dieser Begriff ist dem klassischen Urheberrecht fremd. Gemeint sind hier die ausschließlichen, zeitlich und räumlich unbeschränkten Nutzungsrechte i.S.v. § 31 Abs.

3 UrhG. Der Begriff „wirtschaftliche Rechte― beinhaltet nicht die Urheberpersönlichkeitsrechte.

Diese ideellen Rechte wollen weder die EG-Richtlinie noch das Urheberrechtsgesetz regeln;188

es bleibt insofern beim alten Recht. Die Urheberpersönlichkeitsrechte bleiben folglich immer beim Arbeitnehmer. Diese Rechte beinhalten vor allem das Recht, als Autor benannt zu werden, und das Recht, die Software zu bearbeiten (§ 39 UrhG); hinzukommen weitere Nebenrechte.189

Diese Rechtslage ist sehr unvorteilhaft für den Arbeitgeber – besonders im Vergleich zum ang-loamerikanischen Urheberrechtssystem, wonach der Arbeitgeber als Urheber des entwickelten Programms gilt. Allerdings wird in der Literatur ein vertraglicher Verzicht auf die Ausübung dieser Persönlichkeitsrechte für möglich erachtet.190

184 OLG Köln, CR 2005, 557 = GRUR-RR 2005, 302 = MMR 2005, 616.

185 BGH, GRUR 1985, 129; LAG München, RDV 1987, 145.

186 BAG, CR 1997, 88; BGH, NJW 1997, 1025, 1026.

187 BGH, NJW 1981, 345.

188 So ausdrücklich BT-Drucks. 12/4022, 10.

189 Recht auf Zugang zu Werkstücken gem. § 25 UrhG; Rückrufrechte gem. §§ 41 f. UrhG u.a.

190 Seetzen, Der Verzicht im Immaterialgüterrecht, München 1969, 49 ff.; Schricker, FS für Hubmann, Frankfurt 1985, 409 ff.

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Die Nutzungsrechte erstrecken sich nicht nur auf das Programm im Object Code. Vielmehr ist gerade der Source Code von dieser Reglung umfasst. Gleiches gilt für das Entwurfsmaterial, insbesondere die technische Dokumentation. Für weitere Unterlagen ist auf § 31 Abs. 5 i.V.m.

§ 43 UrhG abzustellen. Löscht ein Arbeitnehmer auf dem Firmennotenbook ein Programm, so dass der Arbeitgeber das Notebook und Daten darauf nicht mehr nutzen kann, ist dies ein Grund für eine außerordentliche Kündigung. Denn das Aufspielen eines Programms stellt ein Verar-beitungsvorgang iSv § 950 BGB dar, die beim Arbeitgeber als Herstellerin im Sinne von § 950

BGB zum gesetzlichen Eigentumserwerb geführt hat. Der Arbeitnehmer hat daher das Notebook nebst dem von ihm aufgespielten Programm gem. § 985 BGB herauszugeben, unabhängig von der urheberrechtlichen Rechtslage.191

Für Auseinandersetzungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber über die Nutzung von Computerprogrammen, die der Arbeitnehmer geschaffen oder eingebracht hat, ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten gegeben (vgl. § 104 UrhG, § 2 Abs. 2b ArbGG).192

bb) Rechteverteilung im Team

Bei der Programmierung stellt sich häufig die Situation, dass diese nicht von einem einzigen Programmierer, sondern von einem ganzen Team vorgenommen wird. Hier kommt § 8 UrhG

zum Tragen mit der Grundkonstruktion einer Miturheberschaft, die zu der notwendigen Wahrnehmung der Rechte in Gesamthand führt. § 8 UrhG setzt das Vorliegen einer einheitlichen Schöpfung voraus, bei der sich die beteiligten Urheber unter einer Gesamtidee unterordnen.193

So sollen z.B. Softwareupdates regelmäßig nicht unter § 8 UrhG fallen, da es sich um losgelös-te, nachträglich erstellte Produkte handelt.194 Der Umfang und die Größe der einzelnen Pro-grammierleistungen sind irrelevant, sofern die einzelne Programmierleistung in sich schutzfähig ist.195 Erstellt jemand nur die allgemeine Programmieraufgabe, ohne selbst an der Programmierung beteiligt zu sein, bekommt er kein Urheberrecht und gehört insofern auch nicht zu der Miturhebergruppe.196 So kann insbesondere der Auftraggeber selbst nicht Urheberrecht nur deshalb reklamieren, weil er seine Ideen in ein IT-Projekt eingebracht hat. Urheber im Hochschul-191 Sächsisches LAG, MMR 2008, 416.

192 BAG, NJW 1997, 1025 = ZUM 1997, 67 = CR 1997, 88.

193 BGH, CR 2005, 854, 856; BGH, GRUR 2005, 860, 863.

194 BGH, CR 2005, 854, 856; BGH, MMR 2005, 845, 847.

195 BGH, CR 1993, 752.

196 OLG Köln, CR 2005, 624, 625.

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bereich ist nicht der Hochschullehrer, der nur die Ideen für ein IT-Projekt einbringt, ohne selbst programmierend tätig zu sein. Konzeptionelle Vorgaben betriebswirtschaftlicher Art, die in die Softwareentwicklung einfließen, rechtfertigen keine Urheberschaft an der Software.197 Miturheberschaft liegt vor, wenn der Urheber eines unvollständigen Werks mit einem anderen bei dessen Vollendung zusammenarbeitet und sich die Beiträge der später in den Werkschöpfungsprozess eintretenden Personen nicht in einer bloßen Gehilfentätigkeit erschöpfen.198 Bei Miturheberschaft stehen den Miturhebern die Urheberrechte gem. § 8 II UrhG gesamthänderisch zu. Jeder Miturheber ist gem. § 8 III 3 UrhG berechtigt, Ansprüche aus Verletzungen des gemeinsamen Urheberrechts geltend zu machen. Der Miturheber kann jedoch nur Leistung an alle Miturheber verlangen.

Die an der Miturhebergruppe beteiligten Programmierer bilden eine Gesamthandsgemeinschaft (§ 8 Abs. 2 UrhG). Aufgrund dessen kann zwar der einzelne Programmierer bei Urheberrechtsverletzung auf Unterlassung klagen; Schadensersatzansprüche müssen aber von der Gesamthand geltend gemacht werden.199 Auch ist eine Verwertung von Einzelleistungen bei einer solchen Konstruktion unmöglich; es bedarf für die Klärung der wirtschaftlichen Verwertung einer Einwilligung aller Beteiligten. Dies macht insbesondere bei Open-Source-Produkten viele Schwierigkeiten, da hier eine Vielzahl meist unbekannter Programmierer an der Entwicklung eines solchen Open-Source-Produktes beteiligt sind.

Die Entwicklergemeinschaft ist folglich als Gesamthand ausgekleidet. Unabhängig vom quanti-tativem Umfang der Anteile einzelner Miturheber besteht ein dauerhaftes gesetzliches Schuldverhältnis, das nicht im Wege der Kündigung aufgelöst werden kann. Denkbar ist nur der Verzicht auf den Anteil (§ 8 Abs. 4 Satz 1 UrhG). Die Geschäftsführung und Vertretung hängt somit an dem Willen aller beteiligten Miturheber. Allerdings darf ein Miturheber seine Einwilligung nicht wider Treu und Glauben verweigern (§ 8 Abs. 2 Satz 2 UrhG). Insofern können ihn die anderen Miturheber auf Abgabe einer entsprechenden Einwilligung im Rahmen von § 894 ZPO

verklagen. Allerdings sind die Regelungen des § 8 Abs. 2 – 4 UrhG dispositiv. Es bietet sich insofern an, gerade in Bezug auf Softwareteams eine abweichende Regelung zu treffen.

197 OLG Köln, K&R 2006, 43.

198 LG Düsseldorf, ZUM 2007, 559.

199 OLG Düsseldorf, MMR 2009, 215; LG Düsseldorf, ZUM 2007, 559.

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d) Rechte des Softwareurhebers

Literatur:

Dreier, V erletzung urheberrechtlich geschützter Software nach der Umsetzung der EG-Richtlinie, GRUR 1993, 781; Günther, Änderungsrechte des Softwarenutzers, CR 1994, 321 ff.; Lehmann, Das neue Software-V ertragsrecht – Verkauf und Lizenzierung von Computerprogrammen, NJW 1993, 1822 ff.; Lehmann, Vermieten und Verleihen von Computerprogrammen. Internationales, Europäisches und deutsches Recht, CR 1994, 271 ff.; Sujecki, Vertrags- und urheberrechtliche Aspekte von Open Source Software im deutschen Recht, Jur PC

2005, eb-Dok 145/2005; Zahrnt, Überlassung von Softwareprodukten nach neuem Urheberrecht, CR 1994, 455 ff.

Der Programmierer hat das ausschließliche Recht zur körperlichen und unkörperlichen Verwertung des Werkes, letzteres allerdings nur hinsichtlich der öffentlichen Wiedergabe.

aa) Vervielfältigung

Literatur:

Gutman, Abruf im Internet von unbekannten und offensichtlich urheberrechtlich unrechtmäßigen Werken, MMR 2003, 706; Nordemann, CPU-Klauseln in Softwareüberlassungsvereinbarungen, CR 1996, 5 – 10; Salje, Wirksamkeitsprobleme der Lizenzvereinbarung bei Standard-Anwendersoftware, Festschrift für Rudolf Lukes, Hg. Leßmann, Großfeld, Vollmer, Köln 1992, S.

182 – 202; Wand, So the Knot Be Unknotted – Germany and the Legal Protection of Technological Measures, IIC 2002, 305.

§ 69c Nr. 1 UrhG sichert dem Rechteinhaber das Recht zur dauerhaften oder vorübergehenden Vervielfältigung, ganz oder teilweise, des Computerprogramms mit jedem Mittel und in jeder Form. Umfasst ist davon auf jeden Fall die Erstellung von Kopien auf einer Diskette, einer CD-ROM oder einer Festplatte.200 Die künftige Vervielfältigung durch die Installation des Programms auf der Festplatte des PCs des Endnutzers ist meist implizit konsentiert und stellt damit keine Urheberrechtsverletzung dar.201

Fraglich ist allerdings, ob auch temporäre Zwischenspeicherungen unter den Vervielfältigungsbegriff fallen. Solche Zwischenspeicherungen sind hardwarebedingt. Die Kopien können in diesen Zwischenspeichern für Mikrosekunden vorhanden sein; die Speicherung kann jedoch je nach den technischen Vorgaben auch länger erfolgen. Typische Beispiele sind das Laden des Programms in den Arbeitsspeicher oder die Nutzung von Proxy-Servern im Internet. Das UrhG

200 BGH, NJW 1994, 1216 = CR 1994, 275 = GRUR 1994, 363 – Holzhandelsprogramm.

201 OLG Frankfurt, NJOZ 2004, 874 = GRUR-RR 2004, 198.

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enthielt bislang keine Definition des Vervielfältigungsbegriffs. Deshalb bestanden vor Verabschiedung des § 69c Nr. 1 UrhG Zweifel daran, ob der Ladevorgang als urheberrechtsrelevante Vervielfältigung anzusehen ist.202 Die deutschen Gerichte hatten bis zum Inkrafttreten des 2.

Änderungsgesetzes diese kontroverse Frage nicht entschieden; der Bundesgerichtshof weigerte sich, die Frage im Nixdorf-Fall zu entscheiden.203

Auch § 69c Nr. 1 UrhG enthält keine abschließende Lösung für dieses Problem.204 Insbesondere

§ 69c Nr. 1 Satz 2 UrhG hilft hier nicht weiter, sagt diese Regelung doch nichts darüber, ob das Laden, das Speichern oder der Lauf eines Programms als Vervielfältigung anzusehen sind. Die Vorschrift geht offensichtlich davon aus, dass das Laden oder Laufenlassen eines Computerprogramms grundsätzlich keine Vervielfältigung beinhaltet. Eine Zustimmung des Urhebers soll für diese Handlung nur dann erforderlich sein, wenn sie eine Vervielfältigung im Einzelfall erfordert. Der BGH hat hierzu im Holzhandelsprogramm-Urteil205 als obiter dictum darauf hingewiesen, dass an der urheberrechtlichen Relevanz des Ladens insoweit Bedenken bestehen, als die reine Benutzung nicht vom Urheberrecht erfasst sei. Anders sind jedoch vermehrte Stellungnahmen zu gewichten, die das Laden als urheberrechtlich relevanten Vervielfältigungsvorgang qualifizieren wollen. Dies wird zum Beispiel von einigen deutschen Gerichten vertreten.206 Auch die Europäische Kommission hat sich für eine solche Auslegung ausgesprochen und in der EU-Datenbankrichtlinie auch vorübergehende Speicherungen unter den Vervielfältigungsbegriff subsumiert.207 Vermittelnde Stellungnahmen verweisen darauf, dass technische Vorgänge nicht als Vervielfältigung angesehen werden können, wenn sie zur Benutzung des Programms erforderlich sind. Nach dieser schon im Holzhandelsprogramm-Urteil zu Grunde gelegten Perspektive würde das Laden nicht urheberrechtlich relevant werden, während das Browsen und Down-loaden im Internet als eigene Verwertungshandlung zu qualifizieren wäre.

M.E. ist hier die Wertung des § 44a UrhG heranzuziehen. Hiernach sind vorübergehende Vervielfältigungshandlungen zustimmungsfrei, die flüchtig oder begleitend sind und einen integra-202 Ernestus, CR 1989, 784 ff.; Haberstumpf, CR 1987, 409 ff.; Loewenheim, FS für Otto Friedrich Frhr. v. Gamm, 1990, 423 ff.; Röttinger, IuR 1987, 267 ff.

203 CR 1991, 80. Ähnlich später in Österreich der Oberste Gerichtshof, GRUR Int. 1999, 968.

204 So auch BGH, NJW 1994, 1216 = CR 1994, 275 = GRUR 1994, 363 – Holzhandelsprogramm.

205 BGH, NJW 1994, 1216 = CR 1994, 275 = GRUR 1994, 363 – Holzhandelsprogramm. Ähnlich auf LG Mannheim, CR 199, 360.

206 OLG Celle, CR 1995, 16; OLG Hamburg, MMR 2001, 533; LG München, MMR 2006, 175.

207 Ähnlich auch Court of Appeals, MAI Systems Corp v. Peak Computer Inc 991 F 2d 511 (9th Cir, 1993); certifi-cate denied 114 S Ct 671 (1994) (Peak); US District Court for the Eastern District of Virginia, Advanced Computer Services of Michigan Inc v. MAI Systems Corp 845 F Supp 356 (ED Va, 1994).

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len und wesentlichen Teil eines technischen Verfahrens darstellen und die keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben. Nach dieser Wertung besteht bei RAM-Kopien kein eigenständiger wirtschaftlicher Wert, so dass die Erstellung solcher Kopien auch ohne Zustimmung des Urhebers zulässig ist.208 Der Federal Court Australiens hat sich in einer neueren Entschei-dung209 dazu durchgerungen, das Vorliegen einer Vervielfältigung bei RAM-Kopien mangels materieller Fixierung abzulehnen. Abwegig ist die Haltung des BGH im Vorlageschluß an den Eugh zur Online-Erschöpfung.210 Hier bezweifelt der BGH die Anwendbarkeit von § 44a UrhG

und will auch flüchtige Kopien unter § 69c Nr. 1 UrhG subsumieren. § 44a UrhG könne schon deshalb nicht greifen, weil das Laden der Software in den Arbeitsspeicher weiterer Arbeitsplatz-rechner eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung hat. Das ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte für die Erteilung einer Lizenz zu dieser Nutzung eine Vergütung verlangt.211 Der EuGH hat dieser Argumentatuion den Garaus gemacht. In der Entscheidung Sky Decoder212 hat der EuGH betont, daß flüchtige Vervielfältigungshandlungen, etwa im Speicher eines Satelliten-decoders und auf einem Fernsehbildschirm, die Voraussetzungen des Art. 5 I der Richtlinie 2001/29 (= § 44a UrhG) erfüllen und daher ohne Erlaubnis der Urheberrechtsinhaber vorgenommen werden dürfen.

Für die Glaubhaftmachung einer Vervielfältigung reicht es aus, wenn es in großem Maße wahrscheinlich ist, dass ein Programm vollständig nachprogrammiert worden ist.213 Stimmen die Bildschirmmasken überein, ist dies ein Indiz für die Identität des äußeren Erscheinungsbildes und der inneren Struktur der Programme.214 Kleinere Übereinstimmungen in der Benutzeroberfläche von Computerprogrammen lassen allerdings ebenso wenig auf die Übernahme urheberrechtsschutzfähiger Programmteile schließen wie die Übereinstimmung von Computerprogrammen in einzelnen Programmblöcken, wenn jene Programmblöcke bei einer Gesamtgröße der Programmdatei von über 700000 Bytes nur jeweils ca. 100 Bytes groß sind.215 Steht nach einem 208 Ähnlich Gutmann, MMR 2003, 706 ff. A.A. Wand, IIC 2002, 305 ff.

209Urt. des Federal Court, IIC 2004, 1069.

210 Beschluss vom 03.02.2011 - I ZR 129/08, GRUR 2011, 418 (m. Anm. Dr. Jochen Scholz) = GRUR Int 2011, 439 = MMR 2011, 305.

211 BGH, ZUM 2011, 397, 399.

212 Urteil vom 04.10.2011 - C-403/08, C-429/08, C-429/08

213 LG Mannheim, CR 1994, 627.

214 LG Mannheim, CR 1994, 627.

215 OLG Hamburg, GRUR-RR 2001, 289; OLG Hamburg, ZUM 2001, 519.

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Sachverständigengutachten fest, dass die fraglichen Programme in den Implikationen und den Datensammlungen identisch sind und dass ein zufälliges Zustandekommen dieser Übereinstimmungen so gut wie ausgeschlossen ist, so liegt ein Eingriff in das Vervielfältigungsrecht vor.216

bb) Verbreitung

Literatur:

Bartsch, Weitergabeverbote in AGB-Verträgen zur Überlassung von Standard-Software, CR

1987, 8 – 13; Bröckers: Software-Gebrauchthandel: Der Teufel steckt im Detail - Technische Besonderheiten und gesetzlicher ÄnderungsbedarfMMR 2011, 18; Chrocziel: Verwendungsbeschränkungen in Softwareverträgen, CR 1989, 675 – 680 (I), 1989, 790 – 794 (II); Grützmacher,

„Gebrauchtsoftware― und Erschöpfungslehre: Zu den Rahmenbedingungen eines Second-Hand-Marktes für Software, ZUM 2006, 302; Haberstumpf, Der Handel mit gebrauchter Software und die Grundlagen des Urheberrechts, in: CR 2009, 345; Haines/Scholz, Zur Frage der Erschöpfung bei Software-Onlineverbreitung, CR 2006, 161; Heydn/Schmidt, Der Handel mit gebrandter Software und der Erschöpfungsgrundsatz, K & R 2006, 74; Hoeren, Der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz bei der Online-Übertragung von Computerprogrammen, CR 2006, 573; Hoeren: Der Erschöpfungsgrundsatz bei Software - Körperliche Übertragung und Folgeproble-me, GRUR 2010, 665; Hoeren, Die Online-Erschöpfung im Softwarebereich - Fallgruppen und BeweislastMMR 2010, 447; Huppertz, Handel mit Second-Hand-Software, CR 2006, 145; Intveen, Möglichkeiten der Hersteller und Lieferanten von Software zur Nutzungsrechteinschränkung und Weitergabebeschränkungen bei dauerhafter Software-Überlassung, ITRB 2005, 234; Leistner: Gebrauchtsoftware auf dem Weg nach Luxemburg, CR 2011, 209; Moritz, Überlassung von Computersoftware; Bestimmungsgemäße Nutzung auf einer Datenverarbeitungsanlage als Know-How-Lizenzvereinbarung, CR 1989, 1049 – 1056; Moritz, Softwarelizenzverträge, CR

1993, 257 ff., 341 ff. und 414 ff.; Schneider, Urheberrechtserschöpfung und Softwarevertrags-typ, CR 1990, 503 ff.; Schuppert/Greissinger, Gebrauchthandel mit Softwarelizenzen, CR 2005, 81; Spindler: Der Handel mit Gebrauchtsoftware - Erschöpfungsgrundsatz quo vadis?, CR 2008, 69; Witte, Online-Vertrieb von Software ITRB 2005, 86.

Hinsichtlich der Verbreitung von Software steht dem Urheberrechtsinhaber das ausschließliche Recht zu, das Programm der Öffentlichkeit anzubieten und es auf den Markt zu bringen (§ 69c Nr. 3 Satz 1 UrhG). Diese Regelung ist das Pendant zum allgemeinen Verbreitungsrecht (§ 17

UrhG). Das Verbreitungsrecht ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in den Verkehr zu bringen. Inverkehrbringen ist das Heraustreten des Anbietenden aus der internen Sphäre in die Öffentlichkeit.217 Ein Heraustreten in die Öffentlichkeit wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Vertrieb an rechtlich selbständige Schwestergesellschaften oder Kooperationspartner erfolgt. Für die Frage des Inver-216 Arrondissementsrechtbank te's-Hertogenbosch, GRUR Int. 1983, 669.

217 So etwa BGHZ 113, 159 = NJW 1991, 1234 = GRUR 1991, 316.

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kehrbringens ist nach der Rechtsprechung des EuGH bedeutungslos, ob Rechtsinhaber und Lizenznehmer demselben Konzern angehören.218Allerdings hat das Verbreitungsrecht bei Software einige Spezifika. Der Akt der Verbreitung umfasst sowohl das Recht der Vermarktung als auch des Marketing. Ein Verbreiten in der Form des „der Öffentlichkeit anbieten― kann auch durch ein Einzelangebot an einen Dritten erfolgen, zu dem keine persönlichen Beziehungen bestehen.219 Ausreichend ist insofern bereits die Suche nach einem Tauschpartner über Zeitschrif-teninserate.220 Der Weitervertrieb von Computerprogrammen an rechtlich selbständige Konzernunternehmen und an Kooperationspartner kann eine Verbreitung i.S.d. § 17, 69c Nr. 3 UrhG

sein.221 Ähnliches gilt für Angebote an Händler.222

Derjenige, der ein fremdes, urheberrechtlich geschütztes Computerprogramm zum Herunterladen ins Internet stellt, darf sich nicht darauf verlassen, dass es sich dabei mangels entgegenste-hender Anhaltspunkte um ein Programm handelt, mit dessen öffentlicher Zugänglichmachung der Berechtigte einverstanden ist. Er muss vielmehr vorher sorgfältig prüfen, ob der Berechtigte das Programm zur öffentlichen Zugänglichmachung freigegeben hat.223

Das Verbreitungsrecht ist jedoch beschränkt durch den Erschöpfungsgrundsatz, der sich in

§ 69c Nr. 3 Satz 2 des Urheberrechtsgesetzes wiederfindet. Danach ist die Weiterverbreitung (nicht die Vervielfältigung224 oder andere Rechte!) von Werkstücken im Gebiet des EWR unbeschränkt zulässig, wenn sie zuvor mit Zustimmung des Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht worden sind.

Lange Zeit war es unklar, ob dieser Erschöpfungsgrundsatz sich auch auf Softwareverträge erstreckt. Diese Unsicherheit bezog sich vor allem auf die Frage, ob ein Softwarevertrag eine

„Veräußerung― i.S.v. § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG sein könne. Die Rechtsprechung steht – anders als ein Teil der Literatur – auf dem Standpunkt, dass dies bei den normalen Softwareverträgen der Fall ist: Der Erwerb von (maßgeschneiderter) Individualsoftware erfolgt danach im Rahmen 218 EuGH, Centrafarm I, NJW 1975, 516; vgl. auch EuGH, DStRE 2004, 1095.

219 BGH, NJW 1991, 1234 f. = GRUR 1991, 316.

220 LG Hamburg, CR 1995, 222 = MarlyRC 1995 Nr. 187.

221 BFH, DStR 2005, 595.

222 BGH, GRUR 1981, 360; GRUR 1982, 102.

223 BGH, GRUR 2009, 864 = MMR 2009, 756 m. Anm. Kaufmann = NJW 2009, 3509 = ZUM-RD 2009, 502 = CR

2009, 642.

224 Siehe dazu LG Frankfurt a. M., CR 2009, 142.

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eines Werkvertrages.225 (Konfektionierte) Standardsoftware wird hingegen im Wege eines Sachkaufs oder kaufähnlichen Vertrages auf den Markt gebracht. In beiden Fällen erwirbt der Anwender/Kunde Eigentum an einer bestimmten Programmkopie einschließlich der dazu gehörigen Programmunterlagen.226 Individual- und Standardsoftware werden daher regelmäßig im Wege von Kauf- und Werkverträgen auf den Markt gebracht werden, selbst wenn solche Verträge als

„Lizenzen― bezeichnet werden. Der Erschöpfungsgrundsatz gilt allerdings nicht bei einer Erst-vermietung der Software.227

Von daher ist nach Auffassung der Gerichte der Erschöpfungsgrundsatz bei Softwareverträgen unmittelbar anwendbar.228 Der Hersteller oder Händler kann sich daher nicht unter Bezugnahme auf das Urheberrecht darauf berufen, dass der Weiterverkauf von Software seine Rechte verletze.

Ihm bleibt nur die Möglichkeit, mit den Anwendern Mietverträge über die Überlassung der Programme abzuschließen, da dann keine Veräußerung im Sinne des § 17 Abs. 2 UrhG vorliegt; diese Alternative scheidet aber angesichts der sehr weitgehenden Gewährleistungsregeln des Mietvertragsrechts229 aus praktischen Gründen aus. Dies gilt auch für Bundlingverträge, wonach der Weiterverkauf von vorinstallierter Software nicht ohne die dazugehörige Hardware erlaubt ist.230. Eine demgegenüber einzuwendende Gefahr, dass der Endkunde die Software unter Verstoß gegen das Verbreitungsrecht mehrfach verbreitet, besteht nicht, sofern dem Händler Erklä-

rungen vorliegen, dass die Kunden die Software auf ihrer Festplatte gelöscht haben.

Insofern unterscheidet der Fall sich nicht von jenen, in denen ein Weiterveräußerer eine ihm auf Diskette übergebene Lieferkopie der Software weiterveräußert, hinsichtlich derer ihm das Recht zur Installation und Nutzung auf dem Computer eingeräumt war. Auch in diesen Fällen wird es als notwendig und ausreichend erachtet, dass der Veräußerer mit der Weitergabe die von ihm auf Festplatte installierte Kopie löscht.

Fraglich ist allerdings, inwieweit das Verbreitungsrecht vertraglich mit dinglicher Wirkung 225 BGH, WM 1971, 615; BGH, BB 1986, 1319.

226 So etwa BGH, CR 1990, 24 = JZ 1990, 236; BGHZ 102, 135 = JZ 1988, 460 mit Anm. Junker; ähnlich BGH, GRUR 1985, 1055; weitere Nachweise bei Hoeren, Softwareüberlassung als Sachkauf, München 1989, Rz. 33; a.A.

etwa Kindermann, CR 1986, 447 f.; Kindermann, EDV & Recht 2/1987, 8 f.; Heussen, GRUR 1987, 779 ff.

227 LG Köln, Urteil vom 02.06.2010- 28 O 77/06 CR 2010, 576= ZUM-RD 2010, 636.

228 So ausdrücklich noch zum alten Recht LG Bielefeld, CR 1986, 444; OLG Nürnberg, NJW 1989, 2634 = CR

1990, 118; für § 69c Nr. 3 OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, 494. Für Österreich auch der Oberste Gerichtshof, GRUR Int. 2000, 1028.

229 Gebrauchstauglichkeit während der Mietzeit; vgl. § 538 BGB.

230 LG Düsseldorf, CR 2009, 357 = MMR 2009, 216.

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beschränkt werden kann. § 137 Satz 1 BGB schließt dies grundsätzlich aus; die Vorschrift lässt aber eine schuldrechtliche Bindung zu (§ 137 Satz 2 BGB). Das KG Berlin hat zum Beispiel dem Unternehmen Microsoft gestattet, den Verkauf von Microsoft-Produkten in OEM-Versionen und (freie) Nicht-OEM-Versionen aufzuspalten und mit dieser Konstruktion den Verkauf von OEM-Versionen auf dem freien Markt zu untersagen.231 Das europäische Recht habe an der Zulässigkeit der Einräumung unterschiedlicher Nutzungsrechte für getrennte Nutzungsarten nichts geändert; so könnten weiterhin unterschiedliche Nutzungsrechte für gebundene und Taschenbuchausgaben eingeräumt werden.232 Diese Auffassung wird von anderen Oberlandes-gerichten nicht geteilt233 und von der Literatur kritisiert.234 Der BGH hat inzwischen eine dingliche Beschränkung des OEM-Vertriebs für unwirksam erachtet. Der Vertrieb von OEM-Software sei nicht von vornherein beschränkbar; es gelte ungeachtet einer inhaltlichen Beschränkung des Nutzungsrechts der Erschöpfungsgrundsatz.235 Der BFH hat darüber hinaus präzisiert, dass der Begriff der Verbreitung auch den Weitervertrieb an rechtlich selbständige Konzernunternehmen und Kooperationspartner umfasse. Dies gelte auch für die Nutzung innerhalb eines Intranets oder via File-Sharing.236

Nach § 69c Nr. 3 UrhG beinhaltet das Verbreitungsrecht auch das ausschließliche Recht, die Software zu vermieten und die Weitervermietung zu kontrollieren. Das Vermietungsrecht ist demnach eine Form der Verbreitung; der Urheber ist in der Lage, jede nicht genehmigte Vermietung seiner Software zu verbieten. Jedoch ist diese gesetzgeberische Entscheidung für die deutsche Software-Industrie nicht von großer Relevanz, da die Weitervermietung keine große Rolle in Deutschland spielt (im Gegensatz zur Vermietung von CDs und DVDs).

Der Begriff „Miete― ist im Regierungsentwurf nicht definiert. Die Bundesregierung verweist auf die Präambel zur EG-Richtlinie, die den Begriff der Miete als „the making available for use, for limited period of time and for profit-making purposes― definiert.237 Vermietung bezieht sich demgegenüber nicht auf die öffentliche Verleihpraxis, die Gegenstand einer anderen EG-231 KG Berlin, NJW 1997, 330 = CR 1996, 531 m. Anm. Witte und Erben/ Zahrnt; ähnlich auch LG Berlin, CR 1996, 730, 732 = NJW-RR 1997, 1065; OLG Frankfurt, ZUM 2000, 763 = CR 2000, 581.

232 Vgl. zu diesem Aspekt BGH, GRUR 1992, 310 f. – Taschenbuchlizenz; GRUR 1959, 200, 202 – Heiligenhof.

233 Siehe etwa OLG München.

234 Siehe Witte, CR 1996, 533; Erben/ Zahrnt, CR 1996, 535.

235 BGHZ 145, 7, 11 – OEM. Ähnlich danach auch OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2005, 213  = MMR 2005, 707.

236 BFH, MMR 2005, 529; BGH, MMR 2005, 529, 531 = GRUR 2005, 863.

237 BT-Drucks. 12/4022, S. 11.

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Richtlinie ist.238 Dies veranlasste den Bundesrat in seiner Stellungnahme zu dem Vorschlag, durch Hinzufügung der Worte „zu Erwerbszwecken― in § 69c Nr. 3 UrhG den Bezug des Gesetzes auf die Vermietung klarzulegen.239 Dieser Vorschlag wurde von der Bundesregierung jedoch unter Verweis darauf abgelehnt, die nähere Bestimmung des Begriffs der Miete sollte der Umsetzung der Verleihrichtlinie vorbehalten bleiben.240 Problematisch ist diese Einschränkungs-möglichkeit allerdings für das DV-Leasing. Hier kommt es regelmäßig zum Leasing von Hard-und Software, letzteres vor allem bei der Überlassung von Betriebssystemsoftware. Das IT-Leasing ist allerdings wegen § 69c Nr. 3 Satz 1 UrhG nur mit Zustimmung des Inhabers der Softwarrechte zulässig.

Zugelassen hat jetzt das OLG Karlsruhe241 die vertragliche Beschränkung der Übertragung von Softwarerechten. In einem Vertrag, der die Überlassung einer client-server-basierten Unterneh-menssoftware regelt, halte eine Klausel, nach der es unzulässig ist, ein als Gesamtheit erworbenes Nutzungsvolumen aufzuspalten (Aufspaltungsverbot), der Inhaltskontrolle nach §§ 305ff BGB stand. Ein solches Aufspaltungsverbot verstosse auch nicht gegen das Kartellrecht. Allerdings basiert das Urteil ausdrücklich auf dem Vorlageschluß des BGH an den EuGH zur Online-Erschöpfung (s.u.) und hat daher bis zur endgültigen Klärung der Redchztsfragen durch den EuGH keine weitere Bedeutung.

Fraglich ist, ob auch im Online-Bereich eine Erschöpfung angenommen werden kann. Zum Teil wird dies verneint.242 So hat insbesondere die Münchener Justiz ihr Problem mit der Online-Erschöpfung. Das OLG München243 will diesen Grundsatz nicht anerkennen; die Weitergabe von Nutzungsrechten verstoße gegen die urheberrechtlichen Befugnisse des Verwertungsversto-

ße, weil sich der Erschöpfungsgrundsatz sowohl nach deutschem als auch nach europäischem Recht nur auf in einem Gegenstand verkörperte Werke beziehe und hier die „gebrauchte― Soft-238 Die EG-Kommission verabschiedete am 5.12.1990 einen zweiten Vorschlag für eine Council Directive on rental right, lending right and on certain rights related to copyright (COM (90) 586 final – SYN 319. Vgl. zu dem The-menkomplex auch von Lewinski, Vermieten, Verleihen und verwandte Schutzrechte. Der zweite Richtlinienvorschlag der EG-Kommission, GRUR Int. 1991, 104 ff.

239 Anlage 2 zu BT-Drucks. 12/4022, S. 18.

240 Anlage 3 zu BT-Drucks. 12/4022, S. 19.

241 OLG Karlsruhe: Urteil vom 27.07.2011 - 6 U 18/10

242 LG München I, MMR 2006, 175 = CR 2006, 159 mit Anm. Haines/Scholz; OLG München, MMR 2006, 748 mit Anm. Stögmüller = CR 2006, 655 mit Anm. Lehmann. Siehe dazu Hoeren, CR 2006, 573 ff.

243 Zuletzt MMR 2008, 601 m. Anm. Moritz = BeckRS 2008, 16725; K & R 2008, 538; davor CR 2006, 655 m.

Anm. Lehmann; BeckRS 2006, 10438 = MMR 2006, 748.

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ware dem Käufer nicht auf einem Datenträger verkörpert übergeben, sondern nur die Softwarelizenz verkauft wurde. Weder direkt noch analog könne der Erschöpfungsgrundsatz zur Anwendung kommen. Ferner ist nach Auffassung des LG München 244 die pauschale Werbeaussage, dass die Veräußerung von „gebrauchten― Softwarelizenzen für Standardsoftware erlaubt sei, im Lichte der §§ 3, 5 UWG irreführend und damit unzulässig. Dabei wird auch darauf abgestellt, dass ohnehin die Nutzung von Software den Eingriff in weitere Rechte impliziere, etwa das Recht zum Laden in den Arbeitsspeicher. Andere Gerichte argumentieren zu Recht damit, dass es keinen Unterschied mache, ob Software via DVD oder über das Netz vertrieben werde; in beiden Fällen müsse wirtschaftlich und juristisch im Hinblick auf eine Erschöpfung gleich argumentiert werden. 245 Das LG München 246 hat der Kaufpreisklage des mit gebrauchten Softwarelizenzen handelnden Klägers stattgegeben; das Vorbringen des Software-Käufers, der Ver-

äußerung einer einzelnen Lizenz aus einem Volumenlizenzvertrag liege ein Rechtsmangel zu Grunde, teilte das Gericht nicht. Es sei dem Käufer eine verkörperte Kopie übergeben worden, die durch Vervielfältigung der Masterkopie des ursprünglichen Lizenzinhabers entstanden sei.

Dadurch sei sowohl hinsichtlich des Verbreitungsrechts als auch des Vervielfältigungsrechts Erschöpfung gem. § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG eingetreten. Durch die in Erfüllung des jeweiligen Volumenlizenzvertrags erfolgte Einräumung von Nutzungsrechten an Software habe sich das Verbreitungsrecht des Lizenzinhabers in Bezug auf jedes einzelne eingeräumte Nutzungsrecht, das jeweils als ein eigenständig zu beurteilendes Vervielfältigungsstück der Software zu behandeln sei, erschöpft. Dadurch könnten auch bei aufgespaltenen Volumenlizenzen einzelne Softwarelizenzen ohne Zustimmung des Lizenzinhabers veräußert werde.

Eine Erschöpfung wurde vom OLG Frankfurt a.M. in einem aktuellen Beschluss, bei dem es um den Weiterverkauf überzähliger, im Rahmen einer Volumenlizenz erworbener, Nutzungsrechte an Windows XP Professional über eBay ging, abgelehnt247. Eine analoge Anwendung wurde mit der Begründung verneint, dass sich das Verbreitungsrecht nur an körperlichen Werkstücken, 244 CR 2008, 414, m.Anm. Moritz.

245 So etwa LG Hamburg, MMR 2006, 827 = CR 2006, 812; OLG Hamburg, MMR 2007, 317 mit Anm.

Hüsch/Meuser. Siehe dazu auch Rössel, ITRB 2007, 105. Ähnlich Grrützmacher, ZUM 2006, 302; ders. CR 2007, 549; Sosnitza, K & R 2006, 206.

246 MMR 2006, 827 m. Anm. Heydn/Schmidl = CR 2006, 815 m. Anm. Grützmacher; Bräutigam/Sosna, jurisPR-ITR 12/2006, Anm. 5

247 OLG Frankfurt am Main, MMR 2009, 544 m. Anm. Bräutigam; ähnlich OLG Frankfurt, Urteil vom 22.06.2010, 11 U 13/10; so auch LG München I, MMR 2007, 328 ff. und bestätigend OLG München, MMR 2008, 601m. Anm. Moritz = ZUM 2009, 70; ähnlich auch LG Frankfurt am Main, CR 2009, 142 ff., welches einen Eingriff in das Vervielfältigungsrecht angenommen hat. Ferner ebenso LG Frankfurt a. M.: Urteil vom 27.04.2011 - 2-06 O 428/10, 2-6 O 428/10

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nicht aber an unkörperlichen Rechten erschöpfen kann und dass bei einem Erwerb via Download schon kein In-Verkehr-Bringen vorliege. Von dieser Sachlage zu unterscheiden ist der Handel mit gebrauchter Software bei OEM-Versionen, welche zwar in körperlicher Form in Verkehr gebracht, aber ausschließlich in Verbindung mit einem Computer vertrieben werden. Hier hob das OLG Düsseldorf 248 ein Urteil des LG Düsseldorf 249 auf und zwar mit der Begründung, dass der Erschöpfungsgrundsatz beim Verkauf von OEM-Software nicht greife, da die Software nie zum isolierten Vertrieb in Verkehr gebracht wurde. Vielmehr liege es beim Rechteinhaber zu entscheiden, ob er die Weiterverbreitung durch Verbreitung einzelner Werkstücke erleichtere oder erschwere, indem er eine Verkörperung wählt, welche nur schwer handelbar ist. Bei vorinstallierter Software könne sich das Verbreitungsrecht nur bezüglich des Werkstücks erschöpft haben, in dem sich das Computerprogramm verkörpert, also der Computer, auf dem das Programm vorinstalliert worden war. Ohne Weitergabe des Computers oder zumindest der Festplatte sein ein Weitervertrieb der vorinstallierten Software somit unzulässig.Vor dem Hintergrund, dass der BGH schon vor Jahre die Zulässigkeit der Weiterveräußerung von, allerdings noch auf CD ausgelieferter, OEM-Software erklärt hat250, zeigt sich jedoch, dass die feste Vorinstallation lediglich ein Weg zur Umgehung des Erschöpfungsgrundsatzes ist und daher nicht einfach in das Belieben des Rechteinhabers gestellt werden kann. So würde der unabdingbare § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG auf technischer Ebene zur Disposition gestellt. Egal, ob Vertrieb als OEM-Version oder als Download, solange sichergestellt ist, dass es zu keiner Vermehrung von Vervielfältigungen der überlassenen Software kommt251, muss der Erschöpfungsgrundsatz anerkannt werden. Andernfalls würde es zu einer ähnlich absurden Situation kommen, wie der Aushebelung des § 53

UrhG durch die von § 95a UrhG unter Schutz gestellten technischen Schutzmaßnahmen.

Der BGH hat jetzt im Februar 2011 die Frage dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt.252 Die Kunden der Beklagten greifen durch das Herunterladen der Computerprogramme - so der BGH -

in das nach § 69c Nr. 1 UrhG ausschließlich dem Rechtsinhaber zustehende Recht zur Vervielfältigung der Computerprogramme ein. Da die Beklagte ihre Kunden durch das Angebot "gebrauchter" Lizenzen zu diesem Eingriff veranlasst, kann sie auf Unterlassung in Anspruch ge-248 OLG Düsseldorf, MMR 2009, 216 f. Ähnlich LG Frankfurt, Urt. v. 6.1.2010 – 2-06 O 556/09.

249 LG Düsseldorf, MMR 2009, 216 f. m. Anm. Leistner/Klein = NJW 2000, 3571.

250 BGH, MMR 2000, 749 f.

251 Vgl. LG München I, MMR 2008, 563 ff. = ZUM-RD 2008, 496.

252 Beschluss vom 3. Februar 2011 - I ZR 129/08 - UsedSoft

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nommen werden, falls ihre Kunden nicht zur Vervielfältigung der Programme berechtigt sind.

Die Kunden der Beklagten können sich nach Auffassung des BGH allerdings möglicherweise auf die Regelung des § 69d Abs. 1 UrhG berufen, die Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG

ins deutsche Recht umsetzt und daher richtlinienkonform auszulegen ist. Nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG bedarf die Vervielfältigung eines Computerprogramms - solange nichts anderes vereinbart ist - nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers, wenn sie für eine bestimmungsgemäße Benutzung des Computerprogramms durch den rechtmäßigen Erwerber notwendig ist. Es stellt sich daher die Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen derjenige, der eine "gebrauchte" Softwarelizenz erworben hat, als "rechtmäßiger Erwerber" des entsprechenden Computerprogramms anzusehen ist. In diesem Zusammenhang kann sich auch die weitere Frage stellen, ob sich das Verbreitungsrecht des Rechtsinhabers erschöpft, wenn ein Computerprogramm mit seiner Zustimmung im Wege der Online-Übermittlung in Verkehr gebracht worden ist.

Die Zurückweisung oder Nichtbearbeitung von so genannten Transferanträgen zur Übertragung gebrauchter Software durch Microsoft ausschließlich aus dem Grund, dass hierbei veraltete Formulare verwendet wurden oder durch den gebraucht Softwarehändler eine Passage gestrichen wurde, welche die Versicherung zur Nichtübertragung an nicht verbundene Dritte beinhaltete, ist nach § 4 Nr. 10 UWG wettbewerbswidrig.253

Probleme bereiten auch Fälle, in denen ein Nutzungsrecht an Software nur bezogen auf einen Konzern übertragen wurde; wird die Software dann in abgespaltenen Unternehmensteilen genutzt, ist dies nach Auffassung des OLG Düsseldorf254 urheberrechtswidrig.

cc) Bearbeitung

Nach § 69c Nr. 2 UrhG hat der Autor eines Computerprogramms das ausschließliche Recht zur Übersetzung, Veränderung oder Bearbeitung seines Werks in jedweder Form. In Abweichung von § 23 UrhG ist der Grundsatz der Bearbeitungsfreiheit damit für Software aufgehoben.

253 LG Hamburg, Urteil vom 22.07.2010 - 315 O 266/09

254 CR 2006, 656.

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§ 69c Nr. 2 UrhG verbietet auch die Entfernung einer Dongleabfrage ohne Zustimmung des Rechteinhabers.255 Eine Bearbeitung liegt nicht in Veränderungen an der Verpackung, weil das Programm selbst, auf das sich § 69c UrhG bezieht, hierdurch nicht verändert worden ist; darin kann aber ein Verstoß gegen § 3 UWG liegen.256

Im Zusammenhang mit der Bearbeitung steht die urheberpersönlichkeitsrechtliche Frage nach dem Namensnennungsrecht eines Programmiers (§ 13 UrhG). Das OLG Hamm257 hat als erstes Gericht ein solches Recht angenommen. Die umfassende und ausschließliche Einräumung der Nutzungs- und Verwertungsbefugnis habe es nicht auch erlaubt, sich das Urheberpersönlichkeitsrecht anzumaßen und die Hinweise auf die Urheberschaft eines Programmierers wegzulassen, so insbes. den Copyrightvermerk zu ändern oder die Software entsprechend zu vertreiben.

Grundsätzlich hat jeder Urheber gemäß § 13 UrhG das Recht auf Anerkennung seiner Urheberschaft am Werk - ergänzt durch die Entstellungs- und Änderungsverbote der §§ 14, 39 UrhG und die Pflicht zur Quellenangabe gemäß § 63 UrhG. Er kann sich, wenn jemand z.B. das Werk als eigenes bezeichnet, entsprechend hiergegen wehren.. Das OLG Hamm hat dann weiter auch die Anforderungen an einen Verzicht auf die Namensnennung präzisiert: Eine Vereinbarung über die Urheberbezeichnung im Rahmen einer Nutzungseinräumung sei zwar zulässig. Indes seien diesbezüglich zum Schutze des Urhebers strenge Anforderungen zu stellen. Dies gelte einerseits für die Feststellung einer – gegebenenfalls auch stillschweigend – erfolgten vertraglichen Einschränkung des Namensnutzungsrechts. Andererseits bedürfe es zur Beurteilung der für den Urheber zumutbaren Resultate einer konkreten Interessenabwägung, bei der etwa die Intensität des Eingriffs, dessen Erforderlichkeit im Hinblick auf die im Rahmen der vertragsgemäßen Aus-

übung der Verwertung, die Branchenüblichkeit und der Vertrags- bzw. Verwertungszweck zu berücksichtigen sind.

dd) Bereithalten zum Abruf

Literatur:

Dietrich, ASP – öffentliche Zugänglichmachung oder unbenannte Nutzungsart?, ZUM 2010, 567; Hoeren, LAN-Software. Urheber- und AGB-rechtliche Probleme des Einsatzes von Software in lokalen Netzen, UFITA 111 (1989), 5; Kotthoff, Zum Schutz von Datenbanken beim 255 OLG Karlsruhe, NJW 1996, 2583 = CR 1996, 341.

256 OLG Frankfurt, NJOZ 2004, 874 = GRUR-RR 2004, 198.

257 OLG Hamm, GRUR-RR 2008, 154.

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Einsatz von CD-ROMs in Netzwerken, GRUR 1997, 597.

§ 69c Nr. 4 UrhG gewährleistet für Software das neue Recht des Urhebers zur Kontrolle derjenigen Vorgänge, die auf eine Bereithaltung des geschützten Inhalts für den öffentlichen Abruf hinauslaufen (§ 15 Abs. 2 UrhG). Dies spielt eine besondere Rolle beim Download von Computerprogrammen über FTP oder vergleichbare Internetdienste. Hier gilt es zusätzlich zu beachten, dass das einmalige Herunterladen eines urheberrechtlich geschützten Werks von einem FTP-Server eine gem. § 106 UrhG strafbare Vervielfältigung darstellt.258 Dritten im Wege des Application Service Providing ein Computerprogramm im Internet zugänglich zu machen, verletzt auch dann die Rechte des Urhebers nach § 69c Nr. 4 UrhG, wenn im ASP-Betrieb keine Pro-grammdaten übertragen werden.259

Die Abrufbarkeit im nicht-öffentlichen Bereich ist hingegen urheberrechtsfrei. Öffentlichkeit ist die Bestimmung für eine Mehrzahl von Personen, es sei denn, der Kreis ist bestimmt abgegrenzt und durch gegenseitige Beziehungen oder Beziehungen zum Veranstalter persönlich untereinander verbunden (§ 15 Abs. 3 UrhG). An der Öffentlichkeit fehlt es, wenn lediglich der Zweck verfolgt wird, die Programme in dem überschaubaren und durch vertragliche Beziehungen verbundenen Unternehmenskreis für eigene Datenverarbeitungszwecke zu nutzen.260 Insofern bedarf die Nutzung von Software im Rahmen lokaler Netzwerke, die von kleinen, überschaubaren Nutzerkreisen genutzt werden, nicht der Zustimmung des Rechtsinhabers. An einer persönlichen Verbundenheit fehlt es bei den Beschäftigten eines Betriebes. 261 Hier fehlt es meist aufgrund der Größe des Betriebes an der persönlichen Verbundenheit. Nach Auffassung des BGH262 muß der Teilnehmerkreis über seine Zugehörigkeit zum Betrieb hinaus durch engere persönliche Beziehungen miteinander verbunden sein, um als nicht-öffentlich zu gelten.263

Bedenklich erscheinen demgegenüber pauschale Netzwerkbeschränkungen, LAN-Verbote und Netzlizenzen, da solche Regelungen ohne urheberrechtliche Rechtfertigung in die Eigentü-

merfreiheit des Anwenders eingreifen und damit regelmäßig gem. § 307 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB

258 LG Braunschweig, MMR 2003, 755 = ZUM 2004, 144.

259 OLG München, GRUR-RR 2009, 91 = CR 2009, 500.

260 FG Berlin, Urt. v. 21.1.2003 – 7 K 7087/02 = EFG 2004, 226.

261 BGHZ 17, 376, 380 f. – Betriebsfeier; Kotthoff, GRUR 1997, 597, 600.

262 BGHZ 17, 376, 380 f. – Betriebsfeier.

263 Streitig ist die Anwendbarkeit von § 69c Nr. 4 UrhG auf ASP; siehe Dietrich, ZUM 2010, 567 ff.

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nichtig sind.

e) Schranken

Literatur:

Grützmacher: Lizenzgestaltung für neue Nutzungsformen im Lichte von § 69d UrhG, CR 2011, 458; Moritz, Vervielfältigungsstück eines Programms und seine berechtigte Verwendung - § 69d

UrhG und die neueste BGH-Rechtsprechung, MMR 2001, 94; Smith, EC Software Protection Directive – an attempt to understand Article 5 (1), Computer Law and Security Report 7

(1990/91), 149 ff.; Sucker, Lizenzierung von Computer-Software, CR 1989, 353 ff. und 468 ff.; Vinje, Die EG-Richtlinie zum Schutz von Computerprogrammen und die Frage der Interoperabilität, GRUR Int. 1992, 250 ff.; Weber/Hötzel: Das Schicksal der Softwarelizenz in der Lizenz-kette bei Insolvenz des LizenznehmersNZI 2011, 432; Zahrnt, Umfang des Einsatzrechts des Anwenders und Programmschutz, IuR 1986, 199 – 201.

§ 69d UrhG steht in Korrelation zu § 69c UrhG. Wenn die Rechte des Urhebers in § 69c UrhG

über das sonst übliche Maß hinaus erweitert werden, muss dies auch Auswirkungen auf die Schranken zugunsten des Nutzers haben.264 Dementsprechend enthält § 69d UrhG eine Reihe von Schutzbestimmungen im Interesse des Softwareanwenders, die zwingender Natur sind (siehe § 69g Abs. 2 UrhG).

Die Rechtsnatur von § 69d Abs. 1 UrhG ist allerdings unklar. Teilweise wird darin eine gesetzliche Schranke gesehen.265 Andere sehen darin wegen des Verweises auf die anderweitigen Regelungen eine Auslegungsregel in Anlehnung an § 31 Abs. 5 UrhG, wonach der Lizenznehmer sein Recht soweit benutzen kann, wie es der Zweck des Vertrages ungeachtet anderer vertraglicher Bestimmungen erfordert.266 Die Unklarheit ist dadurch bedingt, dass der Hinweis auf die Dispositivität auf einem inneren Widerspruch der EU-Softwareschutzrichtlinie beruht. Im Kern ist die Regelung als zwingende gesetzliche Schranke anzusehen; nur in seinem dispositiven Teil kann man eine Auslegungsregel sehen.

Die in §§ 69d und 69e UrhG verankerten Schranken sind – wie sonst auch im Urheberrecht –

weit auszulegen, weil grundsätzlich die Nutzung fremder Ideen frei ist und der urheberrechtliche Schutz selbst eine Ausnahme von diesem Prinzip darstellt.267 Zwar geht eine bestimmte 264 Unzutreffend insofern OLG München, CR 1996, 11 = ZUM-RD 1997, 120 = MarlyRC 1995 Nr. 202, das einseitig auf die Verbesserung der Rechtsposition des Programmierers abstellt.

265 Witte, CR 1996, 533, 534; S chulte, CR 1992, 588, 592.

266 In diese Richtung etwa OLG Karlsruhe, NJW 1996, 2583 = CR 1996, 341.

267 OLG Düsseldorf, NJW-RR 2002, 1049 = ZUM 2001, 795.

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Schule im Urheberrecht davon aus, dass Schrankenbestimmungen stets eng auszulegen seien.268

Dies ist allerdings unzutreffend.269 Schranken geben dem Nutzer nur die Freiheit zurück, die ihm ohnehin zusteht. Grundsätzlich ist jede Nutzung fremder Ideen frei. Der Schutz von Werken über das Urheberrecht ist seinerseits eine Ausnahme, die eng auszulegen ist. Demgegenüber verweisen die Schranken auf den allgemeinen Gedanken der Informationsfreiheit und sind folglich – auch nach Maßgabe verfassungsrechtlicher Prinzipien – extensiv zu verstehen. § 69d und 69e UrhG sind folglich im Wege der gesetzeskonformen Auslegung als Garantie eines zwingenden Kerns urheberrechtlich relevanter Nutzungen anzusehen, die für die vertragsgemäße Verwendung des Programms unerlässlich sind.270

aa) Der bestimmungsgemäße Gebrauch (§ 69d Abs. 1 UrhG)

Die erste Schranke enthält § 69d Abs. 1 UrhG. Kernbegriff ist der Terminus „bestimmungsgemäßer Gebrauch―. Die EU-Softwareschutzrichtlinie spricht in Art. 5 Abs. 1 von „in accordance with its intended purpose―.

Die „Bestimmung― eines Programms bestimmt sich subjektiv-objektiv. Primär ist auf den Willen der Parteien abzustellen, wie er sich aus dem Softwarevertrag oder sonstigen Abreden ergibt.

Sollte ein solcher gemeinsamer Wille nicht festzustellen sein, ist die Verkehrsauffassung zu be-rücksichtigen. Dies gilt insbesondere für Standardsoftware, bei der eine gewisse Typisierung der Funktionalitäten zumindest durch Sachverständige festgestellt werden kann. Bei Individualsoftware dürfte eine objektive Verkehrsauffassung schwieriger festzustellen sein. Zur bestimmungsgemäßen Benutzung des Computerprogramms kann z.B. auch die Schulung durch Dritte gehö-

ren, sofern sich dies aus dem Softwarevertrag ergibt.271

Schwierigkeiten dürften sich ergeben, wenn der Vertrag die Funktionalitäten in Widerspruch zum objektiven Verkehrsgebrauch definiert. Wenn die Parteien individuell einen Vertrag aus-handeln, übersteigt der Parteiwille den Verkehrsgebrauch. Bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist jedoch § 305c BGB zu beachten. Als überraschende und insoweit nicht in den Vertrag einbezogene Klauseln sind diejenigen Teile eines vorformulierten Vertrages anzusehen, 268 Melichar, in: Schricker, vor §§ 45 ff. Rz. 15; von Gamm § 51 Rz. 2.

269 So auch Wild, in: Schricker, § 97 Rz. 23; ähnlich Löffler, NJW 1980, 201, 204.

270 Vgl. BGH, NJW 2000, 3212, 3214 – Programmfehlerbeseitigung; Loewenheim, in: Schricker, § 69d Rz. 6 f.

271 OLG Düsseldorf, NJW-RR 2002, 1049 = ZUM 2001, 795.

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die den objektiven Gebrauch wesentlich einschränken. So kann es einem User nicht verwehrt sein, nach dem Erwerb eines Textverarbeitungsprogramms eine Druckfunktion zu programmieren, die im Paket nicht vorgesehen ist und in den AGB ausgeschlossen wird.

Der bestimmungsgemäße Gebrauch umfasst nach dem Wortlaut von § 69d Abs. 1 UrhG die Fehlerbeseitigung. Dem User kann nicht verboten werden, Störungen durch eigenen Program-mieraufwand zu beseitigen. Zu bedenken ist allerdings, dass er im Rahmen vertraglicher Vereinbarungen daran gehindert sein kann, eigenmächtig Änderungen vorzunehmen. Dies gilt nicht im Rahmen des beim Erwerb von Standardsoftware anwendbaren Kaufrechts. Der User kann Fehler der Software kraft seiner Stellung als Eigentümer beseitigen. Es ist AGB-rechtlich nicht zulässig zu vereinbaren, dass eine solche Fehlerbeseitigung automatisch zum Ausschluss der Gewährleistung führt. Etwas anderes gilt, wenn der Händler mit dem Kunden eine Phase der Nachbesserung vereinbart.272 In diesem Fall muss der Kunde eine Fehlerbeseitigung durch den Händler dulden und kann nicht eigenmächtig vorgehen. Gleiches gilt für die Vereinbarung zur Erstellung von Individualsoftware, die auf Grund ihrer werkvertraglichen Natur ein Fehlerbeseitigungsrecht des Softwareerstellers beinhaltet (§ 633 Abs. 3 BGB). Der Fehlerbegriff des § 69d Abs. 1 UrhG

dürfte mit dem Mangelbegriff des BGB identisch sein. Als Fehler ist daher insbesondere das ungewöhnliche Antwortzeitverhalten, fehlende Fehlerroutinen oder HELP-Funktionen anzusehen. § 69d Abs. 1 UrhG legitimiert allerdings nicht das Erstellen von Kopien der Benutzerdokumentation oder das Ergänzen dieser Dokumentation um zusätzliche Features. Auch wenn eine Benutzerdokumentation vertragsrechtlich geschuldet ist, ist die Benutzerdokumentation nicht von den Regelungen der §§ 69a – 69h UrhG umfasst. § 69a Abs. 1 UrhG verweist nur auf die technische Dokumentation, die aber regelmäßig nicht von der Lieferpflicht umfasst ist.

§ 69d Abs. 1 erlaubt über die Fehlerbeseitigung hinaus das Entwickeln neuer Funktionalitä-

ten. Das Ausmaß der zusätzlichen Features ergibt sich aus dem bestimmungsgemäßen Gebrauch des Programms. Insofern entspricht das UrhG dem bürgerlich-rechtlichen Gedanken der (teilweisen) Nichterfüllung. Sofern der Lieferant seine Hauptleistungspflichten nicht erfüllt, steht dem User ein Selbsthilferecht zu.

Problematisch ist allerdings, ob der User die auf diese Weise geänderte Softwareversion weiterveräußern darf. Dies könnte im Hinblick auf das Kennzeichenrecht des Herstellers problematisch 272 Siehe zu den Grenzen § 309 Nr. 8 BGB.

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sein. Insofern greift die aus dem Arzneimittelbereich bekannte Rechtsprechung zu den Umver-packungsfällen.273

Nicht von § 69d Abs. 1 umfasst ist die Entfernung oder Umgehung der Dongleabfrage als Kopierschutz.274 Solchen Umgestaltungen steht der erkennbare Wille des Programmierers entgegen, für den die Dongleabfrage zum fehlerfreien Betrieb des Programms gehört.275 Im Rahmen des „bestimmungsgemäßen― Gebrauchs ist daher zu beachten, dass der Anwender zwar ein Interesse an einem funktionsfähigen und damit auch von Dongleabfragen freien Programm hat. Der bestimmungemäße Gebrauch wird jedoch nicht nur aus der Sicht des Nutzers bestimmt. Vielmehr muss auch den schutzwürdigen und für den Anwender erkennbaren Interessen des Programmierers Rechnung getragen werden. Dieser muss sein Programm vor der kaum zu kontrol-lierenden unrechtmäßigen Vervielfältigung schützen. Sofern für den Anwender daher die Verbindung des Programms mit einem Dongle erkennbar ist, hat er diese technische Vorrichtung während der Nutzung des Programms zu respektieren. Sollte die Vorrichtung nicht einwandfrei funktionieren, scheidet ein Selbsthilferecht aus; an die Stelle tritt die Geltendmachung von Ge-währleistungs- und Schadensersatzansprüchen gem. §§ 434 ff. sowie §§ 633 ff. BGB. Allenfalls dann, wenn der Rechteinhaber nicht bereit ist, einen fehlerhaften Dongle auszutauschen, ließe sich die Eigeninitiative des Anwenders legitimieren.276 Verboten ist nicht nur die Umgehung der Dongleabfrage seitens des Anwenders, sondern auch der Vertrieb von Dongleumgehungspro-grammen. Hinsichtlich letzteren Verhaltens ist auf § 3 UWG a.F. i.V.m. § 69g Abs. 1 UrhG

abzustellen.277

Es stellt sich dann die Frage, was als anderweitige Vereinbarung im Sinne des § 69d Abs. 1

UrhG anzusehen ist. Ein Teil der Literatur sieht § 69d Abs. 1 UrhG generell als dispositiv an.

Jedwede vertragliche Beschränkung des Selbsthilferechts soll zulässig sein. Diese Ansicht widerspricht jedoch dem Wortlaut der EU-Softwareschutzrichtlinie, die im Rahmen der europa-rechtskonformen Auslegung zur Interpretation heranzuziehen ist. Art. 5 Abs. 1 der EU-Softwareschutzrichtlinie lässt andere vertragliche Bestimmungen zu, die die Rechte des Benutzers beschränken. Diese Möglichkeit widerspricht jedoch der Präambel der Richtlinie, die aus-273 BGH, GRUR 2001, 422, 423 – ZOCOR; BGH, NJW-RR 2001, 978.

274 A.A. LG Mannheim, NJW 1995, 3322; Koch, NJW-CoR 1994, 293, 296; König, NJW-CoR 1995, 191; König, NJW 1995, 3293.

275 OLG Karlsruhe, NJW 1996, 2583 = CR 1996, 341.

276 So OLG München, CR 1996, 11 = MarlyRC 1995 Nr. 202.

277 OLG München, CR 1996, 11 = MarlyRC 1995 Nr. 202; LG München, CR 1995, 669.

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drücklich betont, dass „acts of loading and running for the use of a copy of a program which has been a lawfully optained and the act of correction of its errors may not be prohibited by contract―. Dies hat zur Folge, dass vertragliche Beschränkungen nach Art. 5 Abs. 1 der EU-Softwareschutzrichtlinie zulässig wären, die durch die Präambel verboten sind.278 Zum Teil wurde die Annahme vertreten, dass die Präambel nicht binde, so dass Art. 5 Abs. 1 der EU-Softwareschutzrichtlinie Vorrang habe.279 Der deutsche Gesetzgeber hat jedoch eine andere Sichtweise angenommen. Er geht davon aus, dass die in § 69d Abs. 1 UrhG erwähnten Handlungen des Anwenders nicht vertraglich verboten werden können. Es könne vielmehr nur die Art und Weise, wie diese Handlungen ausgeführt werden können, durch Vertrag spezifiziert werden.280 Diese Unterscheidung führt jedoch zu einigen Rechtsunsicherheiten; dies ist der Grund, warum die Bundesregierung den Gerichten eine Klärung der zwingenden Substanz von § 69d Abs. 1 UrhG überlassen will.281

Man sollte insoweit versuchen, die beiden Aussagen in einen sinnvollen Zusammenhang zu bringen. Dabei wird man sich auf die Begrifflichkeit der „besonderen Vereinbarungen― stützen können. Erlaubt ist hiernach nicht der pauschale Ausschluss des Selbsthilferechts, der ohnehin mit dem Gedanken eines zwingenden Kerns der Vorschrift unvereinbar wäre. Der Hinweis auf die „besonderen Vereinbarungen― signalisiert eher, dass detailliertere Ersatzbestimmungen an die Stelle der Schranke treten können. Wenn der Sinn und Zweck der Schranke auch durch vertragliche Vereinbarungen realisiert werden können, scheidet das Recht auf Herstellung des bestimmungsgemäßen Gebrauchs aus. Dies verweist auf die im Kaufvertrag rechtsgeschäftlich vorsehbare und im Werkvertragsrecht gesetzlich verankerte Möglichkeit des Distributors zur Nachbesserung (Verzug bei Änderung?). Wenn und soweit der Lieferant seinerseits einen hinreichenden Update- und Pflegedienst anbietet, ist dem Kunden die Selbsthilfe verwehrt. Insoweit ist der Hinweis auf die besonderen Vereinbarungen im Hinblick auf das BGB zu lesen, das Nichtleistung und Gewährleistung dem Lieferanten ein Abhilferecht nach Maßgabe vertraglicher Regelungen einräumt.

278 Vgl. Moritz/Tybusseck, Computersoftware. Rechtsschutz und Vertragsgestaltung, 2. Aufl. München 1992, 174 ff.

279 Dies ist auch die Sichtweise der griechischen Regierung, die in ihrem Umsetzungsentwurf auf ein „agreement to the contrary― abstellen.

280 BT-Drucks. 12/4022, S. 12: „Artikel 5 Abs. 1 der Richtlinie – und damit auch § 69d Abs. 1 – stellt die Möglichkeit der bestimmungsgemäßen Verwendung eines Programms sicher, wenn die näheren Einzelheiten der Benutzung nicht vertraglich geregelt sind―.

281 BT-Drucks. 12/4022, S. 12.

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bb) Sicherungskopie

§ 69d Abs. 2 UrhG enthält das Recht des Users zur Erstellung einer Sicherungskopie. Der Wortlaut ist hinsichtlich der Zahl der Sicherungskopien eindeutig: Erlaubt ist nur eine einzige Kopie. Sofern der Nutzer ein Softwarepaket auf seinem Rechner installiert, ist dieses Recht bereits dadurch realisiert, dass er neben der Kopie auf dem Rechner noch das Originalpaket in Händen hält. Zusätzliche Kopien dürfen dann nicht mehr erstellt werden. Anders ist die Rechtslage bei vorinstallierter Software oder Software zum Download. Hier hat der Kunde keine zu-sätzliche Kopie, die Backup-Zwecke erfüllen könnte. Es muss daher gewährleistet sein, dass der Kunde sich relativ einfach eine Zusatzkopie machen kann.

Das Recht ist vertraglich nicht beschränkbar. Wenn im Vertrag ausdrücklich das Erstellen zusätzlicher Kopien untersagt wird, muss expressis verbis ein Vorbehalt im Hinblick auf

§ 69d Abs. 2 UrhG formuliert werden. Will der Lieferant das Recht einschränken, kann er sich lediglich auf das in § 69b Abs. 2 UrhG genannte Merkmal der Erforderlichkeit stützen. Das Recht zur Erstellung von Sicherungskopien wird nur gewährleistet „soweit erforderlich―. Backup-Kopien sind nicht erforderlich, sofern der Lieferant seinerseits einen Backup-Service anbietet. Dies kann etwa dadurch geschehen, dass der Lieferant die Lieferung von Ersatzkopien zusagt.

Die Bundesregierung hat jedoch eine andere Regelungslücke der EG-Richtlinie gefunden.282 In Art. 5 Abs. 2 gewährt die Richtlinie ein Recht des rechtmäßigen Benutzers zur Herstellung einer Sicherungskopie; nach Art. 7 Abs. 1c verbietet sie die kommerzielle Nutzung von Antikopier-schutzprogrammen. Wenn solche Programme legale Sicherungskopien erstellen lassen, müssten sie eigentlich nach Art. 5 Abs. 2 zulässig vertrieben werden dürfen. Die Bundesregierung erörtert selbst keine Möglichkeit zur Lösung dieses Problems, sondern verweist stattdessen auf eine spätere Klärung durch die Gerichte.

Wird die Erstellung einer erforderlichen Sicherungskopie durch technische Sperren verhindert, liegt darin ein Mangel der Software, der Gewährleistungsrechte des Kunden, ggf. auch Schadensersatzansprüche auslöst. Allerdings rechtfertigt ein solches Verhalten des Lieferanten nicht, dass der Kunde seinerseits durch Umgehungsmechanismen einen Kopierschutz außer Kraft setzt 282 BT-Drucks. 12/4022, S. 12.

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oder umgeht. Wie die Rechtsprechung zu den Donglefällen ausdrücklich betont, ist der Einsatz solcher Umgehungsmechanismen seinerseits urheberrechtswidrig. Der Vertrieb solcher Mechanismen gilt als unlauter i.S.v. § 3 UWG a.F.283

cc) Testläufe

§ 69d Abs. 3 UrhG erlaubt das Beobachten, Untersuchen und Testen der Funktionalität eines Computerprogramms ohne Zustimmung des Rechteinhabers. Anders als § 69e UrhG ist die Pro-grammanalyse nicht auf bestimmte Zwecke beschränkt. Vielmehr kann die Analyse dazu dienen, die Wartungsfähigkeit der Software zu gewährleisten, das Programm um neue Funktionalitäten zu erweitern oder technische Nachweise für den Verletzungsprozess zu generieren.284 Entscheidend ist, dass die Analyse darauf gerichtet ist, die einem Programmelement zu Grunde liegenden Ideen und Grundsätze zu ermitteln. Damit ist die Regelung jedoch letztendlich überflüssig. § 69a Abs. 2 UrhG sieht bereits vor, dass Ideen und Prinzipien, die einem Programm zu Grunde liegen, nicht durch das Urheberrecht geschützt sind; als Konsequenz darf der rechtmäßi-ge Benutzer eines Computerprogramms in jedem Fall das Funktionieren der Software beobach-ten, um die zu Grunde liegenden Prinzipien herauszufinden. Insofern wiederholt dieser Teil des deutschen Gesetzes nur eine offensichtliche Regel des traditionellen Urheberrechts. Das Recht steht nur dem zur Verwendung eines Vervielfältigungsstücks des Programms Berechtigten zu.

Erlaubt sind Handlungen zum Laden, Anzeigen, Ablaufen, Übertragen oder Speichern des Programms. § 69d Abs. 3 UrhG regelt folglich nur die interne Nutzung durch den Nutzungsberechtigten. Die Vorschrift legitimiert jedoch nicht den Einsatz der Testergebnisse für die Entwicklung nahezu identischer Konkurrenzprodukte.285 Die freie Analyse von Programmen darf nicht mit der Dekompilierung verwechselt werden. Die neuen Bestimmungen erlauben nur, das Programm in Form des Object Codes zu untersuchen und zu testen; sie erlauben nicht eine Vervielfältigung und Übersetzung des Object Codes in den Source Code, wie dies im Rahmen einer Dekompilierung geschieht.286 § 69g Abs. 2 UrhG sieht vor, dass jede vertragliche Beschränkung dieses Rechts nichtig ist. Hierin liegt die eigentliche Bedeutung der Vorschrift. In Verträgen muss ein Hinweis auf die Analysefreiheit enthalten sein; sonst droht die partielle Nichtigkeit der Vereinbarung.

283 Siehe dazu Raubenheimer, CR 1996, 69 ff.

284 Siehe auch Harte-Bavendamm, GRUR 1990, 657, 659; Lietz, CR 1991, 564, 567 f.

285 LG Mannheim, CR 1994, 627; LG Mannheim, NJW-RR 1994, 1007, 1008.

286 Ähnlich auch Dreier, GRUR 1993, 781, 789; Vinje, GRUR Int. 1992, 250, 253; Vinje, CR 1993, 401, 407.

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Über § 69d und § 69e UrhG287 hinaus lässt das Gesetz keine weiteren Schranken zu Gunsten des Anwenders zu. Insbesondere soll ihm der Rückgriff auf die Privatkopierfreiheit (§ 53 Abs. 1

UrhG) verwehrt sein.

Allerdings ist die Nutzung eines Programms frei möglich, wenn es als Public Domain Software auf den Markt gebracht worden ist. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass durch den Gebrauch des Begriffs „Public Domain― auf die Geltendmachung etwaiger Ansprüche gegen eine Person, die das Programm vervielfältigt und weiter vertreibt, von vornherein verzichtet wird.288

Davon abzugrenzen ist der Sharewaremarkt, bei dem der Vertrieb von Probeversionen von Computerprogrammen im Vordergrund steht. In diesem Bereich ist das Kopieren und Verbreiten von Sharewareprodukten ohne Zustimmung des Berechtigten zumindest als unmittelbare Leistungsübernahme nach § 3 UWG a.F. verboten.289

dd) Dekompilierung

Literatur:

Bauer, Reverse Engineering und Urheberrecht, CR 1990, 89 ff.; Burkill, Reverse Compilation of Computer Programs and its Permissibility under the Berne Convention, Computer Law & Practice, March-April 1990, 114;. Haberstumpf, Die Zulässigkeit des Reverse Engineering, CR 1991, 129; Harte-Bavendamm, Wettbewerbsrechtliche Aspekte des Reverse Engineering von Computerprogrammen, GRUR 1990, 657; Olzhöfer, Reverse Engineering von Software und Urheberrecht – eine Betrachtung aus technischer Sicht, CR 1990, 578; Kindermann, Reverse Engineering von Computerprogrammen, CR 1990, 638; Kindermann, Urheberrechtliche Voraussetzungen und Grenzen des Reverse Engineering und Schutz von Schnittstellen, Wirtschaftsinformatik 34 (1992), 175 ff.; Lietz, Technische Aspekte des Reverse Engineering, CR 1991, 564; Vinje, The development of Interoperable Products Under the EC Directive, The Computer Lawyer 8 (1991), Nummer 11, 13 ff.

§ 69e UrhG beruht auf Art. 6 der EU-Softwareschutzrichtlinie, einer der umstrittensten Regelungen der gesamten Richtlinie.290 Im Vordergrund steht die Frage, wie der freie Zugang zu Schnittstellen gesichert werden kann, wenn diese Informationen urheberrechtlich geschützt sind.

§ 69a Abs. 2 Satz 2 UrhG sieht vor, dass die den Schnittstellen zu Grunde liegenden Ideen gemeinfrei sind. Die Abgrenzung zwischen gemeinfreier Idee und urheberrechtlich geschützter 287 Siehe dazu sogleich unten.

288 OLG Stuttgart, CR 1994, 743; a.A. noch die Vorinstanz LG Stuttgart, CR 1994, 162.

289 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 555 = CR 1995, 730; ähnlich LG Frankfurt, MarlyRC 1995, Nr. 205 = ECR

LG 173.

290 Ähnlich auch die Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 12/4022, S. 13.

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Konkretisierung der Schnittstelleninformation ist jedoch sehr schwierig. Daher musste man auch den Zugang zu schutzfähigen Schnittstellen reglementieren, wollte man nicht – wie in den be-rühmten Auseinandersetzungen zwischen IBM und der Europäischen Kommission – die Markt-macht von marktmächtigen DV-Herstellern urheberrechtlich zementieren. In dieser Situation hätte es sich angeboten, das Problem kartellrechtlich – über Art. 102 EGV – zu lösen.291

Der Richtliniengeber hat sich allerdings dafür entschieden, einen urheberrechtlichen Sonder-weg über die Einführung einer neuen Schranke zu gehen. Dem Anwender sollte es erlaubt sein, unter bestimmten Voraussetzungen den Object Code eines Programms in dessen Source Code rückzuübersetzen und auf diese Weise die notwendigen Informationen herauszufiltern. Die Europäische Kommission stieß aber bereits in der Frühphase der Diskussion auf erbitterten Widerstand der Softwareersteller. Diese befürchteten, dass die Zulassung des Reassemblings zu einer ungebremsten Nutzung des Source Codes führen würde, der zu den Betriebsgeheimnissen des Herstellers zählt. Der nach hartem Ringen erzielte Kompromiss ist allerdings unbrauchbar. Die Angst der Hersteller vor einem unkontrollierten Zugriff auf den Source Code ist pathologisch, da durch Reassembling technisch nie der Original-Source-Code generiert werden kann. Bei dem sehr aufwendigen Vorgang entstehen Programmzeilen in einer Art Assemblersprache, die z.B.

nicht die Kommentarzeilen des Originalcodes enthalten. Insgesamt ist die Regelung zur Dekompilierung von einer großen technischen Unsicherheit geprägt. Sowohl das Dekompilieren wie auch das „Lesen― des Endproduktes sind auch für Experten nur unter hohem Aufwand möglich.

Die Dekompilierung generiert auch nicht den Original Source Code, sondern nur eine C- oder Assemblerähnliche Rekonstruktion einer Zwischenversion ohne die internen Kommentarzeilen des Programmierers. Die Kompilierung des Original Source Codes kann auch mittels einer Op-timierungsoption erfolgt sein. Ferner kann der Source Code mit einem Obfuscator verschleiert werden. In solchen Fällen ist der dekompilierte Code nahezu unbrauchbar. Die Frage ist daher, welche Bedeutung die Dekompilierung tatsächlich in der Softwareindustrie hat. Unter Um-ständen ist bei der Frage der Dekompilierung über ein Thema gestritten worden, das auch in Zukunft keine besondere Rolle spielen wird.

§ 69e Abs. 1 UrhG regelt die Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Dekompilierung abschlie-

ßend. Angesichts des eindeutigen Wortlauts ist eine erweiternde Auslegung – etwa im Hinblick auf die Wartung von Software – nicht möglich. § 69e UrhG verwendet den Begriff der Dekom-291 Siehe dazu Pilny, GRUR Int. 1995, 954 ff.

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pilierung nur in der Überschrift. Im Text der Vorschrift wird stattdessen von der „Vervielfältigung des Codes― oder der „Übersetzung der Codeform― gesprochen. Zu beachten ist technisch, dass jede Software normalerweise in zwei Versionen vorliegt. Der Programmierer verwendet eine besondere Programmiersprache, die möglichst nahe an der Umgangssprache orientiert ist.

Der auf diese Weise erstellte „Source Code―292 ist jedoch für den Computer nicht „lesbar―. Er muss in eine Maschinensprache übersetzt werden, die über binäre Signale293 Bits und Bytes generiert. Der auf diese Weise erstellte „Text― ist der Object Code. Zur Übersetzung bedient man sich besonderer Programme, den sog. Compilern.

Nun lässt sich aber der Object Code seinerseits nicht zur Analyse des Programms nutzen. Hierzu benötigt man den Original-Source-Code oder zumindest eine Version des Programms, die diesem Format nahe kommt. Zur Rekonstruktion des Source Codes kann man sich wiederum besonderer Programme bedienen, den sog. Decompilern. Diese generieren allerdings nie den Original-Source-Code, sondern nur eine Mischform zwischen Object und Source Code.294

§ 69e UrhG erlaubt eine Dekompilierung des Object Codes nur, um Interoperabilität herzustellen, nicht zu anderen Zwecken. Bei den ersten Entwürfen der EU-Softwareschutzrichtlinie war noch der Bereich der Drittwartung aufgeführt; dieser Vorschlag ist nicht in den endgültigen Richtlinientext übernommen werden. Damit wird die Wartung von Software durch Drittunternehmen nahezu unmöglich; die einzige Lösung dieses schwierigen Problems wird die Einführung von Wartungsrechten im Softwarevertrag sein. Auch nicht legitimiert ist die Dekompilierung zwecks Fehlerbeseitigung.295 Dies gilt auch für die Umgehung oder Beseitigung einer Dongle-Abfrage; hierfür kann eine Erlaubnis nicht aus § 69e UrhG abgeleitet werden.296 Ausgeschlossen ist auch die Dekompilierung zu Zwecken der Wissenschaft und Forschung.297 Für die Beschaffung von Beweisen im Verletzungsprozess kann die Dekompilierung nicht genutzt werden; allerdings dürfte die Verweigerung der Einwilligung des Rechteinhabers als Beweisvereite-lung anzusehen sein.298 Für die Zulässigkeit der Dekompilierung reicht es nicht aus vorzutragen, dass Software in ein anderes Programm eingefügt sei.299

292 Einige sprechen auch vom „Quellformat―.

293 1 – 0; Strom an – Strom aus.

294 Siehe dazu Lietz, CR 1991, 564, 565 ff.

295 Raubenheimer, CR 1996, 67, 76.

296 OLG Karlsruhe, CR 1996, 341, 342 m. Anm. Raubenheimer; ähnlich LG Düsseldorf, CR 1996, 737, 739.

297 Marly, Urheberrechtsschutz, 317.

298 So die Amtliche Begründung BT-Drucks. 12/4022, S. 14.

299 OLG Düsseldorf, Urt. v. 16.1.2001, CR 2001, 371.

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Wie bereits die Begründung zum Gesetzesentwurf erklärt,300 bleibt bei dieser Regelung offen, ob Dekompilierung auch zur Herstellung kompatibler Hardware zulässig sein soll. Die EG-Richtlinie und ihr folgend der deutsche Gesetzgeber stellen ausdrücklich nur auf die Herstellung interoperabler Software ab. Dennoch könnte sich die Fragestellung nach der Zulässigkeit kompatibler Hardware als technisch überflüssig herausstellen. Hardware ist per se nie Gegenstand des Dekompilierens gewesen. Auch wenn es um die Kompatibilität von Hardware geht, handelt es sich um ein Problem software-definierter Schnittstellen. Dass softwareunabhängig die Kompatibilität „reiner― Hardware Anlass zu einer Dekompilierung gegeben hat, ist meines Wissens bislang nie der Fall gewesen.

Der Begriff der „anderen Programme― bezieht sich zum einen auf das dekompilierte Programm selbst. Will also jemand ein Windows-kompatibles Programm erstellen, kann er durch Dekompilierung die zentralen Schnittstelleninformationen herauskristallisieren und im Rahmen von § 69e UrhG nutzen. Zum anderen legitimiert die Interoperabilität mit sonstigen Drittpro-grammen die Anwendung von § 69e UrhG. Anders als frühe Entwürfe der EU-Softwareschutzrichtlinie, die die Dekompilierungsfreiheit eng auf das ursprüngliche Programm bezogen hatten, ist die Formulierung des § 69e UrhG nunmehr offen für die Ermittlung von Schnittstellenspezifizierungen, die der Herstellung der Interoperabilität mit Konkurrenzproduk-ten dient. Die Herstellung konkurrierender Produkte führt insoweit nicht zum Ausschluss der Schranke.301

§ 69e UrhG erklärt die Dekompilierung nur für rechtmäßig, soweit die erhaltenen Informationen zur Herstellung der Interoperabilität von unabhängig geschaffenen Programmen notwendig sind. Insofern folgt das Gesetz dem Gedanken strikter Zweckbindung. Nur im Rahmen des Interoperabilitätszweckes dürfen Daten generiert werden. Sobald die Daten nicht mehr benötigt werden, sind sie zu löschen. Hier wird noch einmal deutlich, dass es sich bei § 69e UrhG nicht um eine Urheberrechtsbestimmung handelt, sondern vielmehr Kartellrecht in ein (unpassendes) urheberrechtliches Kleid gehüllt worden ist.

300 BT-Drucks. 12/4022, S. 13 f.; ähnlich auch Marly, Urheberrechtsschutz, 322 ff.; Moritz, CR 1993, 257, 266; Schulte, CR 1992, 648, 654 f.

301 So bereits die Stellungnahme der EG-Kommission an das Parlament, Dok. SEK (91) 87 endg. – SYN 1183 v.

18.1.1991; ähnlich Dreier, CR 1991, 577, 582; Haberstumpf, in: Lehmann (Hg.), Rechtsschutz, II Rz. 175; Vinje, GRUR Int. 1992, 250, 255 ff.; a.A. Moritz, CR 1993, 257, 266.

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Die Dekompilierung hat sich auch auf die notwendigen Programmteile zu beschränken; ansonsten geht sie über den engen Rahmen der Unerlässlichkeit hinaus. Auch hier gilt die strenge Zweckbindung. Allerdings wird dem Nutzer eine gewisse Grauzone zugebilligt werden müssen, innerhalb derer er sich bei der Dekompilierung erst einmal frei im Programm orientieren kann, um die Programmteile mit den Schnittstelleninformationen herauszufiltern.

Die Dekompilierung ist ferner nicht unerlässlich, soweit eine andere Informationsquelle nicht rechtzeitig verfügbar ist. § 69e UrhG kommt demnach nicht zum Tragen, wenn der Rechteinhaber die Schnittstelleninformationen ohne weiteres zugänglich macht. Dies kann durch Veröffentlichung im Internet oder im Handbuch geschehen. Ausreichen dürfte auch, dass die Daten auf Nachfrage beim Hersteller kostenlos erhältlich sind. Eine Kostenpflicht, die über die Verpflichtung zur Erstattung notwendiger Auslagen hinausgeht, führt zum Selbsthilferecht des Anwenders nach § 69e UrhG.

§ 69e Abs. 2 UrhG regelt das weitere Schicksal der durch Dekompilierung generierten Schnittstelleninformationen. Allerdings handelt es sich bei dieser Regelung nicht um die Konkretisierung einer urheberrechtlichen Schranke. Denn die Schnittstelleninformationen als solche sind nur selten schutzfähig. Wie bereits § 69a Abs. 2 Satz 2 UrhG zeigt, sind die den Schnittstellen zu Grunde liegenden Ideen gemeinfrei. Auf diese Ideen kann sich folglich auch nicht § 69e Abs. 2 UrhG beziehen. Vielmehr kann diese Vorschrift nur den (seltenen und schwer greifbaren) Fall der konkreten Ausgestaltung einer Schnittstelle umfassen. Insoweit enthält § 69e Abs. 2

UrhG eine gesetzliche Schranke hinsichtlich der Nutzung solcher konkreten Formgestaltungen.

Die Schranke ist allerdings wenig klar definiert. Zunächst verweist § 69e Abs. 2 Nr. 1 UrhG

darauf, dass die Informationen nur zur Herstellung der Interoperabilität des unabhängig geschaffenen Programms verwendet werden dürfen. Andere Zwecke scheiden aus, was allerdings auch bereits § 69e Abs. 1 UrhG betont. Ferner dürfen Informationen nicht für die Entwicklung, Produktion oder den Vertrieb urheberrechtswidriger Software benutzt werden (§ 69e Abs. 2 Nr. 3

UrhG); dies dürfte selbstverständlich sein und hätte keiner besonderen Erwähnung bedurft. Am gewichtigsten ist noch § 69e Abs. 2 Nr. 2 UrhG, der die Weitergabe an Informationen nur dann zulässt, wenn dies zur Herstellung der Interoperabilität erforderlich ist.

f) Umgehungsschutz

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Literatur:

Ernst, Kopierschutz nach neuem UrhG. Bedeutung und Tragweite des Verbots von Umge-hungsmaßnahmen und Hacking-Werkzeugen für die Praxis, CR 2004, 39-43; Raubenheimer, Beseitigung/Umgehung eines technischen Programmschutzes nach UrhG und UWG, CR 1996, 69; Schweikart, Zum Verbraucherschutz im Urheberrecht, UFITA 2005, 7 – 18; Schweikart, Die jüngste Rechtsprechung zur Beseitigung/Umgehung eines Dongles, NJW-CoR 1996, 174; Schweikart, Vernichtungsanspruch gemäß § 69 f. UrhG, CR 1994, 129.

§ 69 f. UrhG hat zwei Komponenten. Zum einen wird dem Verletzten ein Vernichtungsanspruch hinsichtlich von Raubkopien zuerkannt (§ 69 f. Abs. 1 UrhG). Dieser Anspruch wird zum anderen auch auf Tools zur Umgehung von Kopierschutzmechanismen erstreckt (§ 69 f.

Abs. 2 UrhG). Im Zentrum steht der Vernichtungsanspruch; Schadensersatz und Unterlassungsansprüche müssen aus den allgemeinen Bestimmungen abgeleitet werden.

Die Vorschrift geht weit über § 98 Abs. 1 UrhG hinaus. Die Vernichtung von Raubkopien (§ 69

f. Abs. 1 UrhG) hängt – anders als bei § 98 UrhG – nicht mehr davon ab, dass es sich um eine Kopie im Besitz oder Eigentum des Verletzers handelt. Vielmehr kommt der Vernichtungsanspruch überall dort zum Tragen, wo sich Raubkopien finden.

Neu ist auch der Anspruch hinsichtlich der Antikopierschutzmechanismen (§ 69 f Abs. 2). §

99 sieht zwar einen Anspruch auf Vernichtung oder Überlassung von Kopiervorrichtungen vor; dieser richtet sich aber nicht auf den umgekehrten Fall des Einsatzes von Umgehungsmechanismen. Der Anspruch lässt sich nur teilweise aus § 3 UWG ableiten, soweit diese Mechanismen im Wettbewerbsverhältnis zum Einsatz kommen. Die private Erstellung und Weitergabe entsprechender Tools kann nur über § 69f Abs. 2 UrhG geahndet werden. Im Übrigen gelten die neuen Bestimmungen zum Kopierschutz (§§ 95a, b UrhG) nicht für Computerprogramme; § 69f Abs. 2

UrhG ist als spezieller und abschließend zu betrachten. Unter den Schutz des § 69f Abs. 2 fallen DRM-Systeme, Expiration Dates oder auch Nintendo-DS-Karten.302

Neben dem Vernichtungsanspruch kommen die sonstigen Rechte zur Anwendung, die einem Betroffenen im Falle einer Urheberrechtsverletzung zustehen (§ 69a Abs. 4 i.V.m. §§ 96 – 111

UrhG).

Die Regelung bezieht sich auf alle rechtswidrig hergestellten, verbreiteten oder zur rechtswidrigen Verbreitung bestimmten Vervielfältigungsstücke. Insofern ist die Vernichtung vor 302 LG München, Urt. v. 13.3.2008 – 7 O 16829/07.

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allem gegen illegal erstellte Kopien gerichtet; auf Grund ihrer rechtswidrigen Herstellung ist auch deren Verbreitung untersagt (§ 96 Abs. 1 UrhG). Zusätzlich kommt der Anspruch zum Tragen, wenn jemand ein rechtmäßig erworbenes Softwareprodukt unerlaubterweise an einen Dritten weitergibt. Dies ist dann der Fall, wenn die Weitergabe im Rahmen der Weitervermietung erfolgt (§ 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG). Schwierig ist die tatsächliche Feststellung, ob eine Kopie zur rechtswidrigen Verbreitung „bestimmt― ist. Hier wird es objektiv-final auf eine Wertung der Tatumstände ankommen.

Die Urheberrechtsverletzung muss tatbestandsmäßig und rechtwidrig sein. Anders als in der Softwareschutzrichtlinie vorgesehen,303 ist der Anspruch als genereller Störungsbeseitigungsan-spruch konzipiert; auf ein Verschulden kommt es demnach nicht an.304 Im Übrigen setzt der Anspruch nicht voraus, dass gerade der Besitzer bzw. Eigentümer seinerseits die Urheberrechtsverletzung begangen hat.305 Entscheidend ist nur, dass die Kopie auf einer Urheberrechtsverletzung beruht.

§ 69 f. UrhG spricht von Vernichtung, ohne dass dieser Begriff näher erläutert wird. Dies ist insofern bedauerlich, als der Begriff der Vernichtung im DV-Kontext unklar ist.

Bei Programmkopien auf Diskette dürfte das bloße Löschen nicht ausreichen. Denn durch das Löschen wird nur der Eintrag der Softwarekopie im Register entfernt. Das Programm ist zwar nicht abrufbar, bleibt aber auf dem Datenträger. Durch entsprechende Tools kann es wieder

„sichtbar― gemacht werden. Eine endgültige Löschung setzt daher ein Neuformatieren des gesamten Datenträgers voraus, das bei einer Diskette problemlos möglich ist. Statt der Neuformatierung wäre angesichts des geringen Materialwerts einer Diskette deren Zerstörung denkbar.

Die Wahl zwischen beiden Maßnahmen hat der Verletzer.306 Der Verletzte hat nur das Recht auf den Enderfolg, die Vernichtung der Programmdateien. Bei CD-ROM-Produkten ist weder eine Löschung noch ein Neuformatieren möglich. Hier kommt nur die Zerstörung des gesamten Datenträgers in Betracht.307 Bei einer Festplatte wäre das Neuformatieren mit dem Verlust aller Daten verbunden. Unter Umständen lässt sich hier § 98 Abs. 3 i.V.m. § 69 f. Abs. 1 Satz 2 UrhG

303 Siehe Art. 7 Abs. 1.

304 Loewenheim, in: Schricker, § 69 f. Rz. 6.

305 Amtliche Begründung, BT-Drucks. 12/4022, 14.

306 A.A. Vinck, in: Fromm/Nordemann, § 69 f. Rz. 2.

307 Loewenheim, in: Schricker, § 69 f. Rz. 7.

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heranziehen. Hiernach kann der Verletzte nur verhältnismäßige Maßnahmen verlangen. Sofern also das Formatieren des Datenträgers unverhältnismäßig ist, muss sich der Verletzte darauf verweisen lassen, dass ein der Vernichtung vergleichbares Instrument zur Verfügung steht. Dies wäre hier die Löschung der Datei auf der Festplatte.308

Im Übrigen spricht § 69 f. UrhG nicht davon, dass der Verletzte die Vernichtung durchführt. Die Formulierung „vernichtet werden― spricht stattdessen dafür, dass dem Verletzer die Vernichtung obliegt. Der Verletzte kann dementsprechend nicht Herausgabe der Kopien an sich selbst oder einen Dritten verlangen. Allerdings ist § 98 Abs. 2 UrhG zu beachten, der nach § 69f Abs. 1

Satz 2 UrhG auch im Softwarerecht Anwendung findet. Hiernach kann der Verletzte statt der Vernichtung auch Überlassung der Kopien gegen eine angemessene Vergütung verlangen; die Vergütung darf die Herstellungskosten nicht übersteigen.

4. Der Softwareverletzungsprozess

Literatur:

Bartsch, Softwareüberlassung und Zivilprozess. Gewährleistung und Urheberrechtsschutz in der prozessualen Durchsetzung. Informationstechnik und Recht, Heft 2; Bork, Effiziente Beweissi-cherung für den Urheberrechtsverletzungsprozess – dargestellt am Beispiel raubkopierter Computerprogramme, NJW 1997, 1665; Frank/ Wiegand, Der Besichtigungsanspruch im Urheberrecht de lege ferenda, in: CR 2007, 481; Gedert, Bemessung des Schadensersatzes nach der „Enforcement-Directive―, in: Taeger/Wiebe, Aktuelle Rechtsfragen zu IT und Internet, Oldenburg 2006, 76; Hoppen, Software-Besichtigungsansprüche und ihre Durchsetzung, in: CR 2009, 407; Karger, Beweisermittlung im deutschen und US-amerikanischen Softwareverletzungsprozess 1996, 3; Haas, Die Klage wegen Verletzungen des Urheberrechts an Computerprogrammen nach französischem Recht: Streitgegenstand und Beweislast, GRUR Int. 1996, 20; Kühnen, Die Besichtigung im Patentrecht, GRUR 2005, 185; Mellulis, Zum Besichtigungsanspruch im Vorfeld von Schutzrechtsverletzungen, in: Festschrift Tilmann 2003, 843; Tilmann/Schreibauer, Die neueste BGH-Rechtsprechung zum Besichtigungsanspruch nach § 809 BGB – Anmerkungen zum Urteil des BGH „Faxkarte―, GRUR 2002, 1015.

a) Ansprüche des Verletzten

Zunächst sind die Ansprüche von Verletzten zu erörtern, vorab die Hauptansprüche auf Unterlassung, Vernichtigung und Schadensersatz.

308 Ähnlich Vinck, in: Fromm/Nordemann, § 69 f. Rz. 2; Loewenheim, in: Schricker, § 69 f. Rz. 7; Dreier, GRUR

1983, 781, 787; Raubenheimer, CR 1994, 120, 130; ebenso die Amtliche Begründung, BT-Drucks. IV/270, S. 14.

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aa) Unterlassungsansprüche

Bei Urheberrechtsverletzungen im Softwarebereich bestehen zunächst einmal Unterlassungsansprüche nach § 97 UrhG. Bei markenrechtlichen Verstößen ergeben sich die Unterlassungsansprüche aus §§ 14 Abs. 5, 15 Abs. 4 MarkenG sowie Art. 98 GMVO. Ist die Software patentfä-

hig, ist § 139 Abs. 1 PatG einschlägig. Der Unterlassungsanspruch setzt Wiederholungsgefahr voraus; eine Wiederholungsgefahr ist aufgrund einer vorangegangenen Verletzung gegeben. Es reicht allerdings in bestimmten Fällen auch eine drohende Begehungsgefahr aus. Prozessual ist bei allen Unterlassungsansprüchen zu bedenken, dass die jeweilige konkrete Verletzungsform genau genannt wird. Erforderlich ist es, einen bestimmten Klageantrag zu stellen, in dem die einzelnen Verletzungshandlungen in gesonderten Anträgen als konkrete Verletzungsform umschrieben sind.309 Schwierig ist gerade bei Software der Nachweis einer Rechteverletzung. In einem urheberrechtlichen Softwareschutzprozess ist die Vorlage des Quelltextes des Ausgangs-programms und der Quelltexte oder Binärcodes des nach dem Vorbringen der Klägerin abgelei-teten Programms erforderlich, um hinreichend darzutun und zu belegen, welche Teile des Aus-gangsprogramms aufgrund welcher Umstände als schöpferische Eigenleistung Urheberrechtsschutz beanspruchen können, also nicht etwa bloße Übernahmen oder Routinen sind. Dies betrifft bereits die Darlegungsebene.310 Werden statt der Quelltexte bloß auf beiden Seiten die Bi-närcodes verglichen, scheitert nicht nur die Darlegung der Urheberrechtsschutzfähigkeit der Teilkomponenten, sondern auch die Darlegung, dass und wodurch gerade diese urheberrechtlich geschützten Teile übernommen worden sind.311

bb) Vernichtungsansprüche

Zu den Unterlassungsansprüchen kommen Vernichtungsansprüche (geregelt in § 18 MarkenG,

§ 98 UrhG, § 140a PatG). Der Vernichtungsanspruch setzt die Widerrechtlichkeit voraus. Ferner darf es kein schonenderes anderes Mittel geben und ist die Verhältnismäßigkeit zu prüfen. Bei der Verhältnismäßigkeit ist insbesondere zu prüfen, wie das Vernichtungsinteresse des Verletz-309 BGH, GRUR 1992, 561 – unbestimmter Unterlassungsantrag II; BGH, GRUR 2003, 958 – Paperboy.

310 KG Berlin 24. Zivilsenat, Urteil vom 17.03.2010 - 24 U 117/08

311 KG Berlin 24. Zivilsenat, Urteil vom 17.03.2010 - 24 U 117/08

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ten zum Erhaltungsinteresse des Verletzers steht.312 Berücksichtigt wird hier in der Rechtsprechung insbesondere die Schuldlosigkeit oder der Grad der Schuld des Verletzers. Hinzu kommen Fragen nach der Schwere des Eingriffs, insbesondere nach Art und Umfang der Übernahme von Programmierunterlagen. Schließlich ist auch der Umfang des entstandenen Schadens in eine Beziehung zum Vermögensverlust auf der Seite des Verletzers zu stellen. Vernichtung kann primär nur in Form der Zerstörung seitens des Verletzers erfolgen. Im Softwarebereich ist zu bedenken, dass eine Vernichtung nicht allein durch die Wahl der Delete-Taste bewirkt wird. Ist die Software auf einem Datenträger gespeichert, ist vielmehr eine grundlegendere Form der Vernichtung zu wählen, die auch eine Neuformatierung des Datenträgers beinhalten kann. Liegt die Software schon aufgrund einer Beschlagnahme bei den staatlichen Behörden, bejaht die Rechtsprechung einen Herausgabeanspruch des Verletzten als Teil der Vernichtung.313 Insbesondere im Urheberrecht soll eine Vernichtung auch in der Form verlangt werden können, dass rechtswidrig hergestellte Vervielfältigungsstücke an einen zur Vernichtung bereiten Gerichtsvollzieher herauszugeben sind.314

cc) Schadensersatz

Neben den Unterlassungs- und Vernichtungsansprüchen bestehen auch noch Schadensersatzansprüche (geregelt in §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 MarkenG, § 97 UrhG sowie § 139 Abs. 2 PatG).

Zu beachten ist hier die Möglichkeit der dreifachen Schadensberechnung. Der Schaden kann im Wege der Lizenzanalogie nach Wahl des Verletzten berechnet werden, durch Bestimmung des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) oder durch die Herausgabe des Verletzersgewinns. Der Verletzte kann bis zur rechtsfähigen Zuerkennung zwischen den verschiedenen Berechnungsmethoden wechseln.315 Künftig wird wahrscheinlich in Umsetzung von Art. 13 der EU-Enforcement-Richtlinie316 ein Berechnungsmix möglich sein.317 Nach Art. 13 soll der Verletzte für die Rechtsverletzung einen Ersatz des tatsächlichen Schadens in angemessener Form bekommen müssen. Dabei soll bei der Schadensersatzberechnung eine umfassende Betrachtung aller in Frage kommenden Aspekte, einschließlich der Gewinneinbußen, möglich sein. Stattdes-312 BGH, GRUR 1997, 899 – All Star.

313 BGH, GRUR 1997, 899, 902.

314 BGH, GRUR 2003, 228 – P-Vermerk; BGH, NJW 2003, 668.

315 BGH, GRUR 1993, 55 – Tchibo/Rolex II; BGH, NJW 1992, 2753.

316 Richtlinie 2004/48/EG zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums, ABl. L 157/45 v. 30.4.2004.

317 Die Bundesregierung veröffentlichte am 24.1.2007 einen Regierungsentwurf zur Umsetzung der Richtlinie (BR-Drucksache 64/1/07).

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sen kann aber auch ein Pauschalbetrag in Höhe der Lizenzanalogie verlangt werden. Nach dem bisherigen Entwurf zum deutschen Umsetzungsgesetz soll es beim alten Wahlrecht zwischen den drei Schadensberechnungsmethoden bleiben.

Die Berechnung des Schadensersatz wird typischerweise durch einen Auskunftsanspruch vor-bereitet.318 Der Verletzte verlangt erst einmal Auskunft über die verschiedenen Verletzungsvor-gänge und deren Umfang und begehrt darüber hinaus Schadensfeststellung nach § 256 ZPO.

Aufgrund der Komplexität der Schadensberechnungen wird im gesamten gewerblichen Rechtsschutz vom Vorliegen eines Feststellungsinteresses ausgegangen.319

Im Wege der Lizenzanalogie erhält das betroffene Softwarehaus einen Ausgleich in der Form, dass es so gestellt wird, als habe der Verletzer einen Nutzungsvertrag abgeschlossen.320 Zu der sich daraus berechnenden angemessenen „Lizenz― gibt es keine Verletzerzuschläge.321 Zuschlä-

ge werden allenfalls dann gewährt, wenn die verletzende Ware den Absatz einer Hauptware ge-fördert hat.322 Hinzu kommt ein Lizenzzuschlag in Höhe von derzeit 5 % über dem Basiszinssatz (§ 288 BGB). Maßstab für die Ermittlung der Höhe des zu zahlenden Schadensersatzes nach einer Urheberrechtsverletzung wegen des Verkaufs unautorisierter Software-Kopien ist nicht der Preis der Einzelhandelsversion, sondern der Vergleichspreis einer legalen OEM-Version.323

Neben der Lizenzanalogie besteht auch die Möglichkeit, den eigenen entgangenen Gewinn zu fordern (§ 252 BGB). Allerdings ist hier das Problem, dass der Verletzte ausführlich Rechen-schaft über seine betriebsinterne Gewinnstruktur geben muss. Im Übrigen müsste er nachweisen, dass er tatsächlich alle Aufträge des Verletzers bekommen hätte und dieser nicht die Rechte bei einem Dritten hätten einholen können. Daher wird diese Form der Schadensberechnung selten gewählt. Größter Beliebtheit erfreut sich die Form des Schadensersatzes, die auf die Herausgabe des Verletzergewinns zielt (abgeleitet aus §§ 687 Abs. 2, 666 BGB).324 Die Gewinnheraus-gabe ist im Urheberrecht ausdrücklich als andere Möglichkeit der Schadensberechnung anstelle des Schadensersatzes vorgesehen (§ 97 Abs. 1 UrhG). Streitig ist bis heute, wie weit die Ge-318 S. Rz. 110.

319 BGH, GRUR 2001, 1177 – Feststellungsinteresse II; BGH, GRUR 2003, 900 – Feststellungsinteresse III.

320 BGH, GRUR 1980, 841 – Tolbutamid.

321 BGH, GRUR 1993, 55 – Tchibo/Rolex II.

322 BGH, GRUR 1992, 509, 513 – Diarähmchen II.

323 OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2005, 213  = MMR 2005, 707  = CR 2006, 17.

324 S. hierzu grundlegend ROHG 22, 336 sowie RGZ 70, 249.

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meinkosten bei der Kalkulation des Verletzergewinns abzugsfähig sind. Der BGH hat den Einwand des Verletzers abgeschnitten, dass sein Verletzergewinn auch auf den besonderen eigenen Vertriebsleistungen beruhe.325 Im Übrigen sollen Gemeinkosten nur abgezogen werden können, wenn und soweit sie ausnahmsweise den schutzrechtsverletzenden Gegenständen unmittelbar zugerechnet werden können.326 Allerdings ist diese Haltung des 1. Zivilsenats des BGH nicht common sense bei allen anderen BGH-Senaten; die Richter des für Patentrechts zuständigen 10.

Zivilsenats halten eine solch scharfe Haltung in Sachen Gemeinkostenanteil für problematisch.327

Fraglich ist auch, wie der Verletzergewinn in der Absatzkette zu berechenen ist. Nach Ansicht des BGH328 ist dieser nach einer Verletzung urheberrechtlicher Nutzungsrechte nach § 97 Abs. 1

UrhG nur insoweit herauszugeben, als er auf der Rechtsverletzung beruht. Beim urheberrechts-verletzenden Verkauf einer unfreien Bearbeitung kommt es insoweit maßgeblich darauf anm inwieweit der Entschluss der Käufer zum Erwerb der angegriffenen Ausführung gerade darauf zurückzuführen ist, dass diese die Züge erkennen lässt, auf denen der Urheberrechtsschutz des benutzten Werkes beruht. Haben innerhalb einer Lieferkette mehrere Lieferanten nacheinander urheberrechtliche Nutzungsrechte verletzt, ist der Verletzte zwar grundsätzlich berechtigt, von jedem Verletzer innerhalb der Verletzerkette die Herausgabe des von diesem erzielten Gewinns als Schadensersatz zu fordern. Der vom Lieferanten an den Verletzten herausgebende Gewinn wird aber durch Ersatzzahlungen gemindert, die der Lieferant seinen Abnehmern wegen deren Inanspruchnahme durch den Verletzten erbringt.

dd) Auskunft und Rechnungslegung

Neben den Hauptansprüchen auf Unterlassung, Vernichtung und Schadensersatz stehen die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung. Diese ergeben sich zum einen aus § 242 BGB

sowie aus dem Produktpirateriegesetz. Aus § 242 BGB lässt sich ein so genannter unselbständiger Auskunftsanspruch dahingehend ableiten, dass der Verletzer die zur Anspruchsberech-nung erforderlichen Angaben machen muss. Als Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch muss zunächst einmal dem Grunde nach feststehen, dass der Verletzer Schadensersatz begehren 325 BGH, GRUR 2001, 329; BGH, NJW 2001, 2173.

326 BGH, GRUR 2001, 329.

327 S. dazu Meyer/Beck, GRUR 2005, 617 sowie Rojahn, GRUR 2005, 623.

328 BGH, GRUR 2009, 856 = NJW 2009, 3722.

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kann. Daneben muss die Wahrscheinlichkeit eines Schadeneintritts plausibel gemacht werden.

Schließlich ist auch ein entsprechendes Verschulden des Verletzers nachzuweisen. Daneben stehen die selbständigen Schadensersatzansprüche nach dem Produktpirateriegesetz, die insofern spezialgesetzlich in den einzelnen Schutzgesetzen geregelt sind (§ 101a UrhG, § 19 MarkenG; §

140b PatG). Bei diesen Ansprüchen spielt die Frage der Schadensersatzpflicht keine Rolle, eben-sowenig die Frage der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts sowie das Verschulden des Verletzers. Neben der klassischen Auskunft stellt sich immer noch die Frage des so genannten Wirtschaftsprüfervorbehaltes. Bei einem solchen Vorbehalt darf der Auskunftspflichtige Namen und Anschriften seiner Abnehmer sowie der diesbezüglichen Lieferungen einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten, meist einem Wirtschaftsprüfer, offenbaren. Dies setzt allerdings voraus, dass der Wirtschaftsprüfer auch ermächtigt wird, den Verletzten darüber zu informieren, ob sich in den Unterlagen bestimmte konkret bezeichnete Abnehmer oder Lieferungen finden.

Ein solcher Wirtschaftsprüfervorbehalt ist nach dem Produktpirateriegesetz nicht mehr möglich;329 er spielt allerdings noch für den unselbständigen Auskunftsanspruch eine Rolle.

ee) Anträge

Schwierigkeiten bereitet die Bestimmtheit des Klageantrags. Hier wird man regelmäßig sehr sorgfältig vorgehen müssen, wie der BGH in der Entscheidung „Planfreigabesystem―330 betont hat. Steht nicht eindeutig fest, welches Computerprogramm mit einer bestimmten Be-zeichnung gemeint ist, sind die sich auf ein solches Computerprogramm beziehen-den Klageanträge auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung sowie auf Feststel-lung der Schadensersatzpflicht -

ebenso wie entsprechende Unterlassungsanträge - grundsätzlich nur dann hinreichend bestimmt, wenn sie den Inhalt dieses Computer-programms auf andere Weise so beschreiben, dass Verwechslungen mit anderen Computerprogrammen soweit wie möglich ausgeschlossen sind. Dabei kann die ge-botene Individualisierung des Computerprogramms durch Bezugnahme auf Pro-grammausdrucke oder Programmträger erfolgen.

Allerdings soll zum Beispiel auch die bloße Marktbezeichnung eines Programms selbst dann ausreichen, wenn nur Teile eines Programms angeblich kopiert worden sind.331 Entscheidend ist 329 BGH, GRUR 1995, 338 – Kleiderbügel; BGH, NJW 1995, 1905.

330 BGH, GRUR 2008, 357 = ZUM-RD 2008, 225.

331 Grützmacher in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2. Aufl. 2006, Rz. 18; Brandi-Dorn, CR 1987, 853, 838.

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die Konkretisierung durch vorgelegte Unterlagen oder Datenträger332, sofern diese nicht nur allgemeine Leistungsanforderungen des zu entwickelnden Programms enthalten.333 Der bloße Verweis auf Anlagen reicht nicht aus, wenn diese nur aus Listen bestehen, in denen die Namen der jeweiligen Datei, ihre Größe in Bytes, die Daten der letzten Änderung, des letzten Zugriffs und der Erstellung sowie ein Zuordnungskriterium angegeben sind.334 Nicht ausreichend ist auch der bloße Hinweis auf die Programmbezeichnung.335 Geht es bei dem Verbotsantrag um Nachahmungen oderTeilübernahmen, sind die Antragsspezifika am verletzenden Programm auszu-richten.336 Pauschale Unterlassungsanträge dahingehend, dass der Programmcode nicht „abgeändert― oder „in diesen eingegriffen― werden dürfe, sind mangels Bestimmtheit unzulässig. Denn die bloße Wiedergabe des Wortlautes von § 69c Nr. 2 UrhG reicht nicht aus, um die konkrete Verletzungshandlung zu umschreiben.337 Nimmt ein beantragtes Verbot der Vervielfältigung und Bearbeitung nicht den Bereich der zulässigen Dekompilierung aus (§ 96e UrhG), ist ein solcher Antrag insoweit unbegründet.338

Aus den oben genannten Ansprüchen resultiert folgender Formulierungsvorschlag in Bezug auf die Anträge:

Namens und in Vollmacht des Klägers erhebe ich Klage und werde beantragen, I.

die Beklagte zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wieder-holungsfall Ordnungshaft bis zu zwei Jahren, zu unterlassen, die nachfolgend spezifizierte Software herzustellen und in den Verkehr zu bringen,

II.

dem Kläger Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der Software zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftragnehmer sowie unter Angabe der Menge der hergestellten, ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Vervielfältigungsstücke,

332 Vgl. BGHZ 112, 264, 268 = NJW 1991, 1231 = GRUR 1991, 449 m. Anm. Frhr. v. Gravenreuth – Betriebssystem.

333 BGH, ZUM-RD 2008, 225, 227 = GRUR 2008, 357.

334 BGH, GRUR 2003, 786, 787 – Innungsprogramm.

335 OLG Hamm, GRUR 1990, 185.

336 BGH, GRUR 2003, 786, 787 – Innungsprogramm.

337 OLG Düsseldorf, CR 2001, 371, 372.

338 OLG Düsseldorf, CR 2001, 371, 372.

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III.

der Klägerin über den Umfang der vorstehend beschriebenen Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Vorlage eines Verzeichnisses mit der Angabe der Herstel-lungsmengen und –zeiten sowie der einzelnen Lieferungen unter Nennung, a)

der Lieferzeiten, Liefermengen, Lieferpreise und Namen und Anschriften der Abnehmer,

b)

der Herstellungskosten unter Angabe der einzelnen Kostenfaktoren,

c)

des erzielten Gewinns unter Angabe der einzelnen Angebote und der Werbung unter Nennung,

d)

der Angebotszeiten und Angebotspreise sowie Namen und Anschriften der Ange-botsempfänger,

e)

der einzelnen Werbeträger, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbrei-tungsgebiet,

IV.

die in unmittelbarem oder mittelbarem Besitz oder Eigentum des Beklagten befindlichen Vervielfältigungsstücke der Software zu vernichten,

V.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger allen Schaden zu erstatten, der ihm aus den vorstehend bezeichneten Handlungen des Beklagten entstanden ist und künftig noch entstehen wird.

b) Verfahrensgang

Der Softwareverletzungsprozess beginnt typischerweise mit einer Verwarnung. Dabei handelt es sich um eine Abmahnung mit ernsthafter Unterlassungsaufforderung unter Androhung gerichtlicher Schritte. Die Verwarnung ist wegen der sonst auftretenden Kostenfolge wichtig, da ein ohne Verwarnung geführter Verletzungsprozess unter Umständen dazu führen kann, dass der Verletzte die gesamten Kosten des Prozesses trägt (§ 93 ZPO). Zu bedenken ist bei der Verwarnung, dass dem Verletzten bei einer unberechtigten Schutzrechtsverwarnung auch noch Regressansprüche drohen (§ 823 BGB).339 Die Verwarnung muss hinreichend deutlich formuliert sein, eine bloße Berechtigungsanfrage ist keine Verwarnung.340 Eine bloße Berechtigungsanfrage341

339 Siehe dazu ausführliche BGH, WRP 2005, 1408 – unberechtigte Schutzrechtsverwarnung.

340 Siehe OLG München, Mitteilungen 1998, 117.

341 Typischer Text einer solchen Anfrage: ―Wir erlauben uns daher die Anfrage, warum Sie sich berechtigt glauben, dieses Schutzrecht nicht beachten zu müssen. Wir bitten um Ihre Stellungnahme spätestens bis zum 22.2.1983 hier 86

reicht dementsprechend auch nicht aus, um die Kostenfolgen des § 93 ZPO zu vermeiden. Deshalb kann der Softwarenutzer auf die Berechtigungsanfrage eine gegenteilige Rechtsauffassung äußern, ohne dass er bei einer unmittelbar folgenden gerichtlichen Inanspruchnahme die Möglichkeit verliert, den Anspruch noch kostenfrei gem. § 93 ZPO anzuerkennen. Denn der Austausch von unterschiedlichen Rechtsansichten macht eine vorherige Abmahnung nicht schon wegen voraussichtlicher Erfolglosigkeit entbehrlich.342 Unberechtigte Verwarnungen lösen Gegenansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz aus; wobei das verwarnende Unternehmen die Beweislast für alle Tatbestandsvoraussetzungen des zugrunde liegenden Anspruchs trägt.343

Eine Verwarnung ist auch unberechtigt, wenn sie zu pauschal gefasst ist.344 Der Schutzrechtsinhaber ist dazu angehalten, vor einer Unterlassungsaufforderung die gebotenen, von ihm zu erwartenden und ihm zumutbaren Prüfungen zur Berechtigung seines Verlangens vorzunehmen.345

Ebenso löst eine reine Berechtigungsanfrage nicht beim Verletzer das Recht aus, seinerseits Klage auf negative Feststellung zu erheben.346 Bekommt der Verletzer eine Verwarnung, sollte er sorgfältig seine eigene Verteidigung vorbereiten. Zu prüfen sind die Möglichkeiten, den Angreifer selbst als Rechtsverletzer anzugreifen. Auch ist daran zu denken, im Wege eines Vergleichs oder einer Abgrenzungsvereinbarung einen Rechtsstreit vor staatlichen Gerichten zu vermeiden, da diese sehr häufig mit Softwareverletzungsprozessen überfordert sind.

Soll dennoch Klage erhoben werden, ist die Frage der Gerichtszuständigkeit zu prüfen. Hier bestehen gerade im Bereich des Urheberrechts Spezialzuständigkeiten bei einigen Landgerichten innerhalb des Landes. Marken- und Patentsachen gehören ohnehin ohne Rücksicht auf den Streitwert zur Zuständigkeit der Landgerichte (§ 140 MarkenG, § 143 PatG). Die örtliche Zu-ständigkeit richtet sich nach dem Sitz des Beklagten (§ 12 ZPO) oder dem Ort der unerlaubten Handlung (§ 32 ZPO). Der Ort der unerlaubten Handlung liegt überall da, wo die rechtsverletzende Software angeboten oder vertrieben wird. Dies kann bei einem Vertrieb im Internet bundesweit sein, so dass der Kläger den Gerichtsstand frei wählen kann (so genannter fliegender Gerichtsstand).

eingehend. Für den Fall, dass wir innerhalb dieser Frist keine befriedigende Antwort erhalten, behalten wir uns gerichtliche Maßnahmen vor― (aus OLG Karlsruhe, GRUR 1984, 143).

342 OLG Hamburg, GRUR 2006, 616.

343 BGH, GRUR 1995, 424, 425.

344 KG Berlin, GRUR-RR 2004, 258.

345 So der berühmte Beschl. d. Großen Senats des BGH vom 15.7.2005 – GSZ 1/04; GSZ, GRUR 2005, 882, 884, NJW 2005, 3141, JuS 2005, 1125 m. Anm. Emmerich.

346 OLG München, Mitteilungen 1998, 117.

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Für die internationale Zuständigkeit ist die Verordnung der EU über die gerichtlihce Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO) zu beachten.347 Diese Verordnung gilt nur für Streitigkeiten mit Parteien, die ihren Sitz innerhalb der EU haben. Hiernach besteht erst einmal eine internationale Zuständigkeit am Sitz des Beklagten (Art. 2 der Verordnung) sowie am Ort der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3). Bei Schadensersatzprozessen mit grenzüberschreitendem Bezug kann nur der in dem betreffenden Vertragsstreit entstandene Schaden vom jeweiligen Erfolgsort – Gericht – entschieden werden. Lediglich das Gericht am Handlungsort kann über den gesamten Schaden entscheiden.348 Wichtig ist in diesem Zusammenhang auch der Hinweis auf die Gefahren, die aufgrund des so genannten Brussels Torpedo existieren. Hierbei erhebt der Rechtsverletzer aufgrund einer entsprechenden Verwarnung eine negative Feststellungsklage und bringt diese beim Landgericht Brüssel ein. Aufgrund dieser Klage ist eine Unterlassungsklage an anderen Orten aufgrund des Einwandes der bereits bestehenden Rechtshängigkeit unmöglich (Art. 27 der Verordnung). Da Entscheidungen in Belgien (ähnlich wie in Italien) sehr viel Zeit brauchen, hat der Verletzer einen enormen Zeitgewinn, verbunden mit besonderen wirtschaftlichen Vertriebsmöglichkeiten. Hiergegen hilft nur eine schnelle Unterlassungsklage ohne entsprechende Vorwar-nung. Im Übrigen gehen die belgischen Gerichte dazu über, entsprechende Klagen unter Um-ständen wegen Missbräuchlichkeit abzuweisen.349

Wichtig ist zu bedenken, dass neben dem Händler auch der Hersteller in das Gerichtsverfahren einbezogen werden kann. Dies geschieht typischerweise im Wege einer gemeinschaftlichen Klage gegen beide. Unter Umständen wird der Händler aber auch ein Interesse haben, den Hersteller in das Verfahren einzubeziehen. Dies geschieht insbesondere auf dem Hintergrund, dass der Händler einen Schadensersatzanspruch wegen Rechtsmängeln gegen den Hersteller hat (§§

433 Abs. 1 Satz 2, 435 BGB). Deshalb wird er als Händler dem Lieferanten nach §§ 72 ff. ZPO

den Streit verkünden. Hierzu schickt er einen Schriftsatz an den Hersteller, in dem der Grund und die Lage des Rechtsstreits spezifiziert werden. Ist die Streitverkündung wirksam, muss der Hersteller die nun ergehenden Gerichtsentscheidungen gegen sich gelten lassen, unabhängig davon, ob er dem Rechtsstreit beitritt oder nicht (§ 68 ZPO). Sinnvoll ist auch die Vereinbarung 347 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22.12.2000, ABl. G 16.1.2001, 12.

348 EuGH, NJW 1995, 1881 – Fiona Shavill; ähnlich LG Düsseldorf, GRUR Int. 1999, 455 – Schussfadengreifer.

349 So etwa in der Entscheidung Roche vs. Wellcome Foundation des Brüsseler Appelationsgerichts vom 20.12.2001, www.wptn.com/pat_002_sep01.htm. Zur Situation in Italien siehe Tribunal of Lodi, 13 February, 1991, Giur. Ann. Dir. Ind., 2759.

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eines Streitbeitritts im Wege der Vereinbarung zwischen Händler und Softwareersteller. Im Übrigen spielt die Streitverkündung auch eine Rolle, wenn es um die Beteiligung ausgeschiedener Mitarbeiter an einer Urheberrechtsverletzung geht.350

Denkbar ist auch eine Durchsetzung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Früher war ein solches Schnellverfahren nicht denkbar, da die Prüfung der Urheberrechtsfähigkeit hohe Anforderungen hatte.351 Heute gehen die Gerichte großzügiger mit dem einstweiligen Rechtsschutz im Falle einer Softwareverletzung um. Aber auch hier können nur eindeutige Verstöße im vorläufigen Verfahren geahndet werden, nicht jedoch kompliziert nachzuweisende Nachahmungen.352

Die Darlegungs- und Beweislast im Softwareverletzungsprozess trägt natürlich die Klägerseite.

Die Beklagtenseite muss ihrerseits entsprechende Verteidigungsargumente vortragen, wie etwa den Einwand der Erschöpfung. Von den Beweismitteln spielt der Zeugenbeweis eher eine geringe Rolle. Wichtiger ist das Sachverständigengutachten. Die Bestellung eines Sachverständigen erfolgt durch das Gericht mittels eines Beweisbeschlusses entweder nach der mündlichen Verhandlung (§ 358 ZPO) oder bereits vor der mündlichen Verhandlung (§ 358a ZPO). Die Parteien haben die Möglichkeit, Vorschläge für einen Sachverständigen zu machen. Das schriftliche Gutachten leitet das Gericht den Parteien zu und gibt ihnen Gelegenheit zu Ergänzungsfragen (§

411 Abs. 4 ZPO). Ein Sachverständiger kann nur wegen Besorgnis der Parteilichkeit abgelehnt werden, nicht wegen fachlicher Inkompetenz (§ 406 ZPO). Besorgnis der Befangenheit besteht zum Beispiel dann, wenn der Gutachter eine Besichtigung vornimmt, ohne den Grundsatz des rechtlichen Gehörs zu beachten.353 Wichtig ist eine Vorab-Erörterung der Beweisfragen mit dem Sachverständigen in einem Einweisungstermin. Auch sollte nach Möglichkeit im Hinblick auf die Komplexität der meisten Softwareverletzungsfälle noch einmal eine mündliche Erläuterung des Gutachtens vorgenommen werden (§ 411 Abs. 3 ZPO).

Neben dem Sachverständigengutachten kommt auch der Augenschein bei Urheberrechtsverletzungen in Betracht. Der Augenschein kann nach § 144 ZPO bei einer Partei oder auch beim Dritten angeordnet werden. Derzeit wird über eine Erweiterung des Augenscheins nachgedacht, insbesondere in Folge der Umsetzung der EG-Enforcementrichtlinie. Die Ergänzungen beziehen 350 OLG Hamburg, GRUR-RR 2001, 289.

351 LG Hannover, CR 1994, 626.

352 OLG Celle, CR 1994, 748 f.

353 BGH, GRUR 1975, 507 – Schulterpolster.

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sich vor allem auf den Besichtigungsanspruch nach § 101a UrhG. Nach dieser Vorschrift kann der Verletzte von demjenigen, der mit hinreichender Wahrscheinlichkeit das Urheberrecht widerrechtlich verletzt, Vorlage von Urkunden oder Besichtigung einer Sache verlangen, die sich in seiner Verfügungsgewalt befindet, wenn dies zur Begründung von dessen Ansprüchen erforderlich ist. Aus § 101a UrhG könnte sich ein Anspruch auf Besichtigung eines Datenträgers ableiten lassen, auf dem der Quellcode des Konkurrenzprogramms abgespeichert ist. Dieser war bislang nach den Regeln des BGH aus dessen Entscheidung „Druckbalken― ausgestaltet und aus

§ 809 BGB abgeleitet.354 Danach war ein Augenschein in Form der Besichtigung dann möglich, wenn eine sehr hohe Verletzungswahrscheinlichkeit besteht.355 Der Besichtigungsanspruch kann also grundsätzlich nur zur Durchsetzung von Ansprüchen geltend gemacht werden, die im Übrigen erfolgversprechend sind.356 In der Entscheidung „Faxkarte― hat der BGH dann für den IT-Bereich das Kriterium der Wahrscheinlichkeit reduziert auf das Vorliegen einer „gewissen― Verletzungswahrscheinlichkeit.357 Das Landgericht Düsseldorf hat dann den Besichtigungsanspruch noch einmal prozessual erweitert. Dabei wurde vor allem das Instrument des selbständigen Beweisverfahrens (§§ 485 ff. ZPO) genutzt. Das Landgericht will auch im einstweiligen Rechtsschutz eine Beschlagnahme und Besichtigung zulassen, wenn neben dem selbständigen Beweisverfahren auch die Voraussetzungen einer einstweiligen Verfügung vorliegen.358 Der Verfügungsgrund liegt hier in dem drohenden Beweismittelverlust.359 Dem Schutz von Betriebsgeheimnissen wird dadurch Rechnung getragen, dass die Rechtsanwälte des Antragstellers an einem solchen Beweisverfahren teilnehmen können und gleichzeitig eine Schweigepflicht gegenüber dem Antragsteller haben.360 Denkbar ist auch, die Besichtigung nur durch einen unabhängigen, zur Geheimhaltung verpflichteten Sachverständigen erfolgen zu lassen. Dieser ist nur dem Gericht gegenüber verpflichtet; seine Ergebnisse werden vom Gericht dem angeblichen Verletzer erst nach positiver Entscheidung in allen sonstigen Fragen der Hauptsache freigegeben.361 Es reicht nicht aus, nur die Übereinstimmung kleinerer Teile der Programmierunterlagen vorzutragen, ohne dass deren Schutzfähigkeit feststeht.362 Bei Raubkopien sieht die Lage anders 354 § 809 BGB soll neben § 101a UrhG anwendbar bleiben; OLG Frankfurt, Urteil vom 10.06.2010 - 15 U 192/09.

355 BGH, GRUR 1985, 512 – Druckbalken.

356 OLG Hamburg, CR 2005, 558, 559; OLG Hamburg, ZUM 2005, 394.

357 BGH, GRUR 2002, 1046 – Faxkarte. Ähnlich bereits KG Berlin, NJW 2001, 233 für Software.

358 Bestätigt durch OLG Düsseldorf: Beschluss vom 30.03.2010 - I-20 W 32/10, 20 W 32/10. Ähnlich OLG Hamm, Beschluß vom 20. August 2009 – I-4 W 107/09

359 Anderer Ansicht OLG Köln, Beschluss vom 9. 1. 2009 - 6 W 3/09, das immer danach fragen weil, ob auch die Dringlichkeit glaubhaft gemacht worden ist.

360 Kühnen, GRUR 2005, 185.

361 OLG München, GRUR 1987, 33.

362 OLG Hamburg, ZUM 2001, 519, 521, 523 – Faxkarte; OLG Hamburg, CR 2005, 558, 559.

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aus, da hier dann weniger strikte Maßstäbe anzulegen sind.363 Es reicht aber auch in einem solchen Fall nicht aus nur vorzutragen, die Programme seien von einer selbstgebrannten CD auf die Computer kopiert worden.364

c) Kosten

Prozessual ist auch die Frage der Kostenerstattungen nach Maßgabe von § 91 ZPO wichtig. Erstattungsfähig sind die Kosten für die Einbeziehung eines ausländischen Verkehrsanwaltes, allerdings begrenzt auf eine inländische Verkehrsgebühr.365 Recherchekosten insbesondere im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes sind ebenfalls erstattungsfähig nach Maßgabe des nachgewiesenen Aufwandes.366 Sachverständigenkosten werden typischerweise nicht erstattet, sofern es sich um ein reines Privatgutachten handelt. Denkbar ist auch die Möglichkeit eines Vergleichs, insbesondere etwa durch die Gewährung einer Lizenz für die Vergangenheit und die Gewährung einer eingeschränkten Lizenz für die Zukunft.

d) Vollstreckung

Auskunftsansprüche sind typischerweise unvertretbare Handlungen im Rahmen von § 888

ZPO. Eine Vollstreckung ist daher nur durch Festsetzung eines Ordnungsgeldes oder Ordnungshaft möglich. Die Vollstreckung nach § 888 ZPO ist losgelöst von einem Verschulden möglich, da die Ordnungsgelder nur Beugemittel sind. Die Verifizierung der Auskunft ist im Wege der eidesstattlichen Versicherung nach Maßgabe von § 259 Abs. 2 und § 260 Abs. 2 BGB möglich.

Voraussetzung ist allerdings, dass Grund zu der Annahme bestehen könnte, dass die gemachten Angaben nicht mit der gebotenen Sorgfalt zusammengestellt worden sind.367 Die eidesstattliche Versicherung muss vom jeweiligen Gesellschaftsorgan, also typischerweise vom Vorstand oder dem Geschäftsführer, geleistet werden.368 Eine Verifizierung durch Bucheinsicht ist nicht möglich, es sei denn, sie ist vertraglich vereinbart worden.369 Insofern lohnt es sich, vertraglich eine Möglichkeit zur Überprüfung von Abrechnungen durch einen Wirtschaftsprüfer vorzusehen.

363 LG Nürnberg-Fürth, CR 2004, 890, 891 f.

364 KG Berlin, NJW 2001, 233, 235.

365 Bundespatentgericht, Mitteilungen 1978, 98; OLG Frankfurt, GRUR 1986, 336.

366 OLG Frankfurt, GRUR 1996, 967.

367 BGH, GRUR 1960, 247 – Krankenwagen.

368 BGH, BB 1961, 190.

369 BGH, GRUR 1984, 728 – Dampffrisierstab II; BGH, GRUR 2002, 709 – Entfernung der Herstellungsnummer III.

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Wichtig ist auch und gerade im Softwarebereich, die Grenzbeschlagnahme, die vor allem aufgrund EU-einheitlicher Regelungen erfolgt.370

Die Zollbehörde kann nach Maßgabe von § 111a UrhG offensichtlich schutzrechtsverletzende Waren beim Grenzüberschritt beschlagnahmen. Dabei prüft die Zollbehörde nicht, ob tatsächlich eine Schutzrechtsverletzung vorliegt. Die Beschlagnahme erfolgt aufgrund eines entsprechenden Bescheides sowie eines zuvor eingegangenen Antrags auf Grenzbeschlagnahme. Zuständig sind für ganz Deutschland die Spezialisten der Oberfinanzdirektion Nürnberg – Außenstelle München. Einem entsprechenden Antrag wird nur dann stattgegeben, wenn eine Absicherung von Seiten des Verletzten in Form einer Bankbürgschaft erfolgt. Ferner brauchen die Zollbehörden anschauliche Muster schutzrechtsverletzender Ware, sowie den Namen eines entsprechenden Ansprechpartners beim Verletzten. Im Falle eines Widerspruchs des Verletzers gegen die Grenzbeschlagnahme muss der Rechteinhaber binnen zwei Wochen nach Mitteilung des Widerspruchs eine vollziehbare gerichtliche Entscheidung beibringen, aufgrund derer eine Verwah-rung des beschlagnahmten Erzeugnisses vorzunehmen ist. Typischerweise bedarf es hierfür einer einstweiligen Verfügung eines Gerichts.

Neben diesen nationalen Regelungen bestehen gemeinschaftsrechtliche Regelungen, insbesondere durch die Verordnung 1383/2003.371 Auf EU-Ebene geht es nicht mehr um eine Grenzbeschlagnahme, sondern um eine Aussetzung der Überlassung bzw. eine Zurückhaltung von Waren. Die Zollbehörden können auf Antrag oder von Amts wegen tätig werden, letzteres dann, wenn hinreichender Verdacht für eine Rechtsverletzung gegeben ist (Art. 4 und Art. 5). Es bedarf auch keiner Bürgschaft mehr des Rechteinhabers; auch eine Gebührenpflicht besteht nicht.

Auch muss der Rechteinhaber nicht binnen der oben genannten kurzen Frist gerichtliche Entscheidungen vorlegen. Er muss vielmehr auf einen entsprechenden Widerspruch nur nachweisen, dass er ein Verfahren zur Feststellung einer Rechtsverletzung eingeleitet hat (Art. 13). Dabei reicht ein Hauptsacheverfahren aus.

370 Siehe dazu insbesondere die Verordnung (EG) Nr. 1383/2003.

371 ABl. EG L 196/7 vom 2.8.2003.

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Zweites Kapitel: EDV-Vertragsrecht

Literatur:

Bartsch, Das neue Schuldrecht – Auswirkungen auf das EDV-Vertragsrecht, CR 2001, 649; Bartsch, Softwarepflege nach dem neuen Schuldrecht, NJW 2002, 5526; Bauer/Witzel, Nacherfüllung beim Kauf von Standardsoftware, ITRB 2003, 109; Beckmann, EDV-Anwenderdokumentation, CR 1998, 518; Bömer, Die Pflichten im Computersoftwarevertrag.

Darstellung der Besonderheiten im Vergleich zu den Vertragstypen des allgemeinen Zivilrechts, München 1988; Bösert, Nießbrauch an Computerprogrammen. Zugleich ein Beitrag zum Rechtsschutz durch Vertragsgestaltung, Köln 1992; Bräutigam/Rücker, Softwareerstellung und § 651 BGB, CR 2006, 361; Diedrich, Typisierung von Softwareverträgen nach der Schuldrechtsreform, CR 2002, 473; Fritzemeyer: Die rechtliche Einordnung von ITVerträgen und deren Folgen, NJW 2011, 2918; Groß, Know-How-Lizenzvertrag. Heidelberger Musterverträge, Heidelberg 1991; Groß, Lizenzvertrag Individualsoftware, Heidelberger Musterverträge, Heidelberg 1991; Habel, Nutzungsrechte an Standardanwenderprogrammen, München 1989; Hilty, Der Softwarevertrag, MMR 2003, 3; Hilty, Der Softwarevertrag – ein Blick in die Zukunft – Konsequenzen der trägerlosen Nutzung und des patentrechtlichen Schutzes von Software; Hoeren, Softwareüberlassung als Sachkauf, München 1989; Hoeren/Spittka: Aktuelle Entwicklungen des IT-Vertragsrechts - ITIL, Third Party Maintainance, Cloud Computing und Open Source Hybrids, MMR 2009, 583; Koch, Kaufrechtliche Vorgaben für Verträge zur Softwarererstellung, ITRB 2002, 297; Koch, Schuldrechtsmodernisierung – Auswirkungen auf das Gewährleistungsrecht bei IT-Verträgen, CR 2001, 569; König, Das Computerprogramm im Recht, Köln 1991; Kotthoff, Software-Erstellungsverträge nach der Schuldrechtsmodernisierung, K&R 2002, 105; Malzer, Der Softwarevertrag, Köln 1991; Lensdorf, Lars: Der EVB-IT Systemvertrag - was lange währt, wird endlich gut?, in: CR 2008, 1; Marly, Softwareüberlassungsverträge, München 4. Aufl. 2004; Müller-Hengstenberg, BVB/EVB-IT-Computersoftware, 7. Aufl. 2007; Müller-Hengstenberg, Vertragstypologie der Computersoftwareverträge, CR 2004, 161; Nicklisch, Verträge über Com-putertechnik in Forschung, Verwaltung, Wirtschaft und Technik, Heidelberg 1989; Ohlen, Die rechtliche Einordnung der Softwareüberlassungsverträge, Göttingen 1990; Polley, Softwareverträge und ihre kartellrechtliche Wirksamkeit, CR 2004, 641; Pres, Gestaltungsformen urheberrechtlicher Softwarelizenzverträge, Köln 1994; Redeker, Softwareerstellung und §

651 BGB, CR 2004, 88; Ruppelt, Die Überlassung von Computerprogrammen, Baden-Baden 1990; Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, 3. Aufl. Köln 2003; Schneider, Softwareerstellung Softwareanpassung – wo bleibt der Dienstvertrag?, CR 2003, 317; Sickinger, Vertrieb von Standardsoftware, Köln 1993; Spindler, IT-Sicherheit - Rechtliche Defizite und rechtspo-litische Alternativen MMR 2008, 7; Stichtenoth, Softwareüberlassungsverträge nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, K&R 2003, 105; Weyers, Datenverarbeitungsprogramme als Gegenstand des Rechtsverkehrs, Baden-Baden 1992.

I. Einführung: Wirtschaftliche Vorüberlegungen

Software ist das Gehirn der Informationsgesellschaft. Wo immer man hinsieht, findet man Computerprogramme. Das Internet basiert auf HTML-Codierung und JAVA-Script-Programmen. Der klassische Softwaremarkt gewinnt neben dem Internet immer weiter an Bedeutung. Der Softwaremarkt ist allerdings vertragsrechtlich schillernd. Es finden sich verschiedene Arten von Verträgen. Ordnet man diese historisch, steht am Anfang der Hardwaremarkt, insbesondere der Verkauf und die Vermietung von Hardware. Erst allmählich entwickelt ein Unternehmen Software zur Lösung individueller Kundenprobleme im Rahmen so genannter Softwareerstellungsverträge. Die Individualsoftware wurde sehr schnell standardisiert und auf den Massenmarkt gebracht. Solche Standardlösungen wurden regelmäßig im Rahmen so genannter Softwareüberlassungsverträge weitergegeben. Individuallösungen werden heutzutage hauptsächlich im Rahmen großer DV-Projektverträge angeboten. Zunehmend löste sich die Software vom Datenträger, zunächst im Rahmen von Netzwerkvereinbarungen, dann auch von Downloading-Verträgen, die etwa das Laden von Software via Internet regeln.

Sondermärkte sind der Vertrieb über Open Source, die Vermarktung von PC-Software und CD-ROM-Produkten über Schutzhüllenverträge sowie der wirtschaftlich sehr bedeutende DV-Pflegemarkt.

II. Einordnung der Vertragsarten

1. Standardsoftware

Umstritten ist von Anfang an die Einordnung von Softwareüberlassungsverträgen gewesen.372 In der Industrie werden solche Vereinbarungen immer noch gern als „Lizenzverträge―

bezeichnet und als Verträge sui generis qualifiziert.373 Dem hat die Rechtsprechung frühzeitig einen Riegel vorgeschoben, indem sie Verträge über die Überlassung nackter Software auf Dauer gegen ein Einmalentgelt als Sachkauf, zumindest als sachkaufähnlichen Vertrag einge-stuft hat. Diese Klassifizierung ist durch mehrere Entscheidungen des BGH – insbesondere durch dessen Compiler-Entscheidung374 – bestätigt worden. An der kaufrechtlichen Einordnung von Softwareüberlassungsverträgen ändert sich infolge der Schuldrechtsreform nichts.

Die kaufrechtliche Qualifizierung wird vielmehr noch dadurch erleichtert, dass es auf die früher streitige Frage der Qualifizierung von Sachen375 angesichts der Regelung des § 453

372 S. hierzu Martinek, 11 ff.

373 Zuletzt Müller-Hengstenberg, NJW 1994, 3128, 3134; Lehmann, GRUR Int. 2005, 181 ff.; Hilty, MMR

2003, 3 ff.

374 BGH, NJW 1988, 406, 407 f. = CR 1988, 124, 125 f. Siehe deutlich auch BGH, CR 2007, 75, wo der BGH

ausdrücklich Software als Sache im Sinne von § 90 BGB anspricht.

375 Siehe BGH, CR 1993, 681 = NJW 1993, 2436, 2437 f.; BGH, CR 1988, 124 = NJW 1988, 406, 408; ähnlich auch u.a. LG Frankfurt, Urt. v. 10.11.2004 – 2-06 O 142/04.

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Abs. 1 BGB nicht mehr ankommt. Denn hiernach gelten für den Sach- und Rechtskauf dieselben Regeln wie für den Verkauf sonstiger Gegenstände.376

Die oberlandesgerichtliche Rechtsprechung hingegen wollte lange Zeit alle Softwareverträge als Werkverträge einstufen.377 Sie interpretierte hierzu die Compiler-Entscheidung des Bundesgerichtshofs, in der von der zumindest kaufvertragsähnlichen Einstufung von Softwareüberlassungsverträgen ausgegangen worden ist, restriktiv: In dieser Entscheidung sei es um den Erwerb eines einzelnen Compiler-Programms durch einen Händler gegangen. Nur bei einem solchen Erwerb der „nackten― Software könne man von einem Kaufvertrag sprechen. Komme aber zu dem Erwerb der Software eine irgendwie geartete werkvertragliche Nebenpflicht, so sei der gesamte Überlassungsvertrag als Werkvertrag einzustufen. So heißt es z.B. in dem Urteil des OLG Köln vom 11.10.1991:378 „Auf einen Vertrag, der den Erwerb von Standardsoftware zum Gegenstand hat, finden die Regeln des Werkvertrages Anwendung, wenn neben der Lieferung zusätzlich eine Anpassung der Software an die Bedürfnisse des Anwenders und eine Einarbeitung des Personals erfolgen soll.― (1. Leitsatz).

Ähnlich verweist das OLG Hamm in seinem Urteil vom 22.8.1991379 auf das Werkvertragsrecht: „Wenn der Abnehmer jedoch ein nicht sachkundiger Endabnehmer ist, der eine Gesamtanlage zur Bewältigung bestimmter Aufgaben erwerben will, entspricht es nach den Erfahrungen des Senats eher den Vorstellungen von Lieferant und Abnehmer, dass eine werkvertragliche Leistung jedenfalls dann geschuldet wird, wenn der Lieferant die Verpflichtung übernimmt, den Abnehmer in den Gebrauch der Anlage einzuweisen und entsprechend zu schulen.―

Das OLG Köln bleibt auch nach der Schuldrechtsreform bei einer möglichst werkvertraglichen Qualifizierung von Softwareverträgen. Wird schriftlich bestätigt, dass das bestellte EDV-System die gesamte für die Branche und die Bedürfnisse des Kunden notwendige Anwendersoftware enthält, wird nicht lediglich die zugehörige Standard-Hardware und Standard-Software geschuldet, sondern eine Gesamtlösung, die den Bedürfnissen des Kunden entspricht.380

376 So auch Diedrich, CR 2002, 473, 476; Stichtenroth, K&R 2003, 105, 107; Roth, JZ 2001, 543, 546.

377 So die Tendenz, die sich in folgenden Entscheidungen deutlich dokumentiert: OLG Köln, CR 1992, 153 =

NJW-RR 1992, 1327; OLG Hamm, CR 1992, 206, 207; OLG Düsseldorf, NJW 1989, 2627. Vgl. hierzu auch Marly, Softwareüberlassungsverträge, München 4. Aufl., 46 ff.; Mehrings, NJW 1988, 2438, 2439 f.

378 OLG Köln, CR 1992, 153 = NJW-RR 1992, 1327.

379 OLG Hamm, Urt. v. 22.8.1991, CR 1992, 206, 207; ähnlich auch OLG Celle, CR 1996, 539, 540.

380 OLG Köln, CR 2003, 246 = ZUM-RD 2003, 195.

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Dann verblieb allerdings noch das Problem der Qualifizierung von Verträgen zwischen Softwareüberlassung und Softwareerstellung. Gemeint ist hierbei der Vertrieb von Standardsoftware, die durch zusätzliche Leistungen an die Bedürfnisse des Kunden angepasst wird. Steht die Anpassung der Standardsoftware an die individuellen Bedürfnisse des Anwenders im Vordergrund, ist der Vertrag werkvertraglich zu qualifizieren.381 Das ist der Fall, wenn das Basisprogramm eine derartige Umänderung erfahren hat, dass es für eine anderweitige Nutzung nicht mehr verwendbar ist.382 Viele Oberlandesgerichte bestehen darüber hinaus darauf, dass alle Softwareverträge möglichst werkvertraglich zu qualifizieren seien.383 So soll ein Vertrag, der die Herstellung eines den individuellen Bedürfnissen des Anwenders gerecht werdenden EDV-Programms zum Leistungsgegenstand hat, in der Regel auch dann als Werkvertrag zu qualifizieren sein, wenn dazu ein Standardprogramm unter Anpassung an die betrieblichen Besonderheiten Verwendung findet und wenn zusätzlich die Lieferung von Hardware sowie die Einarbeitung des Personals und die Erfassung betrieblicher Daten übernommen werden.384 In der Literatur wird neuerdings eine dienstvertragliche Qualifizierung vorgeschlagen.385

2. Individualsoftware

Die Erstellung von Individualsoftware erfolgt im Rahmen von Werkverträgen.386 Ähnlich wird der DV-Projektvertrag, bei dem es um die Erstellung besonderer, auf die Bedürfnisse des Kunden abgestellter DV-Lösungen geht, als Werkvertrag angesehen.387 Unter das Werkvertragsrecht fällt auch ein Vertrag, in dem sich der Programmierer zur Umstellung der Software auf andere Betriebssysteme (sog. Portierung) verpflichtet.388

Werden Hard- und Softwareleistungen in verschiedenen Verträgen geregelt, schließt dies 381 OLG Karlsruhe, CR 2003, 35.

382 LG Landshut, Urt. v. 20.8.2003, 2 HK O 2392/02.

383 S. z.B. OLG Köln, CR 1992, 153 = NJW-RR 1992, 1327; OLG Karlsruhe, CR 2003, 95; siehe dazu auch Schneider, CR 2003, 317 ff.

384 OLG Karlsruhe, CR 2003, 95.

385 Schneider, CR 2003, 317 ff.

386 BGH, WM 1971, 615 = BB 1986, 1319.

387 Siehe dazu BGH, NJW 1993, 1063 und 2436; Beckmann, Computerleasing, Rz. 189; Brandi-Dohrn, Gewährleistung, 3; Martinek, III 36.

388 BGH, CR 2002, 93; ähnlich für Österreich Österreichischer Oberster Gerichtshof, Beschl. v. 3.8.2005 – 9

OB 81/04 H.

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nicht die Annahme eines rechtlich einheitlichen Geschäftes aus. Vielmehr ist durch Auslegung zu ermitteln, ob ein Wille der Parteien zur sachlichen Verbindung der Verträge angenommen werden kann. Dabei genügt es, wenn die Leistung für einen Vertragspartner unteil-bar ist und dies dem anderen erkennbar ist.

Fraglich ist, ob diese Differenzierung nach der Schuldrechtsreform bestehen bleiben kann.

Hier hat sich nämlich ein Problem dadurch ergeben, dass § 651 BGB in seiner Neufassung die Grenzen zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht verschiebt.389 Grundlage war Art. 1

Abs. 4 der EU-Richtlinie zur Gewährleistung über einen Verbrauchsgüterkauf.390 Nach Art. 1

Abs. 4 gelten auch Verträge über die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgüter als Kaufverträge im Sinne der Richtlinie. Ohne Rücksicht darauf, ob die Parteien Verbraucher sind oder nicht, regelt nunmehr § 651 Satz 1 BGB, dass das Kaufrecht auch auf Verträge zur Anwendung kommt, die die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand haben.391

Aus dieser Vorschrift zieht ein Teil der Literatur die Konsequenz, dass für Softwareerstellungsverträge grundsätzlich nicht mehr Werkvertragsrecht, sondern Kaufvertragsrecht zur Anwendung kommen soll.392 Die nachteiligen Konsequenzen einer solchen Qualifizierung seien durch § 651 Satz 3 BGB gemildert, der wichtige Vorschriften des Werkvertragsrechts für anwendbar erkläre. Diese Auffassung ist meines Erachtens nicht zutreffend.393 § 651 BGB

stellt zentral darauf ab, was der „Gegenstand―, d.h. der Hauptzweck des Vertrages ist. Besteht der Hauptzweck des Vertrages in der (bloßen) Lieferung von Sachen, wird man sicherlich Kaufvertragsrecht zur Anwendung bringen müssen. Etwas anderes gilt jedoch, wenn ein individueller Erfolg geschuldet wird und die Lieferung der Sache dabei nicht zum Gegenstand des Vertrages gemacht wird. Ein solcher Zustand ist bei der Lieferung von Individualsoftware der Fall, bei der es nicht darum geht, bloß ein Computerprogramm auf Disketten oder 389 S. dazu Thewalt, CR 2002, 1 ff.

390 Richtlinie 1999/44/EG v. 25.5.1999, ABl. EG Nr. L 171 v. 7.7.1999, 12.

391 Zur Anwendung von § 651 BGB auf Datenlieferungsverträge siehe OLG Düsseldorf, K&R 2005, 41 = ZUM-RD 2005, 58 = DuD 2005, 171.

392 So z.B. Hassemer, ZGS 2002, 95, 102; Thewalt, CR 2002, 1, 4 f.; Westerholt/Berger, CR 2002, 81, 82 f.; Kotthoff, K&R 2002, 105; Meub, DB 2002, 131, 134; Mankowski, MDR 2003, 854, 857; Schneider, CR 2003, 317, 322.; Schweinoch/Roos, CR 2004, 326, 330; Lorenz, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl. München 2005, § 474 Rdnr. 10.

393 Ähnlich jetzt auch Diedrich, CR 2002, 473 ff.; Barbel, CR 2001, 649, 655; im Ergebnis auch Müller-Hengstenberg/Kremar, CR 2002, 599; Stichtenroth, K&R 2003, 105 ff.; Bräutigam/Rücker, CR 2006, 361; Junker, NJW 2005, 2829, 2832.

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einer CD-ROM dem Anwender zu übergeben. Vielmehr richtet sich bei Individualsoftware das Interesse beider Parteien danach, eine auf die Bedürfnisse des Anwenders zugeschnittene Individuallösung in die Tat umzusetzen. Das Computerprogramm mit dem Datenträger ist dann nur eine Teilkomponente, die nicht das Gepräge des Softwareerstellungsvertrages ausmacht. Dies gilt noch deutlicher bei der Lieferung von Standardsoftware, wenn noch eine erhebliche Zusatzleistung hinzukommt. Hier wird man wie bisher danach unterscheiden müssen, welches Gewicht die einzelnen Leistungen haben und welche Leistungspflicht dem Vertrag sein Gepräge gibt. Kommt es zu Mischformen (z.B. bei einem Kauf mit Montage-verpflichtung), wird danach differenziert, ob im Einzelfall werk- oder kaufvertragliche Elemente überwiegen.394

Der BGH hat jetzt auch noch für weiteren Zündstoff gesorgt. Mit Urteil vom 23. Juli 2009395

hat der BGH entschieden, dass Kaufrecht auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden sei. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertige keine andere Beurteilung. Eine andere Beurteilung sei auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden. Eine Ausnahme soll allenfalls dann gelten, wenn eine Planungsleistung so dominiert, dass sie den Schwerpunkt des Vertrages bildet und deshalb die Anwendung des Werkvertragsrechts erfordert, z.B. wenn die Beauftragung im Wesentlichen die allgemein planerische Lösung eines konstruktiven Problems zum Gegenstand hat.

Erstaunlicherweise hat der BGH in der Entscheidung Internet-Systemvertrag396 darauf hingewiesen, daß ein Vertrag über die Erstellung oder Bearbeitung einer speziellen, auf die Be-dürfnisse des Auftraggebers abgestimmten Software regelmäßig als Werkvertrag anzusehen sei.

394 Vgl. die Nachweise in König, Das Computerprogramm im Recht, Köln 1991, 268 ff. und Sandhövel, Ge-währleistung beim Erwerb von Software, Diss. Bonn 1991, 208 ff.

395 BGH, Urteil vom 23. 7. 2009 - VII ZR 151/08 NJW 2009, 2877.

396 BGH, Urteil vom 4.3.2010 - III ZR 79/09, MMR 2010, 398.

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3. Die EVB-IT

Literatur:

Feil/Leitzen, Die EVB-IT nach der Schuldrechtsreform, CR 2002, 407; Feil/Leitzen, EVB-IT.

Kommentar; Kirn/Müller-Hengstenberg, Die EVB-IT Systeme – ein Mustervertrag mit hohen Risiken?, in: CR 2009, 69; Leitzen/Intveen, IT-Beschaffungsverträge der öffentlichen Hand, CR 2001, 493; Müller-Hengstenberg, BVB/EVB-IT-Computersoftware – Besondere Vertragsbedingungen für die Überlassung, Erstellung, Planung und Pflege sowie ergänzende Vertragsbedingungen für IT-Dienstleistungen, 5. Aufl.; Müller, Quo Vadis EVB-ITVerträge? Über Sinn und Nutzen der geplanten Musterverträge EVB-IT-Systeme und EVB-IT-Planung und Realisierung für die Branche, CR 2006, 426; Müglich, AGB-rechtliche Überlegungen zur Auftragsvergabe nach BVB. Führt das reformierte Schuldrecht zur AGB-rechtlichen Unwirksamkeit?, CR 2004, 166; Bischof, Öffentliche Vergabe von IT-Leistungen, in: Schneider/von Westphalen (Hg.), Software-Erstellungsverträge, Köln 2006, Kap. F.; Zahrnt, Wie die EVB-IT handhaben?, CR 2004, 716.

Von besonderer Bedeutung bei der Beschaffung von IT-Leistungen durch die öffentliche Hand sind die EVB-IT, die Einheitlichen Vertragsbedingungen. Schon in den achtziger Jahren begann der Staat damit, zusammen mit der Industrie standardisierte Vertragsbedingungen für die EDV-Beschaffung auszuarbeiten. Hintergrund war die Vorstellung, dass ein solches Regelwerk dann –ähnlich wie die VOB – einer Inhaltskontrolle AGB-rechtlicher Art entzogen seien. Es kam zur Verabschiedung der sog. Besonderen Vertragsbedingungen (BVB).

Diese wurden aber in der Folgezeit vom BGH in mehreren Teilen für AGB-rechtlich unwirksam angesehen, so dass eine Revision notwendig wurde. Der BGH hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die BVB nicht mit den VOB/B verglichen werden können, da von einer jahrzehntelangen Anerkennung bei allen beteiligten Verkehrskreisen nicht die Rede sein kön-ne. 397 Insbesondere die Verzugsregelung und die Rechtsfolgen des Verzuges (pauschalierter Schadensersatz) sind nach wie vor umstritten.398 So ist z.B. die Regelung in BVB-

Überlassung § 9 Nr. 4, wonach der Auftraggeber bei mangelnder Eignung das Recht hat, binnen zwei Wochen ab Funktionsprüfung zurückzutreten, wegen Verstosses gegen § 307 Abs. 2

BGB (früher § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG) unwirksam.399 Auch § 9 Nr. 4 Abs. 2 BVB-

Überlassung, wonach dem Auftraggeber ein Rücktrittsrecht zusteht, wenn bei der Funktionsprüfung Abweichungen von der Leistungsbeschreibung festgestellt werden und ihm im Fall der Ausübung des Rücktrittsrechts – unabhängig vom Zeitpunkt des Rücktritts – ein pauschalierter Schadensbetrag für 100 Kalendertage zusteht, wenn die Funktionsprüfung ergeben hat, 397 BGHZ 113, 55 = NJW 1991, 976 = CR 1991, 273.

398 Vgl. Müller-Hengstenberg, CR 1987, 222, 223 für die BVB-Erstellung.

399 BGH, NJW 1997, 2043.= CR 1997, 470.

99

dass das Programm nicht wirtschaftlich sinnvoll genutzt werden kann, verstößt gegen § 307

Abs. 2 BGB.400

Im

Auftrag

des

Kooperationsausschusses

Automatisierte

Datenverarbeitung

Bund/Länder/Kommunaler Bereich (KoopA-ADV) hat eine Arbeitsgruppe der öffentlichen Hand unter Federführung des Bundesministeriums des Innern neue, die BVB ablösende Vertragstypen (Ergänzende Vertragsbedingungen für die Beschaffung von IT-Leistungen, EVB-IT) entwickelt.401 Das gesamte Anwendungsspektrum der BVB wird durch die bisher vorliegenden vier EVB-IT-Vertragstypen (Kauf, Dienstleistung, Überlassung von Standardsoftware gegen Einmalvergütung, Instandhaltung) nicht vollständig abgedeckt. Daher ist bis zur Veröffentlichung und Einführung aller vorgesehenen EVB-IT-Vertragstypen und der damit einhergehenden vollständigen Ablösung der BVB durch EVB-IT bei jeder IT-Beschaffung zu entscheiden, ob der Vertrag auf der Grundlage von EVB-IT oder BVB abzuschließen ist. Es kommt zurzeit zu einer Gemengelage zwischen BVB und EVB-IT. Dies wiederum führte dazu, dass der öffentliche Auftraggeber zum Teil in den Vertragsdeckblättern eigenständig Anpassungen der BVB vornahm. Das Nebeneinander von BVB, EVB-IT

und handgestrickten Anpassungen hat zu der Frage geführt, ob nicht die EVB-IT wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) nichtig sind. Aufgrund des besonderen Fachwissens der beteiligten Parteien, insbesondere der IT-Unternehmen soll jedoch regelmäßig von einer hinreichenden Transparenz auszugehen sein.402

Nichtsdestoweniger sind neue EVB-IT haushaltsrechtlich zwingend zu beachten (§ 55 BHO).

403

Gemäß Runderlass des Ministerium für Finanzen vom 19.4.2001404 sind die Vertragstypen wie folgt anzuwenden:

Die EVB-IT-Kauf sind anzuwenden bei Verträgen über den Kauf „fertiger― Hardware, gegebenenfalls einschließlich der Überlassung von Standardsoftware gegen Einmalvergütung zur unbefristeten Nutzung. Im Gegensatz zu den BVB-Kauf sehen die EVB-IT-Kauf keine 400 BGHZ 113, 55 = NJW 1991, 976 = CR 1991, 273.

401 Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der EVB-IT, Vertragsformulare in Lang- und in Kurzfassung, Störmeldeformulare sowie Nutzerhinweise zu den EVB-IT-Verträgen können im Internet unter www.evb-it.de heruntergeladen werden.

402 Müglich, CR 2004, 166, 172.

403 KBSt-Empfehlung Nr. 1/2000 (BMI v. 10.12.2000 – O 6-195 403/1).

404 Nds. Ministerialblatt Nr. 20/2001 v. 27.6.2001.

100

werkvertraglichen Leistungen wie zum Beispiel Anpassungsleistungen oder die Herbeiführung der Funktionsfähigkeit vor. Die EVB-IT-Kauf beinhalten daher auch keine werkvertraglichen Vereinbarungen wie zum Beispiel die Erklärung der Funktionsbereitschaft, Leistungsprüfungen sowie Abnahme. Erwartet der Beschaffer eine über die bloße Lieferung der Stan-dardprodukte hinausgehende werkvertragliche Leistung, so sind bis zur Einführung des EVB-IT-Systemvertrages weiterhin die BVB-Kauf beziehungsweise die BVB-Überlassung anzuwenden. Verträge über Dienstleistungen wurden von den bisherigen BVB nicht erfasst. Der nun vorliegende EVB-IT-Dienstvertrag ist dann anzuwenden, wenn der Schwerpunkt der vom Auftragnehmer geschuldeten Leistung in der Erbringung von Diensten liegt, wie etwa bei Schulungs-, Beratungs- oder sonstigen Unterstützungsleistungen.

Der Vertragstyp Überlassung ist anzuwenden für die Überlassung von Standardsoftware gegen Einmalvergütung zur unbefristeten Nutzung. Wie bei den EVB-IT-Kauf findet der EVB-IT-Überlassungsvertrag keine Anwendung, wenn zusätzlich werkvertragliche Leistungen des Auftragnehmers wie etwa Installation, Integration, Parametrisierung oder Anpassung der Standardsoftware an die Bedürfnisse des Auftraggebers verlangt werden. Erwartet der Beschaffer eine über die bloße Lieferung der Standardsoftware hinausgehende werkvertragliche Leistung, so sind bis zur Einführung des EVB-IT-Systemvertrages weiterhin die BVB-

Überlassung anzuwenden.

Die EVB-IT-Instandhaltung finden Anwendung bei Verträgen über Instandsetzung, Inspektion und Wartung von Hardware. Sie ersetzen die BVB-Wartung. Instandhaltungsleistungen können gegen pauschale Vergütung oder gegen Vergütung nach Aufwand vereinbart werden.

Die EVB-IT-Überlassung Typ A regeln folglich die Überlassung und Nutzung von Standardsoftware gegen Einmalvergütung zur vertraglich vereinbarten Nutzung. Diese Regelungen gelten nicht für anderweitige Leistungen wie Installation, Integration, Parametrisierung und Anpassung der Standardsoftware an Bedürfnisse des Auftraggebers. Der Inhalt des Überlassungsvertrages wurde in den wesentlichen Zügen durch den VSI geprägt. Insbesondere konnte der VSI erreichen, dass auch die Interessen der durch den VSI vertretenen Großhändler berücksichtigt wurden. So konnte die Virenklausel entscheidend entschärft werden. Der Auftraggeber hat ein berechtigtes Interesse, virenfreie Software zu erhalten. Ziffer 2.3 der EVB-IT-Überlassung Typ A verpflichtet deshalb den Auftragnehmer, lediglich solche Software zu überlassen, die zu einem angemessenen Zeitpunkt vor Auslieferung mit einem aktuellen Virensuchprogramm überprüft wurde. Nach dem derzeitigen technischen Stand kann 101

die Überprüfung mit einem Virensuchprogramm das Vorhandensein von Viren trotz aller Sorgfalt nicht gänzlich ausschliessen. Die Überprüfung muss nicht zwangsläufig durch den Auftragnehmer selbst erfolgen.

Nach Ziffer 3.2 EVB-IT-Überlassung Typ A hat der Auftragnehmer ein kündbares Nutzungsrecht auf Zeit. In Ziff. 4 der EVB-IT-Überlassung Typ B wird dem Auftragnehmer ein au-

ßerordentliches Kündigungsrecht in zwei Fällen eingeräumt: – bei einer schwerwiegenden Verletzung der vereinbarten Nutzungsrechte oder Schutzrechte sowie – bei einem Verstoß gegen US-amerikanische Exportkontrollvorschriften. Diese Regelung mag auf den ersten Blick verwundern, ist aber dadurch zu erklären, dass der Auftragnehmer seinerseits häufig durch Nutzungsrechtsverträge mit seinem Vorlieferanten einem solchen Kündigungsrecht unterworfen und gehalten ist, dieses Kündigungsrecht in den von ihm abgeschlossenen Verträgen zu vereinbaren. Er kann nämlich weder Rechte weitergeben, die er selbst nicht hat noch auf die Weitergabe von Restriktionen verzichten, zu denen er sich dem Vorlieferanten gegenüber verpflichtet hat. Das US-amerikanische Bureau of Administration, US Department of Commerce, verlangt von allen US-amerikanischen Softwareerstellern die Vereinbarung entsprechender Exportbeschränkungsklauseln in deren Verträgen. Damit soll ein unerwünschter Export in bestimmte Länder unterbunden werden. Dementsprechend sind entsprechende Kündigungsrechte in allen US-amerikanischen Lizenzbedingungen enthalten und werden bereits jetzt regelmäßig in Verträgen zwischen öffentlichen Auftraggebern und Lieferanten US-amerikanischer Software wirksam vereinbart. Ziffer 4 EVB-IT-Überlassung Typ A trägt diesen Zwängen Rechnung.

Die EVB-IT-Instandhaltung beschäftigten sich mit der Aufrechterhaltung und Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft der im Instandhaltungsvertrag spezifizierten Hardware (bei vereinbarter pauschaler Vergütung). Hinzu kommen Hinweise für die Erbringung von Instandsetzungs-, Inspektions- und Wartungsarbeiten für die im Instandhaltungsvertrag spezifizierte Hardware und das Wiederherstellen deren Betriebsbereitschaft (bei vereinbarter Vergü-

tung nach Aufwand).

Die EVB-IT-Überlassung Typ B regelten die Überlassung und Nutzung von Standardsoftware auf Zeit gegen periodische Vergütung zur vertraglich vereinbarten Nutzung. Diese Regelungen gelten nicht für anderweitige Leistungen wie Installation, Integration, Parametrisie-102

rung und Anpassung der Standardsoftware an Bedürfnisse des Auftraggebers. Der Inhalt des Überlassungsvertrages entspricht im Wesentlichen dem Überlassungsvertrag Typ A. Da US-amerikanische Muttergesellschaften vieler VSI-Mitglieder ihre Softwarelizenzregeln auch den im deutschen Markt vertriebenen Produkten beilegen, wurde eine Möglichkeit geschaffen, die Überlassungslizenz bei Bedarf kündigen zu können, wenn dies nach amerikanischem Recht erforderlich ist.

Die EVB-IT zeichnen sich durch ein besonderes Haftungsmodell aus. Im Verzugsfall kann der Auftraggeber pauschalierten Schadensersatz verlangen. Liefert der Auftragnehmer im Verzugsfalle auch nicht innerhalb der vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Nachfrist, kann der Auftraggeber anschließend vom Vertrag zurücktreten und Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen. Bereits gezahlter pauschalierter Schadensersatz wird auf den Schadensersatz wegen Nichterfüllung angerechnet. Bei leichter Fahrlässigkeit ist für beide Scha-densersatzmöglichkeiten eine Obergrenze von 8 % des Gesamtpreises festgelegt. Bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit gibt es keine Obergrenzen.

Anders sind die Regeln für die Gewährleistung. Ist die Nachbesserung nicht erfolgreich, hat der Auftraggeber die Wahl zwischen Rücktritt, Minderung und gegebenenfalls Schadensersatz. Der Schadenersatz beträgt höchstens 8 % des Gesamtpreises des Vertrages. Diese Begrenzung gilt nicht in den Fällen der Ziffer 7.9 EVB-IT-Überlassung, also nicht bei Fehlen einer besonders vereinbarten Beschaffenheit bei arglistigem Verschweigen eines Fehlers und bei Personenschäden. Die Begrenzung gilt ebenfalls nicht bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit, sondern nur bei leichter Fahrlässigkeit. Ansprüche auf Ersatz von entgangenem Gewinn sind ausgeschlossen. Die Haftung des Auftragnehmers für das Fehlen von besonders vereinbarten Produktbeschaffenheiten kann in Nummer 4 des EVB-IT-Überlassungsvertrages beschränkt werden.

In sonstigen Haftungsfällen abseits von Gewährleistung, Verzug und Schutzrechtsverletzungen sieht die Haftungsklausel Haftungsbeschränkungen der Höhe nach für Schäden vor, die von einem Vertragspartner leicht fahrlässig verursacht wurden. Für solche Schäden gelten gleiche Haftungshöchstsummen für beide Vertragspartner. Die Haftungshöchstsummen werden entsprechend den zu schützenden Rechtsgütern nach Sach- und Vermögensschäden unterschieden. Die Haftung des Auftragnehmers für Vermögensschäden bei Datenverlust ist der 103

Höhe nach auf den Aufwand begrenzt, der für die Wiederbeschaffung oder Wiederherstellung gesicherter Daten erforderlich ist, maximal jedoch auf 500.000 EURO. Hat der Auftraggeber die Daten nicht gesichert, hat er nur Anspruch auf Ersatz des Schadens, der entstanden wäre, wenn er ordnungsgemäß Daten gesichert hätte. Diese Haftungsbeschränkung gilt unabhängig vom Verschuldensgrad, also auch bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit.

III. Allgemeine Regeln für den Aufbau eines IT-Vertrags

Jeder Vertrag sollte den gleichen Aufbau haben. Es gibt klare dogmatische Vorgaben, die bei der Vertragsgestaltung (auch außerhalb des IT-Rechts) zu beachten sind. In der Präambel werden der Vertragszweck und die Rechtsnatur des Vertrages spezifiziert. Die richtige Einordnung eines Vertrages seiner Rechtsnatur nach ist vor allem wegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB, also zur AG-rechtlich genauen Bestimmung der vertragswesentlichen Rechte und Pflichten wichtig. Der Vertragszweck wiederum bestimmt die Auslegung des Vertrages, insbesondere hinsichtlich des Umfangs übertragener oder zu übertragender urheberrechtlicher Nutzungsrechte (siehe § 31 Abs. 5 UrhG). Aus gewährleistungsrechtlichen Gründen ist hier Vorsicht geboten bei zu übertriebenen „Lobhudeleien― auf die Leistungsfähigkeit des Softwarelieferanten.

Dann folgt der Hauptteil mit den Hauptleistungspflichten. Hauptleistungspflichten genau zu bestimmen, ist sich wegen der Kontrollfreiheit im AGB-Recht geboten; der Umfang der Hauptleistungspflichten entzieht sich – abseits des Transparenzgebotes – der AGB-rechtlichen Kontrolle.

Es folgt der nächste Abschnitt zu den Nebenleistungspflichten, also insbesondere zu den Haftungsfolgen einer vorvertraglichen oder vertraglichen Verletzung von Informationspflichten. Daran schließt sich das Kapitel zu den Leistungsstörungen (Unmöglichkeit – Verzug –

Gewährleistung) an, bevor dann die Regeln zur Auflösung des Vertrages, insbesondere zur Kündigung, formuliert werden. Der Vertrag endet mit den Schlussbestimmungen, voran den Regeln zur Rechtswahl und zum Gerichtsstand. In dieser Reihenfolge werden im Folgenden auch die verschiedenen IT-Vertragstypen vorgestellt.

104

Drittes Kapitel: Softwareüberlassungsverträge

Literatur:

Koch, Urheberrechtliche Zulässigkeit technischer Beschränkungen und Kontrolle der Benutzung, CR 2002, 629; Marly, Softwareüberlassungsverträgem, 4. Aufl. Bonn 2005; Naus, Softwareerstellung als Projekt, Hamburg 2006; Metzger, Die Zulässigkeit von CPU-Klauseln in Softwarelizenzverträgen, NJW 2003, 1994; Scholz/Haines, Hardwarebezogene Verwendungsbeschränkungen in Standardverträgen zur Überlassung von Software – Eine Betrachtung von CPU- und Upgradeklauseln, CR 2003, 393; Scholz/Wagener, Kartellrechtliche Bewertung

hardwarebezogener

Verwendungsbeschränkungen

in

Software-

Überlassungsverträgen – Eine Betrachtung von CPU- und Upgrade-Klauseln, CR 2003, 880.

I. Präambel

Die Präambel ist von zentraler Bedeutung für die Vertragsgestaltung. Hierin ist zu klä-

ren, welche Rechtsnatur der Vertrag hat und auf welchen Zweck er gerichtet ist. Die Rechtsnatur ist vor allem für die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 2 BGB wichtig; der Vertragszweck entscheidet über die im Zweifel übertragenen Nutzungsrechte.

Wird dem Erwerber eines Computerprogramms, ungeachtet der Bezeichnung des Vertrages im Einzelfall, die zeitlich unbegrenzte Verfügungsmacht über das „Werkstück― (die Compu-terprogrammkopie bzw. -diskette) eingeräumt, muss eine derartige Softwareüberlassung als

„Sachkauf“ bzw. als Eigentumsübertragung an Werkstücken gesehen werden. Bei einer Überlassung von Software auf Dauer kommt Kaufrecht zur Anwendung, so dass der Anwender beim Einkauf solcher Software als Eigentümer auftreten kann und Nutzungsbeschränkungen grundsätzlich dem Leitbild von § 903 BGB widersprechen.405

Geht es aber um die bloß vorübergehende Einräumung von Nutzungsrechten, liegt eine miet-

ähnliche Konstellation vor, die weitgehende Nutzungsbeschränkungen zulässt, gleichzeitig aber auch zu einer ausgedehnten Gewährleistungspflicht des Softwarelieferanten führt. Für eine nur zeitlich begrenzte Einräumung eines einfachen, nicht übertragbaren Nutzungsrechts soll auch die Verpflichtung des Kunden zur Anwendung von Neufassungen und Löschung von Kopien der Altfassungen, die ordentliche Kündigungsmöglichkeit und die Verpflichtung 405 So schon der Oberste Gerichtshof Wien, M&R 2000, 249 = GRUR Int. 2000, 1028 = ZUM-RD 2001, 53; OLG Nürnberg CR 1993, 359 = BB Beilage 1993, Nr. 13, 14-15; ähnlich auch BGH NJW 1988, 406 ff.; BGH, NJW 1990, 320 ff.; BGH, NJW 1990, 1290 ff.; BGH, NJW 1990, 3012; OLG Köln CR 1991, 154 und im Ergebnis auch OLG Nürnberg NJW 1989, 2635.

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der Beklagten zu Wartungsleistungen sprechen.406

Gegen die rechtliche Einordnung des fraglichen Rechtsverhältnisses in die Regeln des Kaufrechts spricht nicht die von den Parteien gewählte Bezeichnung als „Lizenzvertrag―. Entscheidend ist stets, welche Hauptpflichten die Vertragsparteien begründen.407

Unerheblich für die rechtliche Qualifizierung des Vertrages ist der Hinweis der Klagepartei, das Programm sei urheberrechtlich geschützt. Der mit einem Software-Überlassungsvertrag verfolgte Zweck geht nämlich dahin, dem Anwender die Nutzung des Programms zu ermöglichen, unabhängig davon, ob es sich um ein urheberrechtlich geschütztes oder nicht geschütztes Programm handelt. Das Bestehen des Urheberrechts wirkt sich daher nicht auf die vertragstypologische Zuordnung aus, sondern hat nur die Bedeutung, dass es die vertragliche Nebenleistungspflicht des Software-Lieferanten begründet, Nutzungsrechte auf Vervielfältigung des Programms zur Programmeingabe und zur Anfertigung erforderlicher Sicherungskopien gemäß § 31 UrhG einzuräumen.408

II. Hauptleistungspflichten und Nutzungsrechte

Literatur:

Osterloh, Inhaltliche Beschränkungen des Nutzungsrechts an Software, in: GRUR 2009, 311; Witte, Änderungsvorbehalte in I-Verträgen, ITRB 2005, 237.

In Softwareüberlassungsverträgen sind die Hauptleistungspflichten aufgrund ihres kaufvertraglichen Gepräges relativ klar bestimmbar: Es geht um das Eigentum an einer Programmkopie versus Entrichtung des Kaufpreises.

Nicht selten werden allerdings Änderungsvorbehalte vereinbart, aufgrund derer der IT-Lieferant berechtigt ist, technische Änderungen vorzunehmen oder Modelle zu wechseln.

Solche Klauseln sind AGB-rechtlich nach § 308 Nr. 4 und § 307 Abs. 2 BGB unwirksam. Sie unterliegen der vollen Inhaltskontrolle, da es sich nicht um Regelungen zu den Hauptleistungspflichten, sondern um eine Nebenbefugnis handelt, Leistungen abzuändern.409 Ähnlich 406 So OLG Frankurt, CR 2000, 146; LG Köln, CR 1996, 154 = BB Beilage 1996, Nr. 9, 9-10.

407 Hoeren, Softwareüberlassung als Sachkauf, 1989, Rz. 66 ff.

408 OLG Nürnberg, CR 1993, 359 = BB Beilage 1993, Nr. 13, 14 – 15.

409 BGH, für den Fall eines Bauträgervertrages, NJW 2005, 3420; siehe dazu Witte, ITRB 2005, 237 ff.

106

unwirksam sind Update-Klauseln, wonach der Anwender selbst bei Verschlechterung der Gesamtleistung Updates übernehmen muss.410

Softwarelieferanten stellen sich manchmal auf den Standpunkt, dass der Erwerber zwar Eigentümer der Software werden könne, für deren vertragsgemäße Nutzung dann aber noch Nutzungsrechte urheberrechtlicher Natur benötige. Dies trifft jedoch nicht zu. Der Anwender ist immer, auch ohne Einwilligung des Rechteinhabers, zur Nutzung des Programms im Rahmen eines normalen Gebrauchs berechtigt. § 69d Abs. 1 UrhG garantiert insoweit dem Anwender einen zwingenden Kern urheberrechtlich relevanter Nutzungen, die für die vertragsgemäße Verwendung des Programms unerlässlich sind.411

Die in § 69d UrhG angeordneten Beschränkungen des Urheberrechts sind weit auszulegen, weil grundsätzlich die Nutzung fremder Ideen frei ist, und der urheberrechtliche Schutz selbst eine Ausnahme von diesem Prinzip darstellt.412

Darüber hinaus ist die reine Benutzung – anders als bei den technischen Schutzrechten –

urheberrechtlich nicht erfasst; d.h. die Benutzung als solche ist kein urheberrechtlich relevanter Vorgang.413

1. CPU-Klauseln

Softwarelieferanten neigen oft dazu, die Nutzung der Software auf eine bestimmte Zentral-einheit zu beschränken (sog. CPU-Klausel). Ein typisches Beispiel einer solchen Nutzungsbeschränkung lautet: „X grants to LICENSEE a personal, nontransferable and nonexclusive right to use ... each SOFTWARE PRODUCT ... solely on or in conjunction with DESIGNATED CPU's for such SOFTWARE PRODUCT―. Meistens wird dem Vertrag eine Liste beigefügt, aus der sich Hersteller, Typen- oder Modellnummer und Seriennummer der vom Anwender verwendeten Hardwarekonfiguration ergeben.

CPU-Klauseln haben in urheberrechtlichen Nutzungsverträgen den Sinn, dem Hersteller eine angemessene zusätzliche Vergütung für den Fall zu sichern, dass der Kunde das ihm überlas-410 Witte, ITRB 2005, 237, 239 f.

411 Vgl. BGH NJW 2000, 3212, 3214 – Programmfehlerbeseitigung.

412 OLG Düsseldorf, ZUM 2001, 795 = CR 2002, 95.

413 BGH, NJW 1994, 1216 = CR 1994, 275 = GRUR 1994, 363 = DB 1994, 1180.

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sende Programm auf einer anderen, leistungsfähigeren Maschine als derjenigen, für die er es erworben hat, einsetzen will und damit einen höheren als den erwarteten Nutzen aus ihm zieht.

Im Schrifttum ist streitig, ob und inwieweit Systembeschränkungen der in solchen Verträgen gebräuchlichen Art noch unmittelbar aus dem Urheberrecht folgen (§ 31 UrhG) oder nur mit schuldrechtlicher Wirkung vereinbart werden können. Teilweise werden Systemvereinbarun-gen auf allenfalls schuldrechtlicher Ebene für möglich gehalten, weil eine entsprechende gegenständliche Aufspaltung des Nutzungsrechts nicht möglich sei.414

Die Rechtsprechung sieht das anders. Fast durchweg werden hier CPU-Klauseln nach

§ 307 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB als unwirksam angesehen, wenn Kaufrecht auf die Programmüberlassung anwendbar ist. Nur ausnahmsweise können CPU-Klauseln durch ein schutzwürdiges Interesse des Softwareerstellers gerechtfertigt sein, wenn das Programm in seiner Ablauffähigkeit, seiner Performance oder sonstigen Besonderheiten darauf angewiesen ist, nur auf einem bestimmten Computertyp eingesetzt zu werden, und wenn jeder Einsatz auf einem anderen Rechner die Gefahr mit sich bringt, dass Ablaufschwierigkeiten auftreten können, die den Ruf des Softwareerstellers gefährden.415

Erklärt sich der Lieferant nur dann zur Aufhebung einer von ihm aktivierten Programmsperre, welche die Nutzung der Software auf leistungsfähigerer neuer Hardware unmöglich macht, bereit, wenn der Käufer einer Änderung der als zulässig vereinbarten Computersyste-me unter Anfall einer neuen „Lizenzgebühr― zustimmt, liegt eine widerrechtliche Drohung i.S.v. § 123 Abs. 1 BGB vor, die den Käufer zur Anfechtung der Änderungsvereinbarung berechtigt.416

CPU-Klauseln verstoßen in der Tat gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB. Sie beschränken die dem Anwender in § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG garantierte Möglichkeit, das erworbene Programm frei nutzen zu können.417 Darüber hinaus höhlen sie vertragswesentliche Rechte des 414 Marly, Urheberrechtsschutz für Computer-Software in der EU, München 1991, 193 f.

415 OLG Frankfurt, CR 1994, 398 = NJW-RR 1995, 182 = OLGR Frankfurt 1994, 121; OLG Frankfurt, CR

2000, 146 f.

416 LG Frankfurt, CR 1999, 147 und OLG Frankfurt, CR 2000, 146 f.

417 So auch Bartsch, CR 1987, 13; Salje, FS für Lukes 1989, 14.

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Anwenders aus. Da Softwareverträge als Kauf- bzw. Werkverträge einzustufen sind, trifft den Softwarelieferanten die Pflicht, dem Anwender das Eigentum an der Programmkopie418 zu übertragen und damit auch eine sinnvolle Nutzung des Eigentums nicht unmöglich zu machen: Ein Überlassungsvertrag, in welchem dem Anwender formell die Stellung eines Eigentümers eingeräumt wird, sie aber de facto durch unzählige und gravierende Nutzungsbeschränkungen wieder genommen wird, entspricht nicht mehr dem Leitbild eines Kaufvertrages und verstößt deshalb gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB.

Mangels urheberrechtlicher Schranken steht dem Anwender grundsätzlich gem. § 903 BGB

das Recht zu, die von ihm erworbene Programmkopie auf jeder beliebigen EDV-Anlage zu nutzen. Dieses Recht ist für den Anwender auch von besonderer Bedeutung: Angesichts der schnellen technischen Entwicklung auf dem Hardwaremarkt sieht er sich sehr häufig genö-

tigt, seine EDV-Anlage durch eine neue Hardwarekonfiguration zu ersetzen. Wäre der Softwarelieferant berechtigt, den Einsatz des Programms auf der neuen CPU zu verhindern, so wäre der Anwender in seiner Nutzungsmöglichkeit trotz seiner Eigentümerstellung erheblich eingeschränkt. Diese Beschneidung von Eigentümerrechten steht daher prinzipiell im Widerspruch zu der in §§ 433 Abs.1 S.1, 631 Abs.1 BGB statuierten Eigentumsverschaffungs-pflicht des Softwarelieferanten.

Anders ist der Fall bei einer Softwareüberlassung auf Zeit. Für einen solchen Fall hat der BGH CPU-Klauseln für wirksam erachtet, die den Einsatz der Software auf einem leistungsfähigeren Rechner gegen weitere Lizenzzahlungen gestatten. Der Bundesgerichtshof geht davon aus, dass eine Aufspaltung urheberrechtlicher Nutzungsrechte bezogen auf unterschiedliche Hardware nicht möglich ist. Außerhalb der urheberrechtlichen Lizenzeinräumung können schuldrechtliche Vereinbarungen dieser Art jedoch getroffen werden. Sie unterliegen dem AGB-Recht. Der Bundesgerichtshof führt aus, dass die Angemessenheit von CPU-Klauseln wesentlich davon abhängt, ob es sich um Verträge handelt, die die dauerhafte Überlassung von Software gegen Einmalzahlung zum Gegenstand haben, oder die zeitlich befristete Überlassung im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses.419

418 § 903 BGB.

419 BGH, Urt. v. 24.10.2002 – I ZR 3/00, CR 2003, 32 mit Anm. Wiebe = NJW 2003, 2014 = GRUR 2003, 416

= MMR 2003, 393.

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2. Weitergabeklauseln

Oft versuchen Softwarelieferanten, die Weitergabe von Software durch den Kunden vertraglich zu untersagen. Dadurch soll insbesondere der Weiterverkauf gebrauchter Software, von Upgrades und OEM-Versionen verhindert werden. Diese Klauseln sind jedoch unwirksam. Wird Software auf Dauer erworben, so sind die entsprechenden Vervielfältigungsstücke der Computerprogramme durch Veräußerung auf dem Gebiet der Europäischen Gemeinschaften in den Verkehr gebracht worden. Damit ist gemäß § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG die Erschöpfung des Verbreitungsrechts (§§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 15 Abs. 1 Nr. 2 UrhG) eingetreten. Die Nutzungsrechte an diesen Vervielfältigungsstücken können nicht vom Rechtsinhaber zurück-behalten werden. Ist ein dahingehendes Veräußerungsverbot in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten, so ist die betreffende Klausel nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB wegen Verstoßes gegen den wesentlichen Grundgedanken der §§ 17 Abs. 2, 69c Nr. 3 UrhG unwirksam.420 Der mit dem Erschöpfungsgrundsatz eintretende urheberrechtliche Verbrauch des Verbreitungsrechts hängt nämlich allein davon abm ob der Rechteinhaber dem ersten inverkehrbringen durch Veräußerung genehmigt hat. Diese Zustimmung ist zu bejahen, wenn beim Erstverkauf vertragsgemäß Soft- und Hardware gemeinsam vertrieben worden sind.421

Die Weiterverkaufsfreiheit schließt OEM-Versionen ein, wie der BGH entgegen einer Ent-scheidungspraxis des Kammergerichts klargemacht hat. Ein Softwareersteller kann sein Interesse daran, dass eine zu einem günstigen Preis angebotene Programmversion nur zusammen mit einem neuen PC veräußert wird, nicht in der Weise durchsetzen, dass er von vornherein nur ein auf diesen Vertriebsweg beschränktes Nutzungsrecht einräumt. Ist die Programmversion durch den Hersteller oder mit seiner Zustimmung in Verkehr gesetzt worden, ist die Weiterverbreitung auf Grund der eingetretenen Erschöpfung des urheberrechtlichen Verbreitungsrechts ungeachtet einer inhaltlichen Beschränkung des eingeräumten Nutzungsrechts frei.422

Das Recht des Erwerbers einer Kopie eines Computerprogramms, die Kopie weiterzuverbrei-420 OLG Frankfurt, NJW-RR 1997, 494; Oberster Gerichtshof Wien, M&R 2000, 249 = GRUR Int. 2000, 1028

= ZUM-RD 2001, 53.

421 LG Düsseldorf, MMR 2009, 216 = CR 2009, 221.

422 BGHZ 145, 7 = CR 2000, 651 = NJW 2000, 3571 = MMR 2000, 749 gegen KG Berlin, CR 1998, 137 =

MMR 1998, 315 = ZUM-RD 1999, 20.

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ten, kann auch nicht vertraglich auf das Recht beschränkt werden, die Kopie nur an Erwerber einer früheren Version des gleichen Programms – als „Update― – zu veräußern.423 Das Nutzungsrecht an einem Computerprogramm kann nicht in der Weise limitiert werden, dass der Verkauf des (Update-)Programms nur an solche Nutzer zulässig ist, die bereits eine ursprüngliche Vollversion des Programms erworben haben; dies ist keine zulässige inhaltliche Beschränkung des Nutzungsrechts i.S. von § 32 UrhG a.F. (= § 31 Abs. 1 Satz 2 UrhG n.F.).424

Es verstößt auch nicht gegen § 3 UWG, wenn unkenntlich gemachte Schulversionen bzw.

Updates eines Computerprogramms als Vollversionen (weiter-)verkauft werden, denn mit dem erstmaligen Verkauf des Vervielfältigungsstückes ist das Verbreitungsrecht des Urhebers gemäß § 69c Satz 1 Nr. 3 S.2 UrhG erschöpft. Auch ist es wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn zu Wettbewerbszwecken ein mit der Ware selbst fest verbundenes (z.B.

aufgedrucktes) Zeichen oder eine andere geschäftliche Bezeichnung, wie z.B. eine Firma oder eine Typenbezeichnung, entfernt und die derart veränderte Ware weiterverkauft wird.425

Dem Erwerber eines urheberrechtlich geschützten Computerprogramms, der sich vertraglich dazu verpflichtet hat, das Programm Dritten nicht zugänglich zu machen, kann nicht generell untersagt werden, für die Fehlerbeseitigung einen Dritten einzuschalten. Eine entsprechende Klausel wäre mit § 69d Abs. 1 UrhG nicht vereinbar. Würde ein Verbot, das Programm Dritten zugänglich zu machen, auch die Fehlerbeseitigung betreffen, so wäre damit der Vertragszweck berührt. § 69d Abs. 1 UrhG hat insofern einen zwingenden Kern, als urheberrechtlich relevante Nutzungen, die für die vertragsgemäße Verwendung des Programms unerlässlich sind, nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden können.426

Abseits des Erschöpfungsgrundsatzes ist die Übertragbarkeit von Nutzungsrechten an Dritte allerdings ein Problem. Nach § 34 Abs. 3 Satz 1 UrhG kann ein Nutzungsrecht auch ohne Zustimmung des Urhebers übertragen werden, wenn es sich um eine Übertragung im Rahmen der Gesamtveräußerung eines Unternehmens oder der Veräußerung von Teilen eines Unternehmens handelt. Der Regelung liegt die Erwägung zugrunde, dass es dem veräußern-423 OLG München, CR 1998, 265 = NJW 1998, 1649 = ZUM-RD 1998, 107 = MMR 1998, 313 gegen KG Berlin, NJW 1997, 330 = CR 1996, 531.

424 OLG Frankfurt a.M. , NJOZ 2004, 874 = GRUR-RR 2004, 198.

425 LG München CR 1996, 542.

426 BGH, NJW 2000, 3212.

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den Unternehmensträger – beispielsweise einem Verlag – in dieser Situation nicht zuzumuten wäre, die Zustimmung sämtlicher Urheber einzuholen, die ihm Nutzungsrechte eingeräumt haben.427 Insofern gibt es keine Probleme bei Unternehmensverkäufen. Im Rahmen von M&A können Nutzungsrechte an Software übertragen werden, ohne dass der Urheber noch einmal um Zustimmung gebeten werden müsste.

Anders sieht die Lage bei der Einzelübertragung von Nutzungsrechten aus. Sollen Rechte an Software abseits einer Unternehmensveräußerung an Dritte abgetreten werden,428 bedarf dies der Zustimmung des Urhebers (§ 34 Abs. 1 UrhG). Es sollte daher gleich im Vertrag mit dem Programmierer ausdrücklich geregelt werden, dass die vertragsgegenständlichen Rechte übertragbar sind. Allerdings muss die Zustimmung nicht ausdrücklich erfolgt sein, sie kann sich vielmehr aus den Gesamtumständen ergeben.429 Die Anforderungen an eine konkludente Zustimmung sind in einem Fall, in dem die Weiterübertragung der Nutzungsrechte im Zuge der Verwertung der Insolvenzmasse durch den Insolvenzverwalter erfolgt, nicht hoch anzu-setzen. In der Regel bestehen für den Urheber in einer solchen Situation keine vernünftigen Gründe, darauf zu bestehen, dass nur der ursprüngliche Vertragspartner das Werk nutzt. Auch ist er gehalten, seine Zustimmung zur Weiterübertragung nicht wider Treu und Glauben zu verweigern (§ 34 Abs. 1 Satz 2 UrhG).

Der Erschjöpfungsgrundsatz soll im übrigen keine Aussage zur Zulässigkeit technischer Sperren umfassen. Im legendären Fehlurteil Half Life 2430 hat der BGH das Geschäftsmodell eines Anbieters von Computerspielen für rechtmäßig erachtet, wonach ein auf DVD vertriebenes Computerspiel so programmiert ist, dass es erst nach der online erfolgten Zuweisung einer individuellen Kennung genutzt werden kann und dass diese Kennung nicht an Dritte weitergegeben werden darf. Dies gelte auch dann, wenn die DVD mit dem Computerspiel wegen der ohne Kennung eingeschränkten Spielmöglichkeiten vom Ersterwerber praktisch nicht mehr weiterveräußert werden kann.

427 Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. IV/270, S. 57.

428 Dies gilt auch für den Fall einer Veräußerung durch den Insolvenzverwalter eines Softwarehauses; siehe BGH, MMR 2005, 845 = GRUR 2005, 860 = NJW-RR 2005, 1403 Fash 2000.

429 Vgl. BGH, GRUR 1984, 528, 529 – Bestellvertrag.

430 BGH, Urteil vom 11.2.2010 - I ZR 178/08, NJW 2010, 2661.

112

3. LAN-Verbote

Typisch bei Softwareverträgen sind LAN-Verbote, d.h. vertragliche Beschränkungen der Nutzung von Software in lokalen Netzwerken. Es gibt eine Vielzahl von Schattierungen solcher Netzwerkverträge.431

Urheberrechtlich ist zweifelhaft, ob die Nutzung von Software in lokalen Netzwerken wirklich in die Verwertungsrechte des Softwareerstellers eingreift. Wird die Software auf verschiedenen Terminals fest gespeichert, liegt in der jeweiligen Festspeicherung eine urheberrechtlich relevante Vervielfältigung.432 Anders ist die Lage bei Terminalsoftware und der bloßen Nutzung von Software über die jeweiligen Arbeitsspeicher der angeschlossenen Workstations. Der BFH hat jüngst auch für solche Netzvorgänge ohne nähere Begründung eine „Lizenzpflicht― bejaht.433 Das bloße Ablaufenlassen eines Computerprogramms ist jedoch keine Vervielfältigungshandlung im Sinne des § 69c UrhG.434 Der BGH hat in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass die reine Benutzung urheberrechtlich nicht erfasst wird; d.h., die Benutzung als solche ist kein urheberrechtlich relevanter Vorgang.

Der Senat hat jedoch bislang die Frage offen gelassen, ob die im Rahmen der Programmbe-nutzung erfolgende Programmeingabe und -verarbeitung eine Vervielfältigung erforderlich macht.435 Diese Frage ist auch durch das Zweite Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes vom 9.6.1993,436 das der Umsetzung der Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14.5.1991 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen437 dient, nicht abschließend be-antwortet (§ 69c Nr. 1 Satz 2 UrhG: „Soweit das Laden ... eine Vervielfältigung erfordert―).

Durch die Neuordnung des Urheberechtsgesetzes zum 13.9.2003 ist jedoch klargestellt worden, dass flüchtige Kopien keine urheberrechtlich relevante Vervielfältigung darstellen.438

Nach § 44a UrhG sind vorübergehende Vervielfältigungshandlungen urheberrechtlich irrelevant, wenn ihnen kein eigenständiger wirtschaftlicher Wert zukommt. Die RAM-Kopie, die 431 Schumacher, CR 2000, 641, 649; vgl. Romey CR 1999, 345, 347; Lehmann, in: FS für Schricker 543, 559.

432 BGH, NJW 1994, 1216 = CR 1994, 275 = GRUR 1994, 363 = DB 1994, 1180.

433 BFH, MMR 2005, 529 = CR 2006, 12 = DStR 2005, 595.

434 LG Mannheim, ZUM-RD 1999, 210 = CR 1999, 360.

435 BGH, NJW 1994, 1216 = CR 1994, 275 = GRUR 1994, 363 = DB 1994, 1180; vgl. BGHZ 112, 264, 278 –

Betriebssystem.

436 BGBl. I S. 910.

437 ABl. EG Nr. L 122 S. 42.

438 Anderer Ansicht allerdings LG München, Urt. v. 13.3.2008 – 7 O 16829/07.

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beim Lauf eines Computerprogramms erforderlicherweise entsteht, hat keinen eigenen ökonomischen Wert und stellt daher keinen Eingriff in das Vervielfältigungsrecht dar.

Urheberrechtlich relevant wird jedoch auch eine bloße Terminalserver-Nutzung, wenn diese im Rahmen der Öffentlichkeit stattfindet. Mit der letzten Urheberrechtsnovelle ist auch ein Recht des Urhebers vorgesehen worden, die öffentliche Wiedergabe und das Bereitstellen von Software für die Öffentlichkeit zu kontrollieren (§ 69c Nr. 4 UrhG). Dem Rechteinhaber wird hiermit das Recht zugewiesen, über die öffentliche Zugänglichmachung der Software zu entscheiden. Dabei wird die öffentliche Zugänglichmachung dahingehend definiert, dass Mitglieder der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl Zugang zur Software haben. Problematisch ist hier der Verweis auf die „Mitglieder der Öffentlichkeit―. Es ist noch völlig unklar, wie dieser Begriff mit Leben gefüllt werden kann. Der Begriff ist in § 15 Abs.

3 Satz 2 UrhG definiert. Zur Öffentlichkeit gehört hiernach jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist.

Eine rein technische Verbindung begründet natürlich keine persönliche Beziehung i.S.v. § 15

Abs. 3 Satz 2 UrhG.439 Entscheidend ist die persönliche Verbundenheit der dem Netzwerk angeschlossenen Personen. Es ist unklar, wie man bei der unternehmensinternen Nutzung den Bereich der persönlichen Beziehungen konkretisieren soll.440 Man kann sich auf den Standpunkt stellen, dass alle Nutzungen innerhalb eines Unternehmens durch persönliche Beziehungen zum Arbeitgeber/Unternehmen geprägt sind. Insofern ist jedes Unternehmen in sich nicht-öffentlich, was den Bereich der urheberechtlichen Nutzung angeht. Man kann aber auch je nach Aufgaben innerhalb des Unternehmens differenzieren und eine unternehmensinterne Öffentlichkeit schon dann bejahen, wenn über eine konkrete Projekt- und Arbeitseinheit hinaus eine Abruf- und Nutzungsmöglichkeit via LAN eingeräumt wird.

Der Anwender sollte jedenfalls in Vertragsverhandlungen mit Softwarelieferanten darauf pochen, dass die Nutzung von Computerprogrammen regelmäßig nur unternehmensintern erfolgt und daher bereits nicht-öffentlich ist. Zusätzlich sollte in Vertragsverhandlungen da-439 So auch die amtliche Begründung in BT-Drucks. 15/38, 17.

440 In der Literatur wird meist nur auf die Einzelfallentscheidung durch die Rechtsprechung abgestellt; siehe Dreier, UrhG, § 19a Rz. 7.

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rauf hingewiesen werden, wenn Software nur in einem kleinen Netzwerk für eine bestimmte Projektgruppe angeschafft wird. Soweit diese Software dann über Terminalserver zum Abruf bereitgehalten wird, sind LAN-Beschränkungen rechtlich unwirksam. Fraglich ist dann noch, inwieweit entsprechende Netzwerkentgelte zu entrichten sind. Zunächst ist zu beachten, dass die Preisgestaltung bei der Verwendung von Software in LAN einer Inhaltskontrolle entzogen ist (§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB). Denn Preise als solche sind Bestandteil der Hauptleistungspflichten und damit nicht Gegenstand der AGB-Kontrolle. Dies schließt aber eine Kontrolle der inhaltlichen Kriterien für eine bestimmte Preisstaffelung nicht aus, wie sich aus §

307 Abs. 3 Satz 2 BGB ergibt. Insofern sind Preisraster für LAN-Nutzungen durchaus wegen mangelnder Intransparenz angreifbar, insbesondere wenn sie ihrerseits nicht urheberrechtlich begründbar sind. Die Verwendungsfreiheit des Eigentümers obsiegt, wenn nicht das Urheberrecht eine bestimmte Nutzungsbeschränkung erlaubt (§ 903 BGB). Das „plumpe― Verbot der Netzwerknutzung ist damit unwirksam.441Auch verboten sind sog. Site-, Installations- oder Gebäude-Lizenzen, die den Einsatzort der Software festlegen.442 Zweifelhaft sind auch sog.

Service-Büro-Beschränkungen443 sowie vertragliche und technische Beschränkungen auf eine bestimmte Anzahl von Nutzern. Insbesondere darf der Vertrag nicht reglementieren, wieviele Nutzer das Programm im Netzwerk parallel (als sog. concurrent user) nutzen dürfen (sog.

Floating-Licence).444

Demgegenüber greifen die bislang in der Literatur vorgenommenen Rechtfertigungsversu-che für Netzwerkklauseln nicht durch. Wenig überzeugend ist z.B. der Hinweis Grützmachers darauf, dass der Netzwerkbetrieb eine eigene Nutzungsart gegenüber der Einzelplatz-nutzung darstelle und insofern auch vertraglich beschränkbar sei.445 Nicht jede Form der Verwendung eines Computerprogramms ist urheberrechtlich eine eigenständige Nutzungsart.

Das Urheberrecht lässt bewusst den Bereich der nicht-öffentlichen Wiedergabe ungeregelt und öffnet ihn damit auch zur freien Disposition des Nutzers. Diesen freien Bereich nachträglich durch Verträge einschränken zu wollen, kann nicht urheberrechtlich legitimiert werden.

Auch vertragsrechtlich muss der Respekt vor der Gemeinfreiheit der nicht-öffentlichen Wie-441 Marly, Softwareüberlassungsverträge Rz. 1151.

442 Lehmann, FS für Schricker 543, 560; Schmidt, in: Lehmann Kap. XV Rz. 74.

443 Grützmacher, ITRB 2001, 59, 63; vgl. aber auch Sucker, CR 1989, 468, 476.

444 A.A. Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, § 69d Rz. 44; Bartsch, CR 1994, 667, 669 f.; vgl. auch Schmidt, in: Lehmann Kap. XV Rz. 74.

445 Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, § 69d Rz. 36; ähnlich Lehmann, FS für Schricker 543, 559; Bartsch, CR 1994, 667, 668 f.

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dergabe als wesentlicher Grundgedanke i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB angesehen werden, so dass auch AGB-rechtlich entsprechende Einschränkungen unwirksam sind. Im Übrigen mag der Hersteller ein schützenswertes Interesse daran haben, dass der Anwender die Software nicht ohne seine wirtschaftliche Partizipation in größerem Umfang als vertraglich vorgesehen nutzt.446 Dieses allgemeine Interesse muss aber mit der Eigentumsfreiheit in Einklang gebracht werden. Das BGB geht entscheidend von dem Leitbild aus, dass der Eigentümer unbeschadet der Rechte Dritter in der Nutzung seiner Sache frei ist. Diese Nutzungsfreiheit kann der Softwareentwickler nicht dadurch aushöhlen, dass er die Eigentumsfreiheit nach Belieben mit Hinweis auf seine Gewinnerzielungsabsichten beschränkt. Die Beschränkung muss vielmehr ihrerseits wieder Ausdruck einer eigenen Rechtsposition des Rechteentwicklers sein, die i.S.v. § 903 BGB die Eigentumsfreiheit zu beschränken vermag. Da die nicht-öffentliche, unköperliche Nutzung aber ein freier Bereich ist, lässt das AGB-Recht die Schaffung künstlicher Nutzungsvorbehalte nicht zu.

4. Wartungsverbote

Literatur:

Gabriel/ Cornels, Kunde oder König – Gibt es ein Recht auf Lizenz und Update?, ITRB 2008, 277, 278; Grapentin/ Ströbl, Third Party Maintainance: Abschlusszwang und Koppelungsverlangen, CR 2009, 137.

Oft wird auch versucht, die Nutzung der Software an die Wartung zu koppeln. Insbesondere sollen Dritte nicht befugt sein, die Software zu pflegen. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass ein Verbot, das Programm für Zwecke Dritter zu benutzen oder Dritten zugänglich zu machen, wirksam ist. Das Verbot darf sich aber nicht auf die Fehlerbeseitigung und Pflege durch Dritte erstrecken. Dem Erwerber eines urheberrechtlich geschützten Computerprogramms, der sich vertraglich dazu verpflichtet hat, das Programm Dritten nicht zugänglich zu machen, kann nicht generell untersagt werden, für die Fehlerbeseitigung einen Dritten einzuschalten. Denn § 69d Abs. 1 UrhG sieht ein Recht des Anwenders zur Fehlerbeseitigung vor.

Dieses Recht schließt auch die Pflege durch Dritte ein und hat insofern einen zwingenden, nicht-dispositiven Kern als urheberrechtlich relevante Nutzungen, die für die vertragsgemäße Verwendung des Programms unerlässlich sind und nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden können. Könnte danach die Einschaltung eines Dritten zur Fehlerbeseitigung nicht gene-446 Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, München 1999, § 9, Rz. 145; Lehmann, FS für Schricker, S. 559; Polley, CR

1999, 345.

116

rell ausgeschlossen werden, wäre allerdings gegen eine vertragliche Regelung nichts einzuwenden, die die Fehlerbeseitigung (einschließlich der Behebung von Kompatibilitätsproble-men) dem Softwareersteller vorbehält, solange sie dem Vertragspartner das Recht einräumt, den Fehler durch einen Dritten beheben zu lassen, wenn der Hersteller selbst hierzu nicht willens oder in der Lage ist.447

Ein weiteres Problem liegt im „Third Party Maintainance―, d.h. des Supports durch eine Dritte, also nicht mit dem Hersteller identische, Partei448. Natürlich wird der Hersteller einer Softwarelösung oder Hardware durch Bundling versuchen weiterhin kostenpflichtige Patches und andere Supportleistungen zu erbringen. Eine Wartung durch dritte, v.a. durch Konkurrenten, ist ihm dabei gar nicht Recht, da so Einnahmen verloren gehen und die Konkurrenz technischen Einblick in das Produkt bekommt. Fraglich ist also, der Hersteller von Hard- oder Software die Überlassung an den Abschluss eines Pflegevertrages koppeln bzw. die Lieferung von Standard-Patches außerhalb der Gewährleistung weigern darf, wenn Leistungen von Dritten bezogen werden. Ein Abschlusszwang bezüglich der Lieferung von Standardpatches aus dem Gesetz besteht grundsätzlich weder aus § 242 BGB noch aus § 20 GWB i.V.m. § 33

GWB und wenn, dann in sehr engen Ausnahmefällen449. Seine Grenzen findet die Wartung durch Dritte da, wo das Urheberrecht des Herstellers verletzt wird, z.B. bei der Dekompilie-rung450. Im Übrigen wird versucht die Kundenbindung durch Abschluss von Rahmenverträ-

gen über zukünftige Einzelprojekte zu stärken451. Diese sollten so detailliert abgefasst, dass im späteren Tagesgeschäft eigentlich nur noch die Leistungs- und Vergütungsseite und einige Details geregelt werden müssen452.

5. Zusammenfassung

Es zeigt sich, dass CPU-Beschränkungen und Weitergabeverbote bei Softwareüberlassungsverträgen weitgehend unwirksam sind. Ungeklärt ist noch das Schicksal von Netzwerkklau-447 BGH, NJW 2000, 3212 = GRUR 2000, 866 = CR 2000, 656 = DB 2000, 2063.

448 Grapentin/ Ströbl, Third Party Maintainance: Abschlusszwang und Koppelungsverlangen, CR 2009, 137.

449 Grapentin/ Ströbl, a.a.O., 137, 138 f.; Gabriel/ Cornels, Kunde oder König – Gibt es ein Recht auf Lizenz und Update?, ITRB 2008, 277, 278 ff.

450 Grapentin/ Ströbl, a.a.O., 137, 140.

451 Intveen, Rahmenberatungsverträge mit Softwareunternehmen – Rechtsnatur, Vertragsgegenstand, Ausgestaltung, ITRB 2009, 67.

452 Intveen, a.a.O., 67, 68.

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seln; hier bedarf es weiterer Klärung durch die Gerichte. Der Anwender sollte daher bei den Vertragsverhandlungen sorgsam prüfen, ob nicht einzelne Verwendungsbeschränkungen problematisch sind und den Lieferanten darauf hinweisen. Oft findet sich dann im individuellen Gespräch, abseits der AGB-Kontrolle, eine einvernehmliche Lösung in beiderseitigem Interesse.

III. Gewährleistung

1. Gewährleistung im Kaufrecht

Literatur:

Bömer, Die Pflichten im Computersoftwarevertrag, Darstellung der Besonderheiten im Vergleich zu den Vertragstypen des allgemeinen Zivilrechts, München 1988; Brandi-Dohrn, Gewährleistung bei Hard- und Softwaremängeln, München 1988; Heussen, Unvermeidbare Softwarefehler. Neue Entlastungsmöglichkeiten für Hersteller, CR 2004, 1; Kilian, Haftung für Mängel der Computer-Software, Karlsruhe 1986; Koch, Schlechtleistung bei softwarebezogener Nacherfüllung, ITRB 2008, 131; Pötzsch, Die rechtliche Einheit von Hard- und Software, Berlin 1991; Taeger, Außervertragliche Haftung für fehlerhafte Computerprogramme, Tübingen 1995.

Der Käufer eines mängelbehafteten Programms hat eine Reihe von Ansprüchen und Rechten: Er kann vor allem seine Gewährleistungsrechte aus § 437 BGB geltend machen, d.h. er kann u.a. Lieferung mangelfreier Software verlangen, die gekaufte Software zurückgeben und seinen Kaufpreis zurückverlangen oder den zu zahlenden Kaufpreis um den Minderwert der Software reduzieren. Allerdings sind solche Rechte nur dann gegeben, wenn eine Reihe verschiedener Voraussetzungen erfüllt sind.

a) Mangel

Zunächst muss ein Mangel der Software vorliegen. Wie oben bereits skizziert, unterscheidet das BGB zwischen Sach- und Rechtsmängeln (§§ 434, 435 BGB).

Software weist einen Rechtsmangel auf, wenn der Anbieter nicht zu ihrem (Weiter-)Vertrieb berechtigt ist. Dies ist evident bei einem raubkopierten Programmexemplar.453 Rechtsmängel werden wie Sachmängel behandelt, da es sich bei beiden Mängeltypen um Pflichtverletzun-453 OLG Hamm, NJW-RR 1991, 953, BB Beilage 18/1991, 21.

118

gen handelt. Der Käufer ist in beiden Fällen den allgemeinen Regeln des Leistungsstörungsrechts unterworfen. Die frühere Garantiehaftung für Rechtsmängel ist nun durch die allgemeine Verschuldenshaftung für Rechtsmängel ersetzt worden.

Zu den Rechtsmängeln bei Software 454 zählt etwa das Fehlen von Nutzungsrechten an einer Programmkopie bzw. „nichtlizenzierte― Systemsoftware oder Textverarbeitungssoftware.455

Auch die Installierung eines Betriebssystems als Raubkopie456 fällt unter den Rechtsmangel ähnlich wie der Fall des fehlenden Markenrechts bei der Verwendung einer IT-Produktbezeichnung.457

Der Kunde kann insbesondere den Kaufpreis mindern (was sich auf Grund der urheberrechtlichen Nutzungsbeschränkungen und Schadensersatzansprüche gem. §§ 69c ff., 97 ff. UrhG

im Falle einer Raubkopie kaum anbieten wird) oder vom Vertrag zurücktreten (§§ 437 Nr. 2, 323, 346 Abs. 1 BGB). Daneben kann er im Falle erfolgloser Nacherfüllung – verschuldens-abhängig – Schadensersatz verlangen (§§ 280, 281, ggf. § 283 BGB). Schon die Lieferung mangelhafter Software ist eine Vertragsverletzung; der Begriff der „Pflichtverletzung― i.S.v.

§ 280 BGB ist rein objektiv zu verstehen. Hat der Händler (z.B. mangels Prüfmöglichkeit) einen Mangel nicht zu vertreten, kann er sich gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB entlasten; es liegt dennoch eine Pflichtverletzung vor.458 Da es sich bei Standardsoftware um eine Gattungsschuld handelt, trägt der Händler das Beschaffungsrisiko (§ 276 Abs. 1 BGB).459 Mängel begründen allerdings keine Gewährleistungsrechte, wenn sie dem Käufer bei Vertragsschluss bekannt waren oder auf Grund grober Fahrlässigkeit unerkannt blieben, § 442 BGB.

Im letzteren Fall haftet der Anbieter nur bei Garantie der Mängelfreiheit oder arglistigem Verschweigen des Mangels.460

In der Praxis wichtiger sind die Regelungen zur Sachmängelhaftung und deren vertragliche Beschränkbarkeit. Eine Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie von der Sollbeschaffenheit abweicht. Eine solche Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit liegt vor, wenn der Wert oder die Tauglichkeit der Sache zum vertraglich vereinbarten (§ 437 Abs. 1 Satz 1

BGB) vertraglich vorausgesetzten (§ 437 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder gewöhnlichen (§ 437 Abs.

454 Koch, Handbuch Software- und Datenbank-Recht, Berlin 2003, § 5, Rz. 76.

455 LG Bonn, CR 1994, 687; OLG Hamm, NJW-RR 1991, 953 = CR 1991, 15.

456 OLG Nürnberg, CR 1992, 723; OLG Frankfurt, Urt. v. 26.4.1989 – 13 U 54/88, BB Beilage 24/1990; OLG

Hamm, CR 1991, 15 f.; LG Bonn, CR 1994, 687.

457 OLG Köln, NJW-CoR 1999, 246.

458 Koch, Handbuch Software- und Datenbankrecht, § 5 Rz. 3.

459 Koch, Handbuch Software- und Datenbankrecht, § 2, Rz. 52, 54.

460 Koch, Handbuch Software- und Datenbankrecht, § 5, Rz. 25 f., 35.

119

1 Satz 2 BGB). Gebrauch aufgehoben oder gemindert ist. Ein Sachmangel i.S.d. § 434 BGB

setzt voraus, dass es sich bei dem jeweiligen Umstand um eine Beschaffenheit des Kaufgegenstandes handelt. Die Beschaffenheit ist mit dem tatsächlichen Zustand der Sache gleich-zusetzen. Unter den Begriff der Beschaffenheit fällt jede Eigenschaft und jeder der Sache anhaftende, tatsächliche, wirtschaftliche oder rechtliche Umstand. Die Eigenschaft/der Umstand muss in der Beschaffenheit der Kaufsache wurzeln und ihr unmittelbar (physisch) auf eine gewisse Dauer anhaften. Zwar hat der Gesetzgeber den Begriff der Beschaffenheit nicht definiert und offengelassen, ob die v.g. Unmittelbarkeitsbeziehung gegeben sein muss.461 Da allerdings die Neuregelung des Sachmangelbegriffs im Rahmen der Schuldrechtsreform den nach alter Rechtslage geltenden Fehlerbegriff nicht verändern wollte und die Neuregelung dem subjektiv-objektiven Fehlerbegriff folgt, ist auch weiterhin der Beschaffenheitsbegriff restriktiv aufzufassen.

aa) Fehler: Informatik versus Rechtswissenschaft

Diese Definition, die unten noch mit Leben gefüllt wird, unterscheidet sich fundamental vom Fehlerbegriff der Informatik. Ein Informatiker sieht jedes objektive technische Versagen der Software als Fehler an. Da aber bekannterweise eine technische Störung bei Computerprogrammen nie auszuschließen ist, schreiben Techniker gerne den berühmt-berüchtigten Satz in Softwareverträge: „Software kann nie fehlerfrei sein―. Der Jurist sieht den Fehlerbegriff anders. So gibt es z.B. technische Fehler, die juristisch belanglos sind: Wenn ein Programm bei einer selten benutzten Tastaturkombination abstürzt, liegt aus juristischer Sicht nur ein geringes, unerhebliches Versagen vor, das die Gebrauchstauglichkeit des Systems kaum beeinträchtigt. Dementsprechend gibt es in einem solchen Fall – trotz Vorliegens eines technischen Fehlers – kein Rücktrittsrecht (§ 323 Abs. 5 Satz 2 i.V.m. § 439 BGB). Umgekehrt kann ein Programm technisch fehlerfrei, aber juristisch mängelbehaftet sein. Soll ein Programm nach dem Vertrag bestimmte Funktionen aufweisen, so ist das Programm bei Fehlen dieser Funktionen mangelhaft, auch wenn es technisch einwandfrei arbeitet.

bb) Vereinbarte Beschaffenheit

Ein Fehler liegt bereits dann vor, wenn das Programm in seiner Istbeschaffenheit nicht den 461 Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 213; Häublein, NJW 2003, 388, 389.

120

vertraglich vereinbarten Anforderungen entspricht. Diese Leistungsanforderungen können ausdrücklich – im Rahmen eines Pflichtenheftes462 – festgelegt sein. Gerade diese Fehlergruppe ist aus der Sicht der Gerichte die erfreulichste: Es bedarf hier nicht umständlicher Sachverständigengutachten und Auseinandersetzungen zwischen den Parteien. Denn es geht hier nur noch darum, ob eine bestimmte Leistung des Programms entsprechend den Vereinbarungen vorhanden ist oder nicht.

cc) Vertraglich vorausgesetzte Verwendung

Schwierig ist die Abgrenzung von vertraglich vereinbarter Bestimmung und vertraglich vorausgesetzter Verwendung. M.E. umfasst der Bereich der vertraglichen Vereinbarung die Sollbestimmungen, die ausdrücklich vertraglich vorgegeben wurden. Demgegenüber regelt der Bereich der vertraglich vorausgesetzten Verwendung den Bereich konkludent vereinbarter Kriterien. Dies wäre zum Beispiel der Fall bei einer Leistungsbeschreibung. Ähnlich sieht es aus, wenn die gewünschten Funktionen im Laufe von Vertragsverhandlungen mit dem Lieferanten besprochen und gemeinsam akzeptiert worden sind.463

dd) Gewöhnliche Verwendung

Abseits vertraglicher Regelungen ist die gewöhnliche Verwendung der wichtigste Prüfmaß-

stab für Softwaremängel. Bei der Eignung zur gewöhnlichen Verwendung, die objektiv zu bestimmen ist, ist darauf abzustellen, welche Beschaffenheit der Käufer erwarten kann. Dies bestimmt sich nach dem Erwartungshorizont des Durchschnittskäufers. Bei der Beschaffenheit des Kaufgegenstandes kommen alle tatsächlichen, rechtlichen, wirtschaftlichen und sozi-alen Umstände in Frage, die nach der Verkehrsauffassung Wert und Brauchbarkeit der Sache unmittelbar beeinflussen.

Der Nachweis einer gewöhnlichen Verwendung ist jedoch nicht einfach. Eine Reihe früherer Abgrenzungsschwierigkeiten464 bestehen nach der Schuldrechtsreform nicht mehr. So spielt die Unterscheidung zwischen Gattungs- und Stückschulden ebenso keine Rolle mehr wie die Abgrenzung zum Aliud. Nach § 434 Abs. 3 BGB steht einem Sachmangel die Lieferung einer 462 Zur Definition des Pflichtenheftes siehe DIN 69901, wonach es um eine ausführliche Beschreibung der Leistungen geht, die erforderlich sind oder gefordert werden, damit die Ziele des Projekts erreicht werden.

463 Vgl. LG Frankfurt, IuR 1987, 229.

464 BGH, NJW 1992, 134 ff.

121

anderen Sache gleich. Insofern entfällt auch seit der Schuldrechtsreform die früher zentrale Problematik, dass die Lieferung einer Standardsoftware Teil einer Gattungsschuld ist und mangelhafte Software daher gleichzeitig als Aliud anzusehen war.

b) Fehlertypen

Fraglich ist aber, ob es einen gewöhnlichen Gebrauch bei einem bestimmten Standardprodukt überhaupt gibt.465 Letztendlich können aus der Rechtsprechung nur einige typische Fehlerar-ten abgeleitet werden.466

aa) Funktionsdefizite

Ein Programm muss bestimmte Funktionen enthalten, auch wenn dies nicht ausdrücklich vereinbart worden ist. So muss ein als „UNIX-kompatibel― bezeichnetes Programm mehr-platzfähig sein.467 Ist die Lauffähigkeit auf einer bestimmten Hardware geschuldet, sind Handwaremängel auch Softwaremängel.468 Ferner muss ein Datenbankprogramm das Über-laufen von Dateien verhindern.469 Ganz allgemein muss jede Software HELP-Funktionen und Fehlerroutinen enthalten, um Bedienungsfehler von vornherein zu vermeiden;470 eine Ausnahme soll nur dann gelten, wenn der Anwender als EDV-Fachmann (was auch immer darunter zu verstehen ist) gelten kann.471 Kein Fehler soll es hingegen sein, wenn der Software ein Druckertreiber fehlt472 oder ein Bankenprogramm nicht manipulationssicher ist.473

Auch soll bei einem Branchenkompaktprogramm ein kleines Textverarbeitungsprogramm ausreichen.474 Nach Auffassung des OLG Koblenz475 ist eine EDV-Anlage selbst dann mangelhaft, wenn bei der täglich durchzuführenden Datensicherung regelmäßig eine Fehlermeldung erscheint, wonach die Systemsicherung unbrauchbar ist, obwohl die Datensicherung in Wirklichkeit brauchbar und vollständig ohne Datenverlust erfolgt. Die damit ausgelöste Un-465 Siehe hierzu die Bedenken des OLG Stuttgart, CR 1986, 381.

466 Vgl. hierzu auch Heussen in Computerrechts-Handbuch, Kap. 201 mit weiteren Beispielen und Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, Rz. D 495 – D 535.

467 OLG Karlsruhe, CR 1990, 266.

468 LG Bonn, ZGS 2004, 199.

469 LG Duisburg, CR 1989, 494, 495.

470 LG Heilbronn, CR 1989, 604; OLG Köln, NJW 1988, 2477; OLG Hamm, CR 1990, 716.

471 OLG Düsseldorf, CR 1987, 174.

472 OLG Frankfurt, CR 1990, 127, 130; a.A. LG Tübingen, CR 1995, 222.

473 OLG München I, CR 1989, 295.

474 BGH, NJW 1990, 3008, 3010.

475 CR 2008, 146, m. Anm. Rössel, ITRB 2008, 59 = BeckRS 2008, 01271.

122

sicherheit des Nutzers und die sich anschließende Nachprüfung der Fehlermeldung führten zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung des Arbeitsablaufs. Der darin liegende Mangel berechtige zur Rückgängigmachung des Kaufvertrags.

Arbeitet ein Hardware-Peripheriegerät wegen veralteter Betriebssoftware nicht mehr ordnungsgemäß, so liegt kein Sachmangel vor, wenn der Hersteller das Gerät mit einer dem Stand der Entwicklung entsprechenden Betriebssoftware ausgeliefert hat und in geeigneten Zeitabständen so genannten „Updates― für die Software zur Verfügung stellt.476 Wird vertraglich vereinbart, dass die für ihn erstellte Software auf seiner - schriftlich festgehaltenen -

Hardware unbedingt lauffähig sein soll, ist der Nutzer bei einer Fehlfunktion auch dann zur Ausübung von Gewähjrleistungsrechten berechtigt, wenn die Fehlfunktion allein auf der Beschaffenheit der Hardware beruht. Der Programmierer ist dann verpflichtet, den Fehler der Hardware durch entsprechende Programmierung auszugleichen.477

Verkauft ein Händler eine Digitalkamera unter Verwendung eines Herstellerprospektes, in dem es heißt, die Kamera könne mit Hilfe kostenloser Firmware- und Softwareupdates aktualisiert werden, wodurch die Kamera stets auf dem neuesten Stand der Technik sei, so weist die Kamera nicht allein deshalb zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs einen Sachmangel auf, weil der Hersteller letztmals kurz nach Vertragsabschluss ein Update für die Kamera zur Verfügung stellt.478

bb) Funktionsmängel

Eine weitere wichtige Fehlergruppe betrifft die Funktionsmängel, d.h. das technische Versagen einzelner Programmfunktionen.

Software ist mängelbehaftet, wenn



sie bei Verwendung in einem Gewerbebetrieb falsche Rechnungen hervorbringt,479



sie nicht in der Lage ist, Umlaute auszugeben, sondern stattdessen beim Ausdruck pro-476 LG Freiburg, CR 2008, 556 = VuR 2007, 317.

477 LG Bonn, Urt. v. 27.2.2004 – 10 O 618/03.

478 OLG Koblenz, Urt. v. 30.4.2009 – 6 U 268/08.

479 LG München I, CR 1987, 364.

123

grammbedingt nur Fragezeichen erscheinen,480



sie seit dem Zeitpunkt, in dem vierstellige Jahreszahlen programmiertechnisch allgemein üblich sind (Mitte der neunziger Jahre), nicht 2000-fest ist,481



sie nicht die Abwicklung des Ein-/Verkaufs in Euro ermöglicht,482



sie nicht virenfrei, d.h. mit gängigen Tools auf bekannte Viren hin überprüft worden ist.483

Das OLG Koblenz entschied, dass eine, in unregelmäßigen Abständen auftauchende, unzu-treffende Fehlermeldung einen Mangel der Software darstellt, ohne dass es zu einem Datenverlust kommen muss484. Der Entscheidung lag die Erwägung zugrunde, dass die Klägerin infolge der Fehlermeldung gezwungen war, zu überprüfen, ob die Fehlermeldung zutreffend ist oder nicht. Dies koste Zeit und sei zudem fehlerträchtig, da die Protokolle der Systemsicherung manuelle nachgeprüft werden mussten. Daher liege eine Fehlerhaftigkeit des Gesamtsystems vor.

Nach Auffassung des LG Freiburg liegt kein Sachmangel vor, wenn eine zum Zeitpunkt der Auslieferung eines Druckers aktuelle Firmware nach einiger Zeit veraltet und der Drucker dadurch nicht mehr nutzbar wird, jedoch vom Hersteller in geeigneten Zeitabständen Updates für die Software zur Verfügung gestellt werden, die diesen Fehler beheben485. Zur Frage inwieweit ein Schadensersatzanspruch aus § 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB (ehemals c.i.c.) wegen eines fehlenden Hinweises auf die Notwendigkeit der kostenfreien Updates besteht äu-

ßerte sich das Gericht nicht, da die entstandenen Prozesskosten nicht durch den fehlenden Hinweis, sondern aufgrund der fälschlichen Annahme eines Mangels entstanden seien. Eine Software ist auch dann mangelhaft, wenn deren Fehlfunktion zwar allein auf der Beschaffenheit der bestellerseits gestellten Hardware beruht, die Lauffähigkeit der Software auf dieser Hardware aber zu der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit der Software gehört486.

480 OLG München, CR 1990, 646, 648.

481 Siehe hierzu Bartsch, CR 1998, 193 ff.; Bartsch, Software und das Jahr 200 – Haftung und Versicherungsschutz für ein technisches Großproblem, Baden-Baden 1998, 58 ff.; Westphalen/Langheid/Streitz, Der Jahr-2000-Fehler, Köln 1999; Hildebrand, CR 1998, 248 ff.

482 LG Coburg, CR 2002, 325; LG Stuttgart, CR 2002, 255 Leitsatz.

483 LG Regensburg, CR 1997, 686; LG Kleve, CR 1996, 292.

484 OLG Koblenz, CR 2008, 148 f.

485 LG Freiburg, CR 2008, 556.

486 LG Bonn, ZGS 2004, 199.

124

cc) Kapazitätsmängel/Ungewöhnliches Antwortzeitverhalten

Eine sehr wichtige Fallgruppe betrifft das ungewöhnliche Antwortzeitverhalten in einem EDV-System. Ist eine Software so konzipiert, dass sie zu einer unerträglichen Verlangsa-mung des Systems führt, liegt ein Fehler vor. Ein solcher Zustand soll etwa dann vorliegen, wenn die Antwortzeiten in einem Mehrplatzsystem auf 30 Sekunden herabsinken487 oder sich die Geschwindigkeit des Druckers auf 20 % reduziert.488 Konkrete Zahlen lassen sich aber insgesamt nicht benennen; es wird im Einzelfall auf die Beurteilung des vom Gericht bestellten Sachverständigen ankommen.

dd) Programmsperren

Unzulässig ist auch der Einbau von Programmsperren, sofern dadurch die Begleichung einer Forderung489 oder der Abschluss eines Wartungsvertrages490 erzwungen werden soll.

Zulässig könnte eine solche Sperre aber sein, sofern sie zum Schutz vor Softwarepiraterie erforderlich ist.491 Dies ist jedoch nicht der Fall, wenn der Käufer zur Beseitigung Systemdis-ketten benötigt, die sich nur im Besitz des Verkäufers befinden.492 Auch die Produktaktivie-rung bei Windows XP ist insbesondere nach dem Wegfall der Bagatallgrenze des § 459 Abs.

1 Satz 2 BGB a.F. als Mangel anzusehen.493 Zur Einbeziehung von solchen Sperren bedarf es der Hinweise auf der Verpackung oder in den Geschäftsbedingungen.494 Solche Hinweise wirken sich auf die Sollbeschaffenheit aus und schließen die Bejahung eines Mangels aus.

Auch impliziert der deutliche Hinweis auf eine Sperre, dass der Anwender die technische Sperre kennt und insofern nach § 442 Abs. 1 BGB keine Mängelrüge erheben kann.495 Der Besteller einer Standardsoftware kann ferner deren Abnahme verweigern, wenn der Verkäufer die Unterzeichnung einer vom Hersteller der Software geforderten Erklärung verlangt, wonach die Software ausschließlich zu „Forschungs- und Auswertungsvorschlägen― verwen-487 LG Essen, CR 1987, 431.

488 KG Berlin, CR 1990, 769. Nach Auffassung des LG Stuttgart, CR 1994, 286 ist das Fehlen von 5 % Festplat-tenplatz mangels Erheblichkeit kein Mangel.

489 LG Wiesbaden, CR 1990, 652.

490 BGH, NJW 1987, 818.

491 BGH, NJW 1981, 2684; OLG Köln, NJW 1996, 733; OLG Köln, CR 2000, 354.

492 OLG Köln, CR 2000, 354, OLG Köln, ZUM-RD 2000, 488.

493 So auch Faust, K&R 2002, 583; Runte, CR 2001, 657, 661. Das LG München I sah in Programmsperren mit Registrierungszwang einen Wettbewerbsverstoß und nahm ein Verwertungsverbot bezüglich der Daten an; CR

2000, 506; ähnlich OLG München, CR 2001, 11.

494 LG München I, CR 2000, 506, LG München, MMR 2001, 197.

495 Koch, CR 2002, 629.

125

det werden darf.496 Auch sind entsprechende Verträge wegen widerechtlicher Drohng an-fechtbar; denn wenn der Lizenzgeber eine Programmsperre aktiviert, die die Nutzung der Software auf leistungsfähiger Hardware unmöglich macht, und erklärt, die Sperre nur aufzu-heben, wenn der Lizenznehmer der Änderung des Systemsverzeichnisses unter Anfall einer neuen Lizenzgebühr zustimmt, handelt es sich um eine Drohung.497

Im Übrigen ist es irreführend i.S.v. § 5 UWG, wenn der Erwerber eines Computerprogramms vor dem Erwerb nicht darauf hingewiesen wird, dass nach mehrmaligem Aufruf der Software eine Registrierung durch Übermittlung von persönlichen Daten (Name, Adresse, Telefonnummer u.a.) zur Beseitigung einer ansonsten wirksam werdenden Programmsperre erforderlich ist. Gleichzeitig ist die von der Programmsperre ausgehende Zwangslage unlauter i.S.v. § 3 UWG.498

ee) Fehlen oder Fehler der Dokumentation

Letztendlich die „beliebteste― Fehlergruppe ist das Fehlen oder die Lückenhaftigkeit der Dokumentation. 499 Da sich Gerichte mit dem Nachweis eines Programmfehlers schwer tun, suchen sie in ihrer Not oft Fehler der mitgelieferten Handbücher. Dabei war vor der Schuldrechtsreform streitig, ob die Lieferung eines Handbuches eine Hauptleistungspflicht dar-stellt500 oder das Fehlen der Dokumentation als Mangel anzusehen ist.501 Nach der Schuldrechtsreform stellt sich die Rechtslage nicht anders dar. Insbesondere § 434 Abs. 3 BGB, der die Falsch- und Zuweniglieferung dem Sachmangel gleichstellt, ändert nichts daran, dass die teilweise Nichtlieferung eine Verzugsproblematik ist.502

Einige Stimmen gehen davon aus, dass Dokumentation und Programm eine Einheit bil-496 OLG Köln, NJW 1997, 1016 = CR 1996, 406.

497 OLG Frankfurt, CR 2000, 146. Ähnlich bereits LG Frankfurt, CR 1999, 147.

498 OLG München, GRUR 2001, 1184 = MMR 2001, 395; OLG Köln, CR 2000, 354 = ZUM-RD 2000, 488; OLG Bremen, WRP 1997, 573; OLG Celle, NJW-RR 1993, 432.

499 Siehe hierzu auch Endler, CR 1995, 7 ff.

500 OLG Düsseldorf, CR 1990, 122; OLG Hamm, CR 1986, 268 mit Anm. Mehrings; OLG Saarbrücken, CR

1988, 470; LG Mannheim, BB 1985, 144; LG Frankfurt, DV Rechtsprechung, Bd. 1 S. 219; LG Baden-Baden, CR 1988, 308 f.

501 So OLG Hamm, CR 1990, 716; OLG Karlsruhe, NJW 1989, 2631; OLG Frankfurt, CR 1986, 270 mit Anm.

Czermin = NJW 1987, 3206; OLG München, CR 1986, 365; im Grundsatz auch BGH, NJW 1989, 3223; OLG

Frankfurt NJW 1987, 2306 = CR 1988, 294 u. CR 1990, 270. Ähnlich Bokelmann, CR 1990, 194, 195; Schneider, CR 1989, 193.

502 In diese Richtung auch OLG Karlsruhe, CR 2003, 95.

126

den; wenn die Dokumentation fehlt, ist dies als Mangel dieser Einheit anzusehen. Der Käufer kann in einem solchen Fall daher „nur― die klassischen Gewährleistungsrechte des § 437

BGB geltend machen. Der BGH503 geht hingegen davon aus, dass es beim Kauf einer aus Hard- und Software bestehenden Computeranlage an der Ablieferung fehle, solange die Lieferung der Softwaredokumentation noch nicht erfolgt sei. Das Fehlen der Dokumentation sei als Nichtleistung und nicht als Gewährleistungsfall anzusehen. Nach neuem Schuldrecht gibt es die Unterscheidung zwischen Zuwenigleistung und Mangel nicht mehr.504 Das Fehlen des Handbuchs ist folglich eine verdeckte Mankoleistung i.S. von § 434 Abs. 3 BGB und damit ein Mangel.505

Liegt eine Dokumentation vor, ist diese nach Gewährleistungsrecht zu beurteilen. Wichtig ist, dass die Dokumentation schriftlich vorliegt.506 Es reicht daher nicht aus, Benutzer vorab zu schulen und unter Berufung darauf keine Dokumentation mitzuliefern.507 Mangelhaft ist es auch, Bildschirmtexte in das Programm einzubauen oder als Dokumentation Text-Files auf Disketten mitzusenden. Der Pflicht zur Überlassung eines Handbuchs ist allerdings auch dann Genüge getan, wenn das Handbuch in Form einer CD-ROM übergeben wird und die einzelnen Seiten des Handbuchs von dieser CD-ROM in guter Qualität ausgedruckt werden können.508 Der Übergabe einer gedruckten Version des Handbuchs bedarf es in diesem Falle nicht. Einer Print-Version bedarf es auch nicht, wenn es sich beim Käufer um einen berufs-mäßigen Softwareentwickler handelt und die erforderlichen Hilfehinweise während des Pro-grammaufrufs erscheinen.509

Die Dokumentation muss in deutscher Sprache verfasst sein.510 Die Lieferung eines eng-lischsprachigen Handbuchs führt demnach dazu, dass der gesamte Kaufvertrag rückgängig gemacht oder der Kaufpreis gemindert werden kann. Eine Ausnahme von dieser Regel gilt nur, wenn die Parteien etwas anderes vereinbaren (ein Hinweis in der Werbung auf das engli-503 BGH, NJW 1993, 461 = CR 1993, 203 mit Anm. Bartsch, CR 1993, 422; vgl. auch Bartsch, CR 1993, 352; OLG Hamm, CR 1995, 20; Endler, CR 1995, 7, 9.

504 BT-Drucks. 14/6040, 216.

505 So auch Däubler, NJW 2001, 3729, 3731.

506 OLG Stuttgart, NJW 1987, 3206 = CR 1986, 271; OLG Hamm, CR 1992, 715; LG Mannheim, BB 1985, 144; LG Stuttgart, CR 1992, 277.

507 Siehe auch OLG Frankfurt CR 1993, 93; OLG Hamm, CR 1992, 335.

508 LG Landshut, CR 2004, 19.

509 OLG Karlsruhe, CR 2004, 493

510 OLG München, CR 1986, 365 = DV-Rechtsprechung Bd. 3, 106; OLG Stuttgart, CR 1987, 173; OLG Köln, NJW-RR 1996, 44; OLG Düsseldorf, GRUR 1994, 902, 904; LG München I, Beil. Nr. 19/1996, 11. Siehe auch OLG Hamburg, CR 1993, 408 mit Anm. Hoeren; a.A. Bartsch, CR 1993, 423.

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sche Handbuch kann ausreichen) oder wenn der Anwender als EDV-Fachmann anzusehen ist.511 Ein zweisprachiges Handbuch ist stillschweigend geschuldet, wenn der Besteller sich ausbedungen hat, dass das gesamte System zweisprachig laufen solle.512

In der Dokumentation müssen alle Programmfehlermeldungen vollständig aufgeführt sein.513 Der Anwender muss anhand der Dokumentation feststellen können, was bestimmte Fehlermeldungen bedeuten und wie er auf einen Fehler zu reagieren hat.514 Eine Softwaredokumentation ist mangelhaft, wenn in ihr in nennenswertem Umfang Bildschirmdialoge nicht (mehr) aktuell sind, nicht mit den im Programm vorhandenen Dialogen übereinstimmen oder gar nicht dokumentiert, wenn ein Inhaltsverzeichnis fehlt oder wenn sie den Anwender nicht in die Lage versetzt, die Software im Bedarfsfalle erneut oder auf einer anderen Anlage zu installieren.515 Der Pflegegläubiger hat einen Anspruch auf eine aktualisierte Softwardokumentation bei jedem „Update― der Software.516

ff) Öffentliche Äußerungen des Herstellers/Händlers

Neben dem Fehler können auch öffentliche Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers oder seiner Gehilfen Gewährleistungsrechte auslösen. Anders als noch nach früherem Recht bedarf es dafür keines besonderen Haftungswillens,517 um eine Verkaufsaussage des Verkäufers zur verbindlichen Vertragsgrundlage zu machen. Das hat sich jetzt grundlegend geändert.

Werbeaussagen sind grundsätzlich verbindlich, unabhängig von ihrer Quelle.

(1) Äußerungen des Herstellers/Händlers

Wann eine „öffentliche Äußerung― im EDV-Vertrieb bejaht werden kann, ist abstrakt schwierig zu beantworten; letztendlich hängt dies vom Einzelfall ab. Man wird allenfalls sagen können, dass eine solche Äußerung wahrscheinlich enthalten ist in verbindlichen Aussagen im Pflichtenheft, eindeutigen technischen Aussagen des Händlers (insbesondere zur Kompatibi-511 OLG Düsseldorf, CR 1987, 174.

512 OLG Köln, CR 2000, 585.

513 OLG Hamm, CR 1990, 716; ähnlich bereits LG Flensburg, CR 1988, 132 f.

514 OLG Köln, NJW 1988, 2477.

515 LG Bonn, Urt. v. 19.12.2003 – 10 O 387/01, LG Bonn, MMR 2004, 356; LG Bonn, CR 2004, 414.

516 LG Bonn, Urt. v. 19.12.2003 – 10 O 387/01.

517 BGH, NJW 1988, 1378, 1380.

128

lität)518 oder in Aussagen eines Verkäufers, der als Sachverständiger fungiert und insofern besonderes Vertrauen in Anspruch nimmt. Eine Erklärung, wonach der Käufer einer EDV-Anlage ein Gerät auf dem neuesten technischen Stand erwerbe, ist anders als nach alter Rechtsprechung des BGH519 gewährleistungsrechtlich verbindlich.

Die Zurechnung erfolgt nicht bei allen Äußerungen beteiligter Verkehrskreise. Entscheidend sind vielmehr Aussagen des Herstellers520 sowie des Händlers selbst. Aussagen anderer Händler werden dem Softwareverkäufer nicht zugerechnet. Schwierigkeiten macht im Softwarebereich vor allem die Bestimmung des Begriffs Hersteller. Software ist kein Produkt maschineller Warenfertigung; es fällt daher schwer, bei komplexeren DV-Produkten den Hersteller zu benennen. Für Windows XP sitzt der Hersteller (Microsoft Inc.) in Richmond/USA. Es finden sich aber kaum Aussagen der Microsoft-Zentrale, die unmittelbar für den deutschen Markt bestimmt sind. Das Werbekonzept für den deutschen Markt stammt aus der deutschen Microsoft-Niederlassung.

(2) Ausschlussgründe

Werbeaussagen haben keine gewährleistungsrechtliche Wirkung, wenn der Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste. Irrelevant sind sie schließlich auch, wenn sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnten.

gg) Montage

Ein Mangel ist auch gegeben, wenn die vereinbarte Montage durch den Verkäufer oder dessen Erfüllungsgehilfen unsachgemäß durchgeführt worden ist (§ 434 Abs. 2 BGB). Der Bereich der Montage ist im Softwaresektor sehr relevant. Umfasst sind hiervon auch die Installation der Software sowie die Einrichtung des DV-Systems. Die Montageleistung muss vertraglich vereinbart worden sein; dass der Händler rein tatsächlich bei der Installation be-hilflich ist, reicht nicht aus. Auch spielt es nach dem Gesetzeswortlaut keine Rolle, ob die Montage als Teil des Kaufvertrages oder unabhängig davon in einem separaten (Werk-) Ver-518 Siehe zur mangelnden Kompatibilität auch OLG Köln, CR 1992, 468; OLG Saarbrücken, CR 1990, 713; LG

Baden-Baden, CR 1994, 288; LG Stuttgart, CR 1986, 382; AG Ulm, CR 1995, 407.

519 BGH, CR 1996, 402 mit Anm. Heussen.

520 OLG München, NJW-RR 2005, 494, OLG München, NZV 2005, 309.

129

trag vorgesehen worden ist.

hh) Montageanleitungen

Schließlich liegt ein Mangel auch bei mangelhaften Montageanleitungen vor (§ 434 Abs. 2

Satz 2 BGB). Fraglich ist, ob Installationsanleitungen im DV-Sektor unter § 434 Abs. 2 BGB

subsumiert werden können. Die Begründung zum Regierungsentwurf der Schuldrechtsreform erwähnt als Montage auch die fehlerhafte Installation;521 insofern dürften auch fehlerhafte Installationsanleitungen Gewährleistungsrechte auslösen. Ist die Installation trotz der falschen Anleitung erfolgreich, liegt kein Mangel vor.

2. Rügeobliegenheit nach §§ 377, 381 Abs. 2 HGB

Nach § 377 HGB hat ein Kaufmann die von ihm gekauften Waren unverzüglich auf Mängel zu untersuchen und erkennbare Mängel unverzüglich zu rügen. Tauchen Mängel später auf, muss die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden. Kommt der Käufer dieser Pflicht nicht nach, so gilt die Ware als genehmigt.

Der kaufmännische Anwender muss bestellte Software daher unverzüglich am Ablieferungs-ort im Rahmen des zweckmäßigen Geschäftsgangs untersuchen und erkennbare Mängel sofort dem Verkäufer gegenüber anzeigen. Darüber hinaus sind verborgene Mängel nach ihrer Entdeckung unverzüglich anzuzeigen. Der zeitliche Rahmen der Untersuchungs- und Rügepflicht hängt vom Einzelfall ab. Nichtfachleute haben eine längere Probezeit zur Verfü-

gung.522 Bei offenen, überprüfbaren Mängeln eines PCs (hier fehlende IBM-Kompatibilität) kann die Frist kürzer als elf Tage sein.523 Für die Rüge ist eine Beschreibung der Programmfehler nicht erforderlich; es reicht, wenn die mangelhafte Wirkung des Programms für die einzelnen Arbeitsabläufe dargelegt wird.524 Allerdings ist zu beachten, dass die Rügefrist erst mit vollständiger Ablieferung der Software einschließlich ihrer Installation beginnt. Soll ein Gesamtsystem von Hardware und Software geliefert werden, so läuft die Frist erst mit der kompletten Lieferung und Installation des Gesamtsystems.525

521 BT-Drucks. 14/6040, 215.

522 RGZ 59, 75.

523 OLG München, CR 1991, 19.

524 BGH, CR 1986, 79; OLG Köln, CR 1988, 726; vgl. auch Rehmann, CR 1990, 575.

525 BGH, WM 1990, 2000.

130

Zu den Rügepflichten für Kaufleute kommen allgemeine Rügeobliegenheiten für jedermann hinzu. Nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB kann der Käufer ohne weiteres bei mangelhafter Sache Nacherfüllung verlangen. Rechte auf Rücktritt, Minderung und Schadensersatz entstehen jedoch erst nach erfolglosem Ablauf einer Nachfrist. Dies ergibt sich für den Rücktritt aus dem Verweis in § 439 Nr. 2 BGB auf § 323 Abs. 1 BGB, wonach der Rücktritt an den erfolglosen Ablauf einer angemessenen Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gekoppelt ist.

3. Vorbehaltlose Entgegennahme in Kenntnis des Mangels

Nach § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB verliert der Käufer seine Gewährleistungsrechte, wenn er beim Vertragsschluss die Mängel der gekauften Sache kennt. Auch verliert er seine Rechte, wenn ihm der Mangel infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben ist. Gerade diese Voraussetzung ist bei größeren EDV-Projekten von Bedeutung (sofern in einem solchen Fall nicht ohnehin Werkvertragsrecht Anwendung findet): Hier werden oft Fehler während der Installations- und Schulungsphase offenbar, die dem Anwender eigentlich schon beim Vertragsschluss hätten klar sein müssen. Dies kann zur Folge haben, dass der Käufer seine Ge-währleistungsrechte insoweit nach § 442 BGB verliert.526 Dagegen knüpft die Beweislast an die Übergabe der Kaufsache an, so dass der Verkäufer bis zu diesem Zeitpunkt die Beweislast für die Fehlerfreiheit trägt, ab diesem Zeitpunkt jedoch die Beweislast auf den Käufer überwälzen kann (§ 363 BGB).

Ein besonderes Problem liegt in dem Verhältnis zwischen den Gewährleistungsregeln und vorvertraglichen Aufklärungspflichten. Würde man in einem zu großen Ausmaß vorvertragliche Aufklärungspflichten im Kaufvertragsrecht bejahen, könnte es zu einer Umgehung des klaren Regimes des Gewährleistungsrechts kommen. Dieses knüpft zum Beispiel die Verjährung anders als das Schadensersatzrecht an die Ablieferung, unabhängig von der Kenntnis des Käufers. § 442 Abs. 1 BGB schließt Gewährleistungsansprüche für grob fahrlässige Unkenntnis des Käufers aus, was wiederum mit dem Leitgedanken des Schadensersatzrechts nicht vereinbar wäre. Im Übrigen wäre die Gefahr hoch, dass bei einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht der Vorrang der Nacherfüllung umgangen würde. Hier muss der Grundsatz gelten, dass Schadensersatzansprüche aus der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflich-526 OLG Naumburg, NJW 2004, 2022.

131

ten dann nicht in Betracht kommen, wenn sich die Aufklärungspflichten auf fahrlässige Falschangaben über solche Umstände beziehen, die Gegenstand einer sachmängelbegründenden Vereinbarung sind.

4. Verjährung (§ 438 BGB)

Nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gilt bei Softwareüberlassungsverträgen für die Ansprüche auf Nachlieferung und Schadensersatz eine Verjährungsfrist von zwei Jahren von der Ablieferung an. Für Rücktritt und Minderung gelten § 438 Abs. 4 i.V.m. § 218 BGB. Diese Regelung verweist wiederum auf die Verjährung des Nacherfüllungsanspruches.

a) Der Begriff der „Ablieferung―

Die Rechtsprechung vor der Schuldrechtsreform versuchte zugunsten des Anwenders die Verjährungsfrist möglichst auszudehnen. Dies wurde dadurch bewirkt, dass der Zeitpunkt der

„Ablieferung― weit hinausgezogen wurde und dadurch die Verjährungsfrist erst sehr spät, zum Teil sogar nie zu laufen begann.527 Mit der Schuldrechtsreform sollte diese Rechtsprechung modifiziert werden. Die Notwendigkeit, die Verjährungsfristen künstlich durch eine extensive Auslegung des Begriffs „Ablieferung― zu verlängern, besteht nicht mehr. Die Verjährungsfristen sind nunmehr angemessen lang. Dies spricht für einen Gleichlauf von Übergabe und Ablieferung. Allerdings ist zu beachten, dass § 438 Abs. 2 BGB zwischen der

„Übergabe― (bei Grundstücken) und der „Ablieferung― unterscheidet. Ähnlich wie in § 377

Abs. 1 HGB wird man auf den Zeitpunkt abstellen können, ab dem der Käufer die Sache so in seiner Gewalt hat, dass er sie untersuchen kann.528 Entscheidend ist damit die rein tatsächliche Verfügungsmöglichkeit des Käufers über die Sache.529

b) Verjährungshemmung

527 OLG Köln, NJW-RR 1992, 1327 = CR 1992, 153; ähnlich auch OLG Düsseldorf, ZIP 1989, 580, 582; vgl.

auch BGH, NJW 1990, 1290; OLG Hamm, NJW 1989, 1041 = CR 1992, 335; OLG München, CR 1991, 19 und 609; OLG Düsseldorf, CR 1991, 154; OLG Düsseldorf, CR 1990, 122; OLG Saarbrücken, CR 1990, 713; OLG

Bremen, BB 1991, Beil. 7 S. 2 = CR 1991, 673; OLG Köln, CR 1995, 605, 605; OLG Celle, CR 1996, 538, 539; OLG Hamburg, CR 1997, 87 Leitsatz.

528 So schon BGH, NJW 1961, 730.

529 BGH, NJW 1985, 1333, 1334.

132

Nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB kann der Käufer die Verjährung hemmen, wenn er eine gerichtliche Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises beantragt. Tatsächlich wird in der Praxis meist übersehen, dass die Zivilprozessordnung für die Sicherung schwieriger Beweise ein gesondertes Verfahren anbietet (§§ 485 ff. ZPO). Ein solch vorgezogenes Beweissiche-rungsverfahren bietet sich vor allem an,



wenn der Anwender mängelbehaftete Software nicht mehr nutzen kann und aus diesem Grund verkaufen will,



wenn bestimmte, selten auftretende Mängel nur durch Zeugen (Personal) oder Sachverständige bei Betrieb der Anlage bewiesen werden können,



wenn der Anwender selbst die Mängel beseitigen will, um schnell mit dem Programm arbeiten zu können,



wenn der Anwender möglichst schnell Gewissheit über die Fehlerhaftigkeit haben will, um sich ein neues System anzuschaffen und die alte Anlage stillzulegen.

Der Lauf der Verjährungsfrist ist auch gehemmt bei Zustellung eines Mahnbescheides (§

204 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Will der Anwender daher seinen Kaufpreis teilweise zurückerstattet haben, so kann er bei dem für ihn zuständigen Amtsgericht gegen den Verkäufer einen Antrag auf Erlass eines Mahnbescheides stellen. Nicht zulässig ist allerdings die Stellung eines solchen Antrages wegen der Rückzahlung des gesamten Kaufpreises (Wandelung). Denn dieser Anspruch besteht nur dann, wenn der Käufer seinerseits auch die mängelbehaftete Software zurückgibt; für solche sog. Zug-um-Zug-Ansprüche ist das Mahnverfahren aber nicht statthaft (§ 688 Abs. 2 ZPO). Insoweit muss rechtzeitig Klage erhoben werden.

Im Übrigen kann der Käufer einer mängelbehafteten Sache auch Klage gegen den Verkäufer erheben und dadurch die Verjährung hemmen (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Ferner ist die Verjährung gehemmt, solange der Verkäufer mit der Nachlieferung eines mängelfreien Programms oder mit der Nachbesserung der mängelbehafteten Software beschäftigt ist.530

Eine Hemmung tritt auch ein, solange noch Verhandlungen über die Gewährleistung laufen (§ 203 BGB). Ein Schweben der Verhandlungen liegt solange vor, wie der Gläubiger davon ausgeht, dass der Schuldner die Leistung nicht endgültig verweigert.531 Die Hemmung endet auch, wenn nach Treu und Glauben damit zu rechnen ist, dass die Gewährleistungsversuche 530 BGHZ 39, 287, 292 = NJW 1963, 1452; BGH, NJW 1973, 698, 699; Westermann, in: MünchKomm, § 477

Rz. 18. Eine schlüssige Begründung ist nicht erforderlich; BGH, NJW-RR 1996, 1409.

531 BGHZ 93, 66; BGH, NJW 1998, 2820.

133

keinen Fortschritt mehr haben.532

c) Vereinbarung über die Verjährung

Letztendlich kann das Problem der Verjährung auch vertraglich geregelt werden (§ 202

BGB).533 Dabei ist sowohl eine Verkürzung als auch eine Verlängerung der Frist individualvertraglich zulässig. Probleme wirft allerdings eine Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist auf, die über Allgemeine Geschäftsbedingungen vorgenommen wird. Beim Verbrauchsgüterkauf ist eine solche Verkürzung unzulässig (§ 475 Abs. 2 BGB); im B2B-Bereich ist die Frist auf ein Jahr reduzierbar.

5. Rechtsfolgen

a) Einzelne Gewährleistungsrechte

Der Käufer von Software hat mehrere, untereinander abgestufte Rechte: (§ 437 BGB). Er hat primär einen Nacherfüllungsanspruch (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB). Verlangt der Käufer Nacherfüllung, kommt der Verkäufer sofort in Verzug, da das Nacherfüllungsverlangen als Mahnung anzusehen ist. Auf den erfolglosen Ablauf einer angemessenen Nachfrist hin kann der Käufer den Rücktritt erklären, Minderung und/oder Schadensersatz verlangen.

aa) Nacherfüllung

Die Nacherfüllung spielt im Bereich der Standardsoftware kaum eine Rolle. Denn hier gibt es bei Programmierfehlern keine mangelfreie Ware. Stattdessen ist davon auszugehen, dass der Lieferant nicht mehr zur Erfüllung des Vertrages in der Lage ist. Insofern liegt eigentlich ein Fall des subjektiven Unvermögens vor. Die Nacherfüllungspflicht würde dann ersatzlos entfallen und der Käufer stattdessen nur Rücktritt und Minderung verlangen können. Denkbar wäre aber auch eine wirtschaftliche Betrachtung. Hiernach kann der Kunde in solchen Fällen nicht den Anspruch auf Reparatur, sondern auf Lieferung eines neuen Programmstandes verlangen. Abgestellt wird auf § 439 Abs. 3 Satz 2 BGB („ohne erhebliche Nachteile―). Daraus 532 BGH, NJW 1986, 1338.

533 Siehe dazu etwa die EVB-IT und dazu Feil/Leitzen, CR 2002, 407 ff.

134

soll sich auch eine Pflicht des Kunden zur Übernahme der neuen Releases ergeben, wobei er für zusätzliche Funktionalitäten nach dem Muster „neu für alt― zu zahlen hat.534

§ 439 Abs. 4 BGB sieht mit Verweis auf § 346 Abs. 1 BGB vor, dass der Käufer, der Nacherfüllung im Wege der Neulieferung verlangt, Ersatz für tatsächlich aus dem Gebrauch der mangelhaften Sache gezogene Nutzungen zu leisten hat. Gerade für Software ist diese Regelung wichtig, denn es kommt dort häufig vor, dass der Softwareanwender die mangelhafte Software trotz ihrer Fehlerhaftigkeit eine Zeitlang nutzen konnte. Die Pflicht zum Ersatz des Nutzungsausfalls wurde auch ausdrücklich vom Bundestag bejaht, der sich eingehend mit der Richtlinienkonformität einer solchen Regelung auseinandergesetzt und diese bejaht hat.535

Allerdings wird die Vorschrift auch kritisiert. Hingewiesen wird darauf, dass die bereits gezogenen Nutzungen wegen der Aufrechterhaltung des Kaufvertrags mit dem Kaufpreis abgegolten sind, den der Verkäufer für die Zeit bis zur Nachlieferung ja seinerseits auch nicht verzinsen muss. Im Übrigen betont die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, dass die Nacherfüllung

„unentgeltlich― zu erfolgen hat (Art. 3 Abs. 2, 3). Den beachtlichen Bedenken haben das OLG Nürnberg 536 und das LG Nürnberg-Fürth durch eine teleologische Reduktion der Norm Rechnung getragen,537 indem sie einen Anspruch auf Nutzungsersatz unter Berufung auf den Wortlaut der Regelung verneint haben (in § 439 Abs. 4 BGB sei nur von „Rückgewähr― die Rede). Der BGH hat allerdings die Möglichkeit verneint, die gesetzliche Regelung des § 439

Abs. 4 BGB im Sinne des OLG Nürnberg im Wege der Auslegung zu korrigieren. Geichzei-tig hat der BGH Zweifel, ob die Vorschrift mit dieser verbraucherfeindlichen Konsequenz den Vorgaben der EU-Verbrauchsgüterkaufrichtlinie entspricht. Art. 3 Abs. 2 – 4 dieser Richtlinie sehen vor, dass die Ersatzlieferung unentgeltlich sein muss. Der BGH hat deshalb nach Art. 234 EGV das Verfahren ausgesetzt und dem EuGH zur Vorabentscheidung der Rechtsfrage vorgelegt.538

Im Rahmen der Rechtsfolgen ist auch die Frage der Erheblichkeit von Mängeln zu prüfen.

Diese Frage spielt in der Softwarebranche eine wichtige Rolle. Denn zahlreiche Softwareprodukte haben kleinere „bugs―, die verschiedenen Fehlerkonstellationen können bei keinem 534 So Bartsch, CR 2001, 649, 654.

535 BT-Drucks. 14/6040 S. 232 ff.

536 OLG Nürnberg, ZIP 2005, 1831. Ähnlich auch Gsell, NJW 2003, 1969 ff.; Rott, BB 2004, 2478 ff. und Woit-kewitsch, VuR 2005, 1 ff.

537 LG Nürnberg-Fürth, NJW 2005, 2558.

538 BGH, JuS 2007, 182 m. Anm. Faust = NJW 2006, 3200 m. Anm. Lorenz.

135

Produkt ausgetestet werden. Früher war die Erheblichkeitsschwelle ein Kriterium auf der Tatbestandsseite; unerhebliche Mängel schlossen Gewährleistungsrechte generell aus (siehe §

459 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Bagatellmängel sind nach der Schuldrechtsreform eine Fragestellung auf der Rechtsfolgenseite. Der Nacherfüllungsanspruch wird durch § 439 Abs. 3

BGB dadurch beschränkt, dass der Verkäufer die Nacherfüllung bei unverhältnismäßigen Kosten verweigern kann. Das Rücktrittsrecht besteht nach § 323 Abs. 4 Satz 2 BGB bei Unerheblichkeit der Pflichtverletzung nicht. Bei § 439 Abs. 3 BGB ist jedoch das besondere Wertverhältnis zu beachten. Zu den Aufwendungen i.S.v. § 439 Abs. 3 BGB zählen auch die Kosten, die nur deshalb anfallen, weil der Käufer Veränderungen der Kaufsache, die in Zusammenhang mit deren vertragsgemäßen Verwendung stehen, vorgenommen hat.539 Die Unverhältnismäßigkeit der Nacherfüllungskosten kann sich nur aus dem Vergleich mit dem Wert der vertraglich geschuldeten Software für den Käufer ergeben.540 Die Bezugnahme des Gesetzes auf den „Wert der Sache in mangelfreiem Zustand‖ und „die Bedeutung des Mangels‖ (§ 439 Abs. 3 Satz 2 BGB) macht deutlich, dass sich die Unverhältnismäßigkeit der Kosten nach dem Verhältnis der Nacherfüllungskosten nicht etwa zum Kaufpreis, sondern zum Wert der Software, genauer zu der durch die Nacherfüllung zu erzielenden Werterhö-

hung bestimmt.541

In der Nacherfüllungsphase hat der Käufer keinen Anspruch auf Ersatz der Kosten einer Ersatzvornahme (etwa aus § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB analog).542 Die Ersatzvornahme ist ein Instrument des Werkvertragsrechts, das nicht unbesehen in das Kaufvertragsrecht hineingele-sen werden kann.

bb) Rücktritt und Minderung

Schlägt die Nacherfüllung fehl, kann der Anwender vom Vertrag zurücktreten oder Minderung verlangen. Für all diese Ansprüche ist eine Nachfristsetzung notwendig; dem Softwarehändler ist die Chance zu geben, im Wege der zweiten Andienung seine Pflicht zur 539 Terrahe, VersR 2004, 680 ff.; zur alten Rechtslage vgl. BGHZ 87, 104 = MDR 1983, 660 = NJW 1983, 1479

– Dachziegelfall.

540 OLG Braunschweig, NJW 2003, 1053; Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2121.

541 OLG Karlsruhe, MDR 2005, 135 = ZGS 2004, 432.

542 BGH, Urteil vom 15.7.2008 – VIII ZR 211/07, NJW 2008, 2837; BGH, NJW 2005, 1348 = BB 2005, 909; ebenso OLG Celle, NJOZ 2005, 2025; LG Aachen, DAR 2004, 452, 453; AG Kempen, ZGS 2003, 397; a.A.

Lorenz, ZGS 2003, 398; Ebert, NJW 2004, 1761, 1763.

136

Nacherfüllung umzusetzen.543 Eine den Anforderungen des § 323 Abs. 1 BGB genügende Fristsetzung liegt dann vor, wenn der Schuldner zur Erbringung der vertraglichen Leistung innerhalb eines nach den Umständen angemessenen Zeitraums aufgefordert worden ist.

Eine den Anforderungen des § 323 Abs. 1 BGB genügende Fristsetzung liegt folglich nur dann vor, wenn der Schuldner zur Erbringung der vertraglichen Leistung innerhalb eines nach den Umständen angemessenen Zeitraums aufgefordert worden ist. Zwar muss der Gläubiger nach dem geänderten Gesetzeswortlaut (ebenso wie im Falle des § 281 BGB) mit der Leistungsaufforderung nicht notwendigerweise eine Ablehnungsandrohung i.S. des bisher geltenden Rechts (§ 323 Abs. 1 BGB a.F.) verbinden. Angesichts der für das weitere Schicksal des Vertrages sich daraus möglicherweise ergebenden Konsequenzen muss der Gläubiger gegenüber dem Vertragsgegner aber unmissverständlich zum Ausdruck bringen, dass jener mit der Aufforderung eine letzte Gelegenheit zur Erbringung der vertraglichen Leistung erhält. Die Notwendigkeit einer klaren Willensäußerung des Käufers folgt auch aus der Sys-tematik des Gewährleistungsrechts. Die Nacherfüllung stellt den primären Anspruch dar und ist zugleich der den weiteren Rechten des Käufers vorgeschaltete Rechtsbehelf. Es reicht nicht aus, dass der Käufer der Software oft unter der Hotline-Nummer beim Verkäufer ange-rufen und „die aufgeführten Mängel― gerügt hat.544

Die Fristsetzung ist unter den Voraussetzungen der §§ 440, 323 Abs. 2 BGB entbehrlich, wenn der Verkäufer seine allgemeinen vertraglichen Leistungspflichten ernsthaft und endgültig verweigert oder die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder für den Käufer unzumutbar war (§ 440 Satz 1 BGB).545 Dies schließt eine entsprechende Zeitspanne, insbesondere bei Beachtung des Versandweges, ein. Die Tatsache, dass das Gerät nur beim Hersteller repariert werden kann, führt nicht zur Unzumutbarkeit der Nacherfüllung.546 Ein Fehlschlagen der Nacherfüllung ist im Übrigen in Anlehnung an die bisherige Rechtsprechung zum früheren § 11 Nr.

10b AGBG bei objektiver oder subjektiver Unmöglichkeit, Unzulänglichkeit, unberechtigter Verweigerung, ungebührlicher Verzögerung und bei misslungenen Versuch der Nachbesserung anzunehmen.547 Die neue Gesetzgebung hat diesen eingeführten Begriff mit der von der 543 BGH, NJW 2005, 1348 = BB 2005, 909.

544 OLG Köln, NJOZ 2004, 556.

545 OLG Köln, ZGS 2003, 392 ff. = OLGR Köln 2003, 319.

546 AG Kempten, ZGS 2003, 440.

547 Vgl. BGH, NJW 1994, 1004 = WM 1994, 703; BGHZ 93, 29, 62, 63.

137

Rechtsprechung dazu vorgenommenen Auslegung übernommen.548 Denkbar ist schließlich auch, demjenigen Verkäufer das Recht zur Nacherfüllung zu verweigern, der bei Kaufab-schluss einen Mangel der Kaufsache arglistig verschwiegen hat.549

Der Rücktritt ist nunmehr – anders als früher die Wandelung – ein Gestaltungsrecht. Die Rücktrittserklärung kann folglich nicht – etwa im Wege eines Wechsels zur Minderung –

rückgängig gemacht werden. Allerdings kommt der Rücktritt überhaupt erst zum Tragen, wenn ein Mangel vorliegt; ohne Mangel geht die Rücktrittserklärung ins Leere. Im Falle des Rücktritts sind die vom Anwender gezogenen Nutzungen herauszugeben. Tpyischweise wird der Wert der Nutzungen nach § 287 ZPO geschätzt. Die Schätzung orientiert sich am Kaufpreis, der voraussichtlichen Nutzungsdauer sowie der tatsächlichen Nutzung.550 Probleme bestehen auch bei einer falsch berechneten Minderung. Die Minderung ist als Gestaltungsrecht unwirksam, wenn der Anwender die Minderung der Höhe nach falsch kalkuliert.

Nimmt der Kunde statt des Rücktritts einen Widerruf nach Fernabsatzrecht (§ 355 BGB) vor, entlastet ihn dies grundsätzlich, was die Zahlung einer Nutzungsvergütung angeht. Allerdings ist auch fernabsatzrechtlich in bestimmten Ausnahmefällen eine Nutzungsgebühr zu zahlen.

Der österreichische OGH551 hat hierzu entschieden, dass das ferabsatzrechtliche Widerrufsrecht dem Verbraucher die Möglichkeit geben soll, bei Erhalt des Erzeugnisses und dessen Überprüfung vom Vertrag zurücktreten zu können. Es dient als Korrektiv für unüberlegte Bestellungen, zu denen der Verbraucher mittels entsprechender Werbe-und Marketingmaß-

nahmen verleitet wurde. Der Verbraucher im Fernabsatz soll einem Käufer, der die Ware vor Vertragsabschluss begutachten und überprüfen kann, im Ergebnis gleichgestellt werden. Nur der Widerruf ermöglicht dem Verbraucher, die Vorteile des Distanzvertriebs zu nutzen und sich dennoch in einer vergleichbaren Position zu sehen wie jemand, der den Vertragsgegenstand vor Vertragsschluss intensiv untersuchen kann. Ist ein Kaufvertrag im Fernabsatzweg zustandegekommen und hat der Käufer vor Erklärung des Widerrufs den der Abnützung und Wertminderung unterliegenden Kaufgegenstand während der Rücktrittsfrist nicht nur begut-achtet, sondern dermaßen extensiv in Gebrauch genommen (hier 43 Stunden), dass der Unternehmer den Kaufgegenstand nur mehr zu einem erheblich niedrigeren Kaufpreis „ge-548 Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 233 f.

549 Vgl. zu dieser Überlegung: Schur, ZGS 2002, 243, 248.

550 OLG Koblenz, NJW-RR 1992, 690.

551 OGH, VuR 2006, 242.

138

braucht― weiterveräußern konnte, steht der Auferlegung eines angemessenen Nutzungsentgelts einschließlich einer Entschädigung für eine durch die Nutzung entstandene Minderung des gemeinen Werts nichts im Wege. Diese Norm steht nicht im Widerspruch zu Art 6 der

„Fernabsatz-Richtlinie―.

cc) Aufwendungs- und Schadensersatz

Dem Käufer steht – auch neben Rücktritt und Minderung – ein Anspruch auf Schadens- und Aufwendungsersatz zu. Schwierig wird die Schadensersatzberechnung bei nutzlosen Aufwendungen. Gem. §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1, 437 Nr. 3 BGB ist der Käufer so zu stellen, wie er gestanden hätte, wenn der Verkäufer den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt hätte.

Insofern zählen die nutzlos gewordenen Aufwendungen nicht zu diesem Schadensersatz, da diese auch dann angefallen wären, wenn das Kaufobjekt mangelfrei gewesen wäre. Das Landgericht Bonn552 hat einen Anspruch auf Schadensersatz dennoch angenommen, weil solche nutzlosen Aufwendungen unter die Rentabilitätsvermutung fielen. Es handele sich um Aufwendungen zu materiellen Zwecken, bei denen man vermuten könne, dass sie sich letztendlich für den Aufwender rentiert hätten. Der Schaden liege dann in einem Verlust der ver-muteten Kompensation. § 284 BGB sperre insofern den Rückgriff auf § 281 Abs. 1 Satz 1

BGB und die Rentabilitätsvermutung nicht.

Denkbar ist es aber, zum Beispiel Gutachterkosten als Schadensersatz „neben― der Leistung i.S.v. § 280 Abs. 1 BGB anzusehen, der neben dem Aufwendungsersatzanspruch nach § 284

BGB geltend gemacht werden kann. Wichtig ist es zu bedenken, dass § 284 BGB den Ersatz von Aufwendungen nicht neben dem Schadensersatz statt der Leistung zulässt, sondern nur anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung.

Nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB wird das Verschulden vermutet. Ohnehin wird bei Gat-tungsschulden wegen der damit verbundenen Übernahme des Mängelrisikos nach herrschender Meinung auf das Verschulden als Prüfungsvoraussetzung verzichtet.553

552 LG Bonn, NJW 2004, 74 = ZGS 2003, 477.

553 So Canaris, DB 2001, 1815; von Westphalen, ZGS 2002, 154 ff.

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b) Einheitliche Rückabwicklung bei Störung einer Teilleistung

Ein weiteres Problem des EDV-Vertragsrechts betrifft die Frage, ob und wann der Anwender bei mangelhafter Software auch die Hardware an den Verkäufer zurückgeben kann: Gibt es ein Gesamtabwicklungsrecht hinsichtlich Hard- und Software, auch wenn die Hardware in sich mängelfrei war? Liegt ein solches Recht auch vor, wenn Hardware und Software in verschiedenen Verträgen bzw. von verschiedenen Lieferanten verkauft worden sind? Grundsätzlich sind alle Teilleistungen als rechtlich selbständig einzustufen; insofern ist prinzipiell bei Fehlen einer Teilleistung nur eine teilweise Rückabwicklung möglich.

aa) Computersystem als einheitliche Sache (§ 93 BGB)

Ein Gesamtabwicklungsrecht ist zunächst dann denkbar, wenn Soft- und Hardware als einheitliche Sache im Sinne des § 93 BGB anzusehen sind. Das setzt voraus, dass Soft- und Hardware nicht voneinander getrennt werden können, ohne dass die eine oder andere zerstört oder in ihrem Wesen verändert wird. Dabei ist nur auf die Verkehrsanschauung, nicht aber auf den Parteiwillen abzustellen.554

Die Voraussetzungen des § 93 BGB sind im Regelfall im Softwarebereich nicht gegeben: Während in den 60er und 70er Jahren Soft- und Hardware meist zusammen vertrieben worden ist (sog. Bundling), hat sich der Softwaremarkt heute weitestgehend vom Hardwaremarkt abgekoppelt (sog. Unbundling). Computerprogramme sind daher heutzutage nicht mehr an einem bestimmten Hardwaretypus gebunden. Vielmehr besteht dank des Windows- und UNIX-Standards die Möglichkeit, Software auf verschiedensten Rechnern einzusetzen. Insofern bilden Computerprogramme und Hardware in der heutigen Zeit keine untrennbare Einheit mehr. Kauft jemand einen PC nebst Software, liegt darin jedoch regelmäßig keine einheitliche Kaufsache.555 Nur in Ausnahmefällen bilden Hard- und Software eine Gesamtein-heit; hierzu zählen die Verwendung nicht Windows- oder UNIX-kompatibler „Exoten―-

Hardware oder das ROM-BIOS sowie Betriebssysteme bei Großrechnern.556

bb) Gesamtrücktritt und Teilleistungen

554 Vgl. allgemein BGHZ 36, 50; Palandt/Heinrichs, § 93 Anm. 3.

555 OLG Düsseldorf, CR 2000, 350; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 1223.

556 Vgl. BGH, CR 1988, 129.

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Die frühere Regelung zur Gesamtwandelung557 ist entfallen. An ihre Stelle ist jedoch nicht

§ 323 Abs. 5 Satz 1 BGB getreten.558 Hiernach kann der Gläubiger bei Teilleistungen vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der bereits erhaltenen Teilleistung kein Interesse hat. Diese Regelung gilt nur dann, wenn der Schuldner Teilleistungen nicht vollständig erbracht hat; bei der hier zu prüfenden Konstellation hat der Verkäufer aber Hard- und Software geliefert. Der Gesetzgeber hat bei der Schuldrechtsreform stattdessen gewollt, dass der Gläubiger bei einer nur teilweise schlechten Leistung vom gesamten Vertrag zurücktreten kann.559 Etwas Anderes soll nur dann gelten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist (§

323 Abs. 5 Satz 2 BGB).

Allerdings lässt sich gerade aus letzterer Regelung auch eine Lösung des Problems ableiten, die den Grundgedanken der alten Regelung des § 469 BGB aufgreift. So kommt ein Rücktritt nach § 323 BGB überhaupt nur in Betracht, wenn es um einen Vertrag mit Teilleistungen geht. Liegen zwei Verträge vor, so ist jeder separat und unabhängig vom anderen in Bezug auf Rücktrittsrechte zu prüfen. Daher ist als erstes zu klären, ob ein Vertrag über Teilleistungen vorliegt (Rz 211 f.). Dann ist als Zweites die Unerheblichkeit nach § 323 Abs. 5

Satz 2 BGB zu erörtern. Diese Frage lässt sich nur dann klären, wenn man die Nachteile für den Gläubiger betrachtet (Rz 213). Damit sind beide Elemente des alten § 469 BGB in § 323

BGB integriert. Nur die Grundweichenstellung bleibt unterschiedlich. Das alte BGB ging von der Einzelwandelung als Grundsatz aus; die Gesamtwandelung war der Ausnahmefall.560 Das BGB geht in seiner jetzigen Fassung hingegen vom Grundsatz des Gesamtrücktritts aus.561

(1) Vertrag über Teilleistungen

Die Regelung setzt einen einzelnen Vertrag über mehrere Teilleistungen voraus. Ob ein solcher Vertrag vorliegt, kann m.E. unter Berücksichtigung von § 469 Satz 2 BGB a.F. ge-klärt werden. Denn schon nach dem alten BGB kam es entscheidend darauf an, dass Hardware und Software „als zusammengehörend verkauft― worden sind. Eine solche Zusammengehörigkeit liegt vor, „wenn die Parteien den Kauf nur in der durch den gemein-557 § 469 BGB a.F BGB.

558 So schon zu Recht Koch, CR 2001, 569, 572 f.

559 Siehe auch BT-Drucks. 14/6040, 187.

560 Siehe OLG Köln, CR 2000, 354 = ZUM-RD 2000, 488.

561 Koch, CR 2001, 569, 572 f.

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schaftlichen Zweck der Sachen hergestellten Verbindung abschließen wollen, so dass die Sachen dazu bestimmt erscheinen, zusammenzubleiben―.562 Keine Probleme ergeben sich hier, wenn beide Komponenten von einer Hand in einem Vertrag verkauft worden sind; wie der BGH bereits in seiner Entscheidung vom 4.11.1987 betont hat, kann hier von einer Zusammengehörigkeit ausgegangen werden.563 In der Zwischenzeit steht auch fest, dass der Anwender auch dann hinsichtlich Hard- und Software wandeln kann, wenn diese im Rahmen unterschiedlicher Verträge, aber von einer Hand erworben worden sind. Zwar stelle „das äu-

ßere Bild der getrennten Urkunden― ein Indiz für getrennte Verträge dar.564 Dieses Indiz kön-ne aber z.B. dadurch entkräftet werden, dass Hard- und Software nach dem Willen der Parteien als Gesamtsystem aufeinander abgestimmt und als einheitliches Paket verkauft worden sind.565 Es komme darauf an, ob die verschiedenen Vereinbarungen rechtlich miteinander

„stehen und fallen― sollen.566 Das OLG München hat einen solchen Fall zum Beispiel bejaht, wenn Hard- und Software zur Bewältigung bestimmter Aufgaben eingesetzt werden.567 Für die Vertragseinheit soll auch sprechen, dass die Software nach den AGB nur auf der erworbenen Hardware laufen darf.568 § 469 Satz 2 BGB wurde auch angewandt, wenn der Lieferant die Software auf der von ihm gelieferten Hardware installieren sollte. Ähnliches gilt, wenn die bezogenen Geräte der Umstellung eines Betriebsablaufs dienen.569

Schwierigkeiten tauchen jedoch auf, wenn es sich bei dem Lieferanten des Computers und dem der Software um verschiedene Personen handelt; die Rechtsprechung hierzu ist noch im Fluss. Greift man hier auf die Rechtsprechung zum finanzierten Abzahlungskauf zurück, so ist die erforderliche wirtschaftliche Einheit nur dann zu bejahen, wenn „über ein Zweck-Mittel-Verhältnis hinaus die beiden Geschäfte miteinander derart verbunden sind, das keines ohne das andere geschlossen worden wäre oder jeder der Verträge seinen Sinn erst durch das andere erhält―.570 Am sinnvollsten ist hier eine ausdrückliche Verknüpfung der Hard- und Softwareverträge, da ansonsten die Zusammengehörigkeit nur schwer nachgewiesen werden 562 OLG München, CR 1987, 506.

563 BGH, NJW 1988, 406 = DB 1988, 105 = BB 1988, 20.

564 OLG Köln, Urt. v. 29.1.1981, zit. n. Zahrnt, DV-Rechtsprechung, Band 1, München 1983, K/M-11.

565 OLG Stuttgart, CR 1988, 296 = IuR 1987, 61; OLG Hamm, CR 1988, 297; OLG Düsseldorf, CR 2000, 350, 351; LG Augsburg, CR 1989, 22; LG München I, CR 1987, 364; AG Karlsruhe, CR 2002, 11, 13; vgl. Zahrnt, DV-Verträge: Rechtsfragen und Rechtsprechung, S. 116 ff. m.w.N.

566 So der BGH, NJW 1987, 2004.

567 OLG München, CR 1990, 640.

568 OLG München, CR 1990, 640; Wirksamkeit der Klausel allerdings streitig.

569 OLG Köln, CR 1991, 154, 156.

570 BGHZ 91, 9, 11.

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kann.571 Zum Teil wird es auch für ausreichend erachtet, dass die Parteien bei den Verkaufs-gesprächen vom Kauf einer einheitlichen Computeranlage ausgegangen sind.572 Der BGH

betont in diesem Zusammenhang, dass es dem Erwerber erkennbar gerade auf einheitliche Lieferung bzw. Herstellung der Hard- und Software ankommen müsse; Hard- und Software müssten aus seiner Sicht als eine „Gesamtlösung seiner Probleme― erscheinen.573 Die bloße Tatsache, dass Soft- und Hardwarevertrag zeitlich gleichzeitig abgeschlossen worden sind, reicht jedoch nicht aus.574 Im Wege des Einwendungsdurchgriffs ist ein einheitliches Vertragsverhältnis auch bei Verschiedenheit der Vertragspartner anzunehmen, wenn der Kunde nicht auf eigene Initiative verschiedene Verträge abschließt, durch Zusammenwirken ein Komplettsystem geliefert wird, die Software nur auf eine bestimmte Hardware eingesetzt werden soll, der Eindruck erweckt wird, als stünde dem Kunden nur ein Vertragspartner gegenüber, ein enger zeitlicher und sachlicher Zusammenhang der Lieferungen besteht und der zweite Vertragsschluss vom ersten Lieferanten vermittelt wird.575

(2) Interessenwegfall

Weiterhin setzt § 323 Abs. 5 BGB voraus, dass der Gläubiger an der bereits erhaltenen Teilleistung kein Interesse hat. Auch hier lässt sich die Rechtsprechung zu § 469 Satz 2

BGB heranziehen, wonach Hard- und Software nicht ohne Nachteil voneinander getrennt werden können. Wann ein solcher Nachteil gegeben ist, ist in Literatur und Rechtsprechung äußerst streitig.576 Nach Auffassung des BGH577 soll ein Nachteil insbesondere dann vorliegen, wenn die Beschaffung eines passenden Ersatzteils nicht unerhebliche Schwierigkeiten bereitet. Solche Schwierigkeiten sollen u.a. dann gegeben sein, „wenn gleichwertige Spezial-software von anderen Lieferanten nur zu erheblich höheren Preisen oder nur zu unzumutbaren Lieferzeiten zu erhalten wäre―.578 Ein vergleichbarer Fall ist dann gegeben, wenn die Installation des Ersatzprogrammes aufwendig ist oder das neue Programm eine völlig andere 571 OLG Frankfurt, CR 1987, 769; vgl. auch BGH, CR 1987, 358.

572 OLG Stuttgart, CR 1988, 296.

573 BGH, NJW 1990, 3012.

574 OLG München, CR 1988, 130.

575 OLG Köln, CR 2001, 224 = ITRB 2001, 129.

576 Vgl. Jersch, Jura 1988, 580, 584; Ruppelt, Die Überlassung von Computerprogrammen, Baden-Baden 1990, S. 99 f.; Zahrnt, BB 1984, 1007 ff.; Zahrnt, IuR 1986, 59 ff.; Zahrnt, BB 1988, 1687 ff.

577 Vgl. BGH, NJW 1988, 406; BGH, NJW 1990, 3011.

578 BGH, NJW 1990, 3013; ähnlich auch OLG Köln, BB 1989, Beil. 5, S. 9 Nr. 8; OLG Oldenburg, CR 1989, 107 m. Anm. Ruppelt; Köhler, CR 1987, 827, 834; Mehrings, NJW 1988, 2438, 2441.

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Struktur aufweist, so dass der Anwender sich neu in das Programm einarbeiten müsste.579 Der Wegfall des Interesses ist beim normalen Kauf eines handelsüblichen Computers und der Überlassung von Standardsoftware nicht zu bejahen.580 Anders liegt der Fall, wenn der Käufer PC, Monitor und Software „aus einer Hand― erwirbt. Denn in einem solchen Fall würde der Käufer bei isolierter Rückabwicklung eines Vertrages die Vorteile des Kaufes aus einer Hand verlieren.581

IV. Haftung

1. Haftung für Mängel im Kaufrecht

Das alte BGB sah nur in zwei Fällen die Möglichkeit vor, dass der Käufer statt Wandelung oder Minderung Schadensersatz wegen eines Mangels verlangen kann, nämlich beim Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft (§ 480 Abs. 2, 1. Alt BGB a.F) sowie beim arglistigen Verschweigen eines Fehlers (§ 480 Abs. 2, 2. Alt BGB a.F). Dies ist nunmehr grundlegend geändert worden. Schadensersatz gibt es nunmehr bei jedem verschuldeten Softwaremangel, gleichrangig neben Rücktritt und Minderung (§ 437 Nr. 3 BGB). Erforderlich ist allerdings der erfolglose Ablauf einer angemessenen Nachfrist (§§ 280, 281 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Ist die Nacherfüllung unmöglich, ist eine Nachfristsetzung nicht notwendig; der Anspruch auf Schadensersatz leitet sich dann unmittelbar aus § 437 Nr. 3 i.V.m. 280, 283 oder § 311a BGB

ab.582 Der Schadensersatzanspruch verjährt wie das Rücktritts- und Minderungsrecht binnen zwei Jahren ab Ablieferung der Software (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Macht der Käufer den Rücktritt geltend, kann er sich nicht auf einen Schadensersatzanspruch berufen; gleiches gilt umgekehrt.583

Eine Haftung kommt allerdings nur in Betracht, wenn der Käufer dem Verkäufer Vorsatz oder Fahrlässigkeit im Hinblick auf den Mangel nachweisen kann (§ 280 Abs. 1 Satz 2

BGB). Eine strenge Haftung kann sich allenfalls aus dem Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesondere aus der Übernahme einer Garantie, ergehen. Zeitlich kommt es regelmäßig auf die Erkennbarkeit des Mangels im Zeitpunkt der Übergabe an.584

579 Vgl. Ruppelt, Die Überlassung von Computerprogrammen, Baden-Baden 1990, S. 100.

580 BGH, NJW 1987, 2004, 2008 = CR 1987, 358; OLG Köln, CR 2000, 354.

581 OLG Düsseldorf, CR 2000, 350, 351; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2000, 1223.

582 BGH, NJW 2005, 2855; siehe dazu auch Lorenz, NJW 2002, 2497, 2500 ff.

583 Arg. ex §§ 437 Nr. 3 i.V.m. 281 Abs. 1 BGB.

584 BGH, NJW 2005, 2855. Siehe im Übrigen auch Rz. 209.

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2. Haftung wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten (§ 280 Abs. 1 BGB) a) Vorüberlegungen

Neben der Haftung für Softwaremängel ist die Haftung wegen Pflichtverletzung (§ 280

Abs. 1 BGB) von großer Bedeutung. Eine Vertragspartei muss selbst dann für Schäden aufkommen, wenn sie eine fehlerfreie Sache geliefert hat oder es gar nicht zum Abschluss eines Vertrages kam. Jede Nichterfüllung vertraglicher Nebenpflichten ist eine Pflichtverletzung und führt zur Schadensersatzpflicht, soweit der Lieferant nicht nachweisen kann, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat (§ 280 Abs. 1 BGB). Zusätzlich kann der Anwender bei jeder nicht unerheblichen Pflichtverletzung nach erfolgloser Fristsetzung Schadensersatz statt der Leistung verlangen (§ 281 Abs. 1 BGB) oder vom Vertrag zurücktreten (§ 323 Abs.

1 BGB).

Die Rechtsprechung ging seit jeher davon aus, dass den Verkäufer/Unternehmer bereits im Vorfeld der Vertragsverhandlungen bestimmte Sorgfaltspflichten treffen und nannte dieses Rechtsinstitut „cic―. Nunmehr ist das Pflichtverhältnis zum Zeitpunkt der Vertragsanbahnung in § 311 Abs. 2 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB geregelt. Der Verkäufer muss demnach auch vor Vertragsschluss Rücksicht auf Rechte, Rechtsgüter und Interessen des potentiellen Käufers nehmen. Insbesondere treffen ihn damit Aufklärungspflichten in Bezug auf die Kaufsache. Erfüllt der Verkäufer gegenüber dem Besteller diese Pflichten schuldhaft nicht, so muss er für eintretende Schäden haften. Dieser Haftungstatbestand hilft nun gerade in vielen Ge-währleistungsprozessen, falls ein Mangel nicht oder nur schwer nachweisbar ist. Allerdings treffen den Verkäufer im Fachhandel nur Aufklärungspflichten in Bezug auf die Eigenschaften, die er kennt oder kennen muss. Der Käufer kann deshalb grundsätzlich keine Aufklärung über ganz entfernt liegende Risiken erwarten, die allenfalls dem Hersteller der Ware auf Grund dessen überragender Sachkunde bekannt sind. Eine Pflicht zur Erkundigung beim Hersteller über die Eigenschaften des Kaufgegenstandes trifft den Verkäufer nur dann, wenn er auf Grund konkreter Anhaltspunkte Zweifel an der Eignung der Ware für die vom Käufer beabsichtigte Verwendung hat oder haben muss.585 Der IT-Händler hat jedenfalls eine Pflicht zur Ermittlung der Wünsche und Erwartungen des Kunden; jede Unklarheit geht zu Lasten 585 BGHZ 159, 215 = NJW 2004, 2301 = WM 2004, 1489.

145

des Lieferanten586 Den Händler trifft auch die Pflicht zum Hinweis auf Restriktionen für die Anwendung (hier: ungeeignete Hardware des Anwenders).587 Zudem sind Hinweise auf mögliche Kapazitätsprobleme geschuldet.588 Auch Pflichtenhefte sind Teil der Hinweispflicht –

einschließlich des Angebots der Erstellung des Pflichtenheftes.589

Die wirtschaftlichen Folgen der Verwirklichung eines solchen Risikos kann der Käufer im Regelfall auch nicht dadurch auf den Verkäufer abwälzen, dass er ihn um Beratung über den Kaufgegenstand bittet. Insoweit bleibt es vielmehr bei dem Grundsatz, dass – außerhalb der kaufrechtlichen Gewährleistung – das Verwendungsrisiko beim Käufer liegt. Gelingt dem Anwender der Nachweis, dass ihn der Lieferant fahrlässig vor Abschluss des Vertrages nicht richtig über vertragswesentliche Umstände informiert hat, so hat er mehrere Möglichkeiten.

Er kann Rückgängigmachung des Vertrages verlangen,590 Anspruch auf Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen geltend machen oder die Software behalten und den (ihm entgangenen) günstigeren Preis verlangen.591

Dieser Anspruch verjährt ab Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis innerhalb von drei Jahren (§ 199 Abs. 1 BGB). Fehlt es an der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis, kommt es zur 10-jährigen Verjährung, sofern der Anspruch schon entstanden ist. Ist der Anspruch nicht entstanden, gilt eine Verjährungsfrist von 30 Jahren ab Begehung (§ 199 Abs. 3

BGB).

b) Abgrenzung zum selbständigen Beratungsvertrag

Besser sind die Rechte des Anwenders, wenn er mit dem Lieferanten neben dem Kauf-

/Werkvertrag einen zusätzlichen Beratungsvertrag geschlossen hat (§ 676 BGB). Dabei bedarf es für einen solchen Vertrag keiner besonderen Vereinbarung oder gar eines schriftlichen Vertrages. Vielmehr ist nach Ansicht des BGH592 ein solcher Auskunftsvertrag stillschweigend abgeschlossen, wenn eine Auskunft des Lieferanten erkennbar von erheblicher Bedeutung und Grundlage wichtiger Entscheidungen des Anwenders war. In einem solchen 586 LG Arnsberg, DV-Rechtsprechung Bd. 2, 99

587 OLG Celle, CR 1988, 305.

588 LG Köln, CR 1987, 508.

589 OLG Stuttgart, CR 1989, 600.

590 Vgl. BGH, NJW 1985, 1771 = WM 1985, 463 = BB 1985, 1561.

591 BGH, NJW 1990, 1661; BGH, NJW-RR 1990, 1335.

592 BGH, NJW 1989, 1029; BGH, NJW 1986, 181.

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Fall kann der Anwender vollen Schadensersatz aus § 280 Abs. 1 BGB verlangen.

3. Haftung wegen der Verletzung von Vertragsdurchführungspflichten

Neben den vorvertraglichen Nebenpflichten kennt die Rechtsprechung auch eine Reihe vertraglicher Nebenpflichten, deren fahrlässige Nichteinhaltung seitens des Verkäufers/Unternehmers eine Haftung aus § 280 Abs. 1 BGB auslöst.

Kommt der Lieferant oder Anwender diesen Pflichten fahrlässig593 nicht nach und entsteht deshalb ein Schaden bei der anderen Vertragsseite, so kann diese Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Bei bestimmten Vertragstypen, zu denen auch der Kauf- und Werkvertrag gehört, findet nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB hinsichtlich des Verschuldens eine Beweislastumkehr statt. So muss sich der Schuldner hinsichtlich seines Verschuldens entlasten, wenn entweder feststeht, dass er objektiv gegen die ihn treffenden Pflichten verstoßen hat und dadurch der behauptete Schaden entstanden ist594 oder die Ursache für den eingetretenen Schaden, vor dem er seinen Vertragspartner zu bewahren hat, zu den Pflichten des Unternehmers gehört hat, in dessen Herrschafts- und Verantwortungsbereich zu suchen ist.595

Dabei verjähren die Ansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB in der allgemeinen Frist des § 199

BGB. Allerdings gilt eine kürzere (zweijährige) Verjährungsfrist gem. § 438 BGB analog, wenn die Schäden in unmittelbarem Zusammenhang mit Sachmängeln stehen.596

4. Haftung nach ProdHaftG

In Betracht kommt ferner eine Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz.597 Die Anwendung des Produkthaftungsgesetzes wird meist mit Berufung darauf abgelehnt, dass Software kein beweglicher Gegenstand und damit auch kein Produkt im Sinne des ProdHaftG sei. Das Pro-593 Die Darlegungs- und Beweislast für das Verschulden trägt gem. §§ 282, 285 BGB analog nicht der Kunde, sondern der Lieferant muss nachweisen, dass ihn keine Schuld an der Pflichtverletzung trifft.

594 BGHZ 42, 16, 18; 61, 118, 128; BGH, VersR 1980, 2024, 1028.

595 Vgl. BGHZ 3, 162, 174; 67, 383, 397; BGH, NJW 1991, 1540, 1541.

596 BGH, NJW 1990, 908; BGH, NJW 1989, 2119.

597 Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte vom 15.12.1989, BGBl. I, 2198.

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dukthaftungsgesetz ist auf jeden Fall auch für Standardsoftware anwendbar, da diese eine bewegliche Sache im Sinne des § 90 BGB ist. Dieser Standpunkt entspricht sowohl der nationalen „opinio communis―598 als auch dem Stand der internationalen Produkthaftungs-diskussion.599

In Bezug auf Individualsoftware ist sich die bisherige Literatur nicht ganz einig. Für die Einbeziehung der Individualsoftware spricht, dass das ProdHaftG auch handwerkliche Produkte umfasst.600 So heißt es in der Begründung zum Schutz: „Ohne Bedeutung ist für die Qualifikation als Produkt die Herstellungsart. Neben der industriell gefertigten Sache werden damit z.B. auch handwerklich oder kunstgewerblich gefertigte Sachen erfasst.―601 Auch zu berücksichtigen ist aber, dass das ProdHaftG von seinem Sinn und Zweck her das Problem der Haftung für den Fall eines mehrstufigen Absatzes von Massenprodukten regelt, seien sie nun maschinell oder handwerklich gefertigt. Gerade deshalb spricht die Gesetzesbegründung immer wieder davon, dass „ein Produkt in Verkehr gebracht und verwendet― wird,602 und bezieht sich immer wieder auf „Warenhersteller― und „Verbraucher―.603 Ein „Inverkehrbringen―

liegt nach der Begründung nur dann vor, wenn ein Produkt „in die Verteilungskette gegeben wurde―.604 Das Gesetz geht daher offensichtlich von einem hierarchisierten und differenzierten Vertriebsnetz vom Hersteller über den Importeur und Händler bis hin zum Endverbraucher aus. Ein solches Netz fehlt bei der Erstellung von Individualsoftware völlig; hier stehen sich Hersteller und Anwender direkt gegenüber und sind miteinander unmittelbar durch Ver-598 Vgl. Bartl, Produkthaftung nach dem neuen EG-Recht ProdHaftG, Landsberg 1989, 142; Taschner, Produkthaftung, München 1986, 84; Junker (Fn. 27), Computerrecht, Rz. 478 ff.; Hoeren, Softwareüberlassung als Sachkauf – Konsequenzen aus dem Urt. des BGH v. 4.11.987, RdV 1988, 115, 119; Hoeren, Softwarehaftung innerhalb der Europäischen Gemeinschaft, in: Handbuch der modernen Datenverarbeitung, Heft 146/1989, 22, 30 f.; Junker, WM 1988, 1217 ff., 1249 ff.

599 So etwa Stuurman, Product liability for software in Europe. A discussion of the EC-directive of 25 July 1985, in: Vandenberghe (Hg.), Advanced Topics of Law and Information Technology, Deventer 1989, 110, 112 ff.; Whittaker, European Product Liability and Intellectual Products, in: LQR 105 (1989), 125, 138 ff.; Bown, Liability for Defective Software in the United Kingdom, in: Software Protection 1/1986, 1, 12 ; Reed, Product Liability for Software, in: Computer Law & Practice 4 (1988), 149 ff. Ähnlich für den Bereich des UCC Aubrey's R.V. Ctr., Inc. v. Tandy Corp., 46 Wn. App. 595, 600, 731 P.2d 1124 (1987) (accepting agreement of parties that U.C.C. Article 2 applied to transaction involving defective software); mAdvent Sys. Ltd. v. Unisys Corp., 925 F.2d 670, 675-76 (3d Cir. 1991) (holding that computer software falls within definition of a 'good' under U.C.C. Article 2).

600 So die Argumentation von Junker, Computerrecht, Rz. 480.

601 Begründung zu dem Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte, zit. n. PHI Sonderdruck/87, 106.

602 Entwurfsbegründung, PHI Sonderdruck/87, 105; vgl. PHI Sonderdruck/87, 94: „Ausgangspunkt für diese Haftung ist die Verletzung einer Gefahrensteuerungs- und Abwendungspflicht, wobei diese die Produkthaftung begründende Pflicht an die Herstellung oder das Inverkehrbringen von Waren anknüpft.―

603 Vgl. Entwurfsbegründung, PHI Sonderdruck/87, 94, 101 u.a.

604 Entwurfsbegründung, PHI Sonderdruck/87, 102 mit Verweis auf Art. 2d des Europäischen Übereinkommens vom 27.1.1977 über die Produkthaftung und Tötung.

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trag verbunden. Insofern ist das ProdHaftG von seiner Grundkonzeption her nicht auf solch maßgeschneiderte Einzelprogramme anwendbar.

Ein Anspruch nach dem Produkthaftungsgesetz setzt zunächst voraus, dass ein Fehler i.S.v. §

3 Abs. 1 des Gesetzes vorliegt. Hiernach hat ein Produkt einen Fehler, wenn es nicht die Sicherheit bietet, die unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigterweise erwartet werden kann. Hier ist problematisch, dass in der IT-Branche Sicherheitsstandards nicht allgemein definiert sind. Es gibt kaum Regelwerke, die allgemein verbindliche Regeln für die Entwicklung sicherer Produkte festlegen. Es muss daher auf die allgemeine Üblichkeit bestimmter Si-cherheitserwartungen abgestellt werden.

Als besonders problematisch erweist es sich, dass der Schadensersatzanspruch nur bei Gesundheitsschäden oder der Beschädigung anderer Sachen gewährt wird, sofern diese ge-wöhnlicherweise privat genutzt werden (§ 1 Abs. 1 Satz 2 ProdHaftG). Diese Regelung führt dazu, dass das Produkthaftungsgesetz im Softwarebereich kaum angewandt wird. Hinsichtlich denkbarer medizinischer Schäden spielt das Gesetz nur bei Navigationssoftware (z.B.

Flugsteuerung) und im Bereich der medizinischen Datenverarbeitung eine Rolle. Die Beschädigung anderer, privat genutzter Sachen kommt nur dann in Betracht, wenn z.B. soft-warebedingt der Rechner des Nutzers explodiert. Für Schäden an gewerblich genutzten Gegenständen ist das Gesetz von vornherein nicht anwendbar. Hinzu kommt, dass das Gesetz für den Fall der Sachbeschädigung von einer Selbstbeteiligung in Höhe von 500 Euro ausgeht. Es dürfte allerdings sehr selten sein, dass der Schaden eines Verbrauchers beim Einsatz von Software diesen Betrag übersteigt. Das Gesetz spielt nur deshalb eine (bescheidene) Rolle, da die Haftung nach dem ProdHaftG vertraglich nicht ausschließbar ist (§ 14 ProdHaftG).

Dies führt dazu, dass in jeder Haftungsklausel der Verweis auf die unbeschränkte Haftung nach dem ProdHaftG aufgenommen werden muss. Im Übrigen bleibt die deliktische Haftung nach § 823 BGB neben dem ProdHaftG bestehen (§ 15 Abs. 2 ProdHaftG), was für Sach-schäden unter 500 Euro und Schäden an gewerblich genutzten Sachen eine zentrale Bedeutung hat.

5. Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB

Bei § 823 Abs. 1 BGB kommt es entscheidend darauf an, dass Leib, Leben, Gesundheit, Ei-149

gentum oder ein sonstiges absolutes Rechtsgut verletzt wird. Hersteller und Händler treffen Produktbeobachtungspflichten, deren Verletzung Schadensersatzansprüche nach § 823 Abs. 1

BGB auslöst. Dies betrifft vor allem medizinische Software, deren Einsatz unter Umständen zu Gesundheitsschäden führen kann. Fraglich ist, ob daneben auch Datenverlust als Eigen-tumsverletzung über § 823 Abs. 1 BGB geahndet werden kann. Teilweise wird in der Literatur das Recht an Datenbeständen und sonstigen Informationssammlungen unmittelbar unter den Schutz des § 823 Abs. 1 BGB gestellt.605 Der BGH sieht bei vertraglichen Beziehungen den Datenbestand eines Computerbenutzers als ein selbständiges vermögenswertes Gut, das schadensrechtlich als Schädigungsobjekt beachtlich und schützenswert ist.606 Das LG Konstanz hat bei einem strombedingten Datenverlust betont, dass elektronische Daten nicht dem (sachenrechtlichen) Sachbegriff unterfallen und damit kein Rechtsgut im Sinne der Vorschrift verletzt sei.607 Im Übrigen ist das Geräte- und Produktsicherheitsgesetz auf Software anwendbar; das Gesetz ist auch Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Insofern sind die Hersteller angehalten, zur Vorbeugung ein Risikomanagement zu betreiben.608

Wichtig ist im Falle eines Datenverlustes auch § 254 BGB. Datensicherung ist eine allgemein bekannte Selbstverständlichkeit.609 Angesichts der mannigfachen Gefahren eines Datenverlustes und der daraus regelmäßig folgenden schweren wirtschaftlichen Schäden für den EDV-Anwender gilt die Datensicherung als unverzichtbar.610 So hatte das OLG Hamm611

sich mit der Haftung für Datenverlust bei Gelegenheit von Wartungsarbeiten durch eine beauftragte Computerfirma zu befassen. Die Hammer Richter betonen, dass den Auftraggeber von Wartungsarbeiten ein überragendes Mitverschulden für den Datenverlust treffe, wenn er nicht vor Durchführung der Arbeiten an der EDV-Anlage selbst eine Datensicherung vornimmt. Dies dürfe von Auftragnehmern bei der Ausführung von Arbeiten an solchen Anlagen auch als selbstverständlich vorausgesetzt werden.612 Zusätzliche Überprüfungspflichten bestehen jedoch dann, wenn ernsthafte Zweifel vorliegen, dass eine Datensicherung nicht ord-605 Vgl. hierzu auch Meier/Wehlau, Die zivilrechtliche Haftung für Datenlöschung, Datenverlust und Datenzer-störung, NJW 1998, 1585, 1588 f.

606 BGH, MDR 1997, 26 = CR 1996, 663 = NJW 1996, 2924.

607 LG Konstanz, NJW 1996, 2662 = CR 1997, 84 = DuD 1997, 357.

608 Littbarski, VersR 2005, 448, 457; Zscherpe/Lutz, K & R 2005, 499.

609 BGHZ 133, 155 = NJW 1996, 2924 = WM 1996, 1695 = ZIP 1996, 1553; vgl. OLG Karlsruhe, CR 1996, 348 f.; AG Kassel, NJW-RR 1998, 1326 = RDV 1998, 74-75.

610 Vgl. Becker, NJW-CoR 1992, 17.

611 OLG Hamm, MMR 2004, 487 = K&R 2004, 543 = CR 2004, 654; ähnlich LG Stuttgart, CR 2002, 487.

612 Vgl. OLG Karlsruhe, CR 1996, 348 = NJW-RR 1997, 554; ähnlich OLG Köln, CR 1994, 532 = NJW-RR

1994, 1262.

150

nungsgemäß erfolgt ist oder das Sicherungssystem nicht funktioniert.613

In welchem Umfang eine solche Beobachtungspflicht des Händlers besteht, ist unklar. Der BGH bejaht hier Ansprüche des Kunden gegen einen Händler nach § 823 Abs. 1 BGB: Die Beklagte habe als Händlerin die ihr obliegenden Verkehrssicherungspflichten verletzt. Zwar treffe grundsätzlich den Warenhersteller die umfassende Verantwortung für einen in seinem Wissens- und Tätigkeitsbereich entstandenen Produktfehler. Der Händler sei demgegenüber nur eingeschränkt an produktbezogene Gefahrabwendungspflichten gebunden. Insbesondere treffe ihn nicht deshalb der volle Haftungsumfang eines Warenherstellers, weil er durch Verwendung eigener Markenzeichen „wie ein Hersteller― auftrete. Eine besondere Stellung komme jedoch einem Händler zu, der allein die betreffende Ware im Inland vertreibt. In einer solchen Konstellation trete der (Alleinvertriebs-) Händler auf Grund der inländischen Mono-polstellung als Bindeglied zwischen dem deutschen Verbraucher und dem ausländischen Hersteller auf. Der BGH lässt es in einem solchen Fall dahinstehen, ob die Beklagte in einer solchen Stellung eine Pflicht zur sog. Produktbeobachtung gehabt habe, d.h. dass sie zum Aufbau einer Betriebsorganisation zwecks Beschaffung von Informationen über die praktische Bewährung des Produkts verpflichtet gewesen wäre. Stattdessen bejaht der Senat „zumindest― die Pflicht zur passiven Produktbeachtung, d.h. zur Überprüfung von Beanstandun-gen des Produktes.

V. Regelung der Gewährleistung und Haftung durch AGB

Im Folgenden soll dargelegt werden, wie man die Frage der Gewährleistung und Haftung vertraglich in den Griff bekommen kann.614 Zunächst ist die Frage zu klären, welche Bestimmungen überhaupt die Inhaltskontrolle regeln.

Bei der Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen kommt für den Bereich zwischen B2C und B2B neben §§ 138, 444 BGB eine Anwendung der §§ 307 und 309 BGB in Betracht. Es fällt auf, dass § 475 BGB wie ein Störfaktor wirkt. Denn hiermit sind bei Individualverträgen zu Lasten der Verbraucher Regelungen ausgeschlossen, die im Rahmen der In-613 So auch OLG Hamm, CR 2000, 289; BGH, NJW 1996, 2924; OLG Karlsruhe, NJW 1996, 2000; OLG Köln, CR 1996, 407 = NJW-RR 1997, 558; OLG Köln = CR 1994, 532 = NJW-RR 1994, 1262.

614 Dazu auch eingehend, Westühalen, in: Schneider/Westphalen, Software-Erstellungsvertrag,, Köln 2006, Rdnr. 11 ff.

151

haltskontrolle auch bei Verträgen mit Verbrauchern wiederum ausdrücklich für wirksam erachtet werden (§ 309 BGB). Allerdings steht § 309 BGB unter dem Vorbehalt, „auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist―. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass zwingende Bestimmungen des BGB vorrangig zu prüfen sind. Gemeint ist vor allem die Regelung in § 475 BGB zugunsten des Verbrauchsgüterkaufs. Der Gesetzgeber hat sich insoweit bei der Schuldrechtsreform dafür entschieden, die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in engstem Umfang, rein nach Wortlaut, umzusetzen. Dadurch entstehen jedoch Wertungswidersprüche, die kaum noch auflösbar sind, wie im Weiteren zu zeigen sein wird.

Fraglich ist vor allem, welcher Umfang für § 309 BGB bleibt. Diese Regelung gilt ja nicht für Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer vereinbart werden (§ 310 Abs. 1

BGB). Insofern gilt § 309 BGB hauptsächlich für C2C sowie für die Bereiche der Geschäfte mit Verbrauchern, die vom Begriff des Verbrauchsgüterkaufs nicht umfasst sind. Das sind der Verkauf unbeweglicher Sachen (§ 474 Abs. 1 Satz 1 BGB) und die Zwangsversteigerung gebrauchter Sachen (§ 474 Abs. 1 Satz 2 BGB). Hinzu kommen abseits des Kaufrechts insbesondere die Bereiche des Werkvertragsrechts, voran das Recht der Bauleistungen; bei letzterem gelten allerdings die Bestimmungen der §§ 309 Nr. 8bb und ff BGB

nur eingeschränkt. Im Übrigen ist zu bedenken, dass auch beim Verbrauchsgüterkauf im Bereich der Haftung abweichende Vereinbarungen zulässig sind (§ 475 Abs. 2 BGB).

Nach § 307 Abs. 1 BGB sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmungen nicht klar und verständlich sind (§ 307 Abs. 1 Satz 2

BGB). Nach § 310 Abs. 1 Satz 2 BGB ist allerdings bei der Auslegung dieser Vorschrift auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen. Für die Beziehungen zwischen Unternehmer und Verbraucher im AGB-Recht gelten die Klauselverbote der §§ 307 – 309 BGB, die den bisherigen Bestimmungen in §§ 9 – 11

AGB weitgehend entsprechen.

Fraglich ist allerdings, ob § 475 BGB eine Leitbildfunktion im Rahmen von § 307 BGB

152

für Verträge zwischen Unternehmen hat.615 Man könnte aus § 475 BGB die Konsequenz ziehen, dass die dort genannten Regelungen des Kaufrechts AGB-fest sind. Dagegen spricht jedoch die klare Aufteilung der verschiedenen Vertragstypen mit der jeweiligen Abgrenzung von B2B und B2C. Entscheidend ist das argumentum e contrario. Wenn das BGB nunmehr infolge der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie den Anwendungsbereich der zwingenden Bestimmungen in § 475 BGB eng auslegt, kann daraus nur der Rückschluss gezogen werden, dass in den Bereichen außerhalb des Verbrauchsgüterkaufs der Grundsatz der Vertragsautonomie gilt. Über § 307 BGB die Grundgedanken des § 475 BGB und der darin verwiesenen Vorschriften einfließen zu lassen, würde dieses Grundmodell konterkarieren. § 475 BGB gilt jedoch nicht, wenn der Käufer dem Verkäufer einen gewerblichen Verwendungszweck vortäuscht.616 Die Angaben des Verkäufers über das Vorliegen eines Gewerbes auf seiner Seite sind irrelevant.617 Für C2C-Geschäfte gilt § 475 BGB nicht.618

1. Ausschluss der Gewährleistung (§ 309 Nr. 8b aa) BGB)

Nach § 309 Nr. 8b aa) BGB ist eine Klausel unwirksam, die bei Kauf- oder Werkverträgen über neue Sachen und Leistungen jegliche Gewährleistung ausschließt oder auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte (insbesondere den Hersteller) beschränkt. Eine solche Klausel verstößt gegen § 309 Nr. 8b) aa) BGB, sofern es um Verträge zur Lieferung neu hergestellter Sachen geht. Dabei ist zu beachten, dass diese Regelung sowohl Rechts- wie Sachmängel umfasst. Der Anwendungsbereich des § 309 Nr. 8b BGB ist jedoch gegenüber dem vorherigen § 11 Nr. 10 AGBG erheblich eingeschränkt. Dies ist insbesondere darauf zurückzuführen, dass nunmehr beim Verkauf von Software im Verhältnis B2C (sog. Verbrauchsgüterkauf) die zwingende Regelungswirkung des § 475 Abs. 1 BGB zu beachten ist, und zwar unabhängig davon, ob es sich um Neu- oder Gebrauchtwaren handelt. Gleiches gilt gem. § 651 BGB für einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat. Neben dem im Hinblick auf die Verwendung von AGB eher unbedeutenden Bereich des C2C erfasst § 309 Nr. 8b BGB somit lediglich Vertragsgestaltungen in Bezug auf neu hergestellte, unbewegliche Sachen sowie auf Werkleistungen, die nicht unter § 651 BGB fallen.

615 Siehe dazu die Bedenken von Westermann, JZ 2001, 530, 535 f.

616 BGH, NJW 2005, 1045 = MDR 2005, 503 = WM 2005, 1612.

617 LG Trier, Urt. v. 8.6.2004 – 1 S 87/03.

618 So für den Privatverkauf von „Bastlerautos― OLG Oldenburg, ZGS 2004, 75.

153

§ 309 Nr. 8b aa) BGB verbietet insbesondere den völligen Ausschluss der Rechte aus

§§ 437, 634 BGB. Damit ist gleichzeitig angedeutet, dass eine Beschränkung auf Minderung oder Rücktritt grundsätzlich zulässig ist. Allerdings ist hier die Symmetrie zu § 309 Nr. 8b bb) BGB zu wahren, wonach dem Kunden das Recht auf Rücktritt und Minderung ausdrücklich vorbehalten sein muss.619 Demzufolge wird man annehmen können, dass die klauselmä-

ßige Eingrenzung des Kundenrechts auf einen Minderungsanspruch zwar vor § 309 Nr. 8b aa) BGB bestehen kann, mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB jedoch nicht in Einklang zu bringen ist.

Umgekehrt ist die Beschränkung der Sachmängelhaftung auf das weitergehende Rücktrittsrecht unter Ausschluss des Minderungsrechts nicht zu beanstanden.

Dem unzulässigen Ausschluss der Rechte aus §§ 437, 634 BGB steht es gleich, wenn die dem Kunden belassenen Rechte einen bestimmten Mängelbereich von der Haftung voll aus-nehmen („Wir haften nicht für versteckte Mängel―) oder der Verwender nur für verschuldete Mängel einstehen will. Letzteres widerspricht insbesondere der aus § 437 Nr. 1 BGB folgenden verschuldensunabhängigen Einstandspflicht. Unwirksam ist ferner die Beschränkung auf die bei der Übergabe oder Abnahme festgestellten Mängel sowie auf die vom Verwender

„anerkannten―620 Mängel, denn im Umfang der später auftretenden, nicht anerkannten Mängel hat sich der Verwender von seiner Mängelhaftung befreit. Die Unwirksamkeit der ein-gangs dargestellten Klauseln lässt sich ebenfalls vor diesem Hintergrund begründen.

Das Verbot, die Haftung für Mängel voll auszuschließen, gilt auch im Verhältnis B2B.621

Zwischen Kaufleuten ist eine Klausel wie „Wir übernehmen keine Gewähr für Sonderangebote und Abholwaren― auch unwirksam.622 Insofern kommt die allgemeine Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, § 310 Abs. 1 BGB zum Tragen. Hierbei ist zu beachten, dass sich die in

§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Bezug genommenen gesetzlichen Regelungen und die mit ihr verknüpften wesentlichen Grundgedanken durch die Schuldrechtsreform mitunter erheblich ver-

ändert haben. Im Einzelnen ist dabei kritisch zu hinterfragen, inwieweit den neuen Regelungen eine Leitbildfunktion zukommt. Im Kaufrecht haben die Sondervorschriften über den Verbrauchsgüterkauf, die ihre Grundlage in der EU-Richtlinie 1999/44/EG haben, keine 619 Vgl. in diesem Zusammenhang BGH, NJW-RR 1990, 1141; BGH, MDR 1991, 44.

620 BGH, NJW 1994, 1060.

621 BGH, NJW 1991, 2632; NJW-RR 1993, 561.

622 Siehe dazu BGH, ZIP 1991, 1362.

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Leitbildfunktion für die Bereiche B2B sowie C2C.623 Die Richtlinienvorgaben zielten lediglich darauf ab, die Rechtsposition des Kunden als Verbraucher i.S.d. § 13 BGB zu stärken.

Somit begegnet es keinen Bedenken, das Wahlrecht des Käufers über die Art der Nacherfüllung i.S.d. § 439 Abs. 1 BGB im Bereich B2B für abdingbar zu halten. Auch ist für diesen Bereich zu überlegen, ob nicht in Einkaufsbedingungen wirksam auf das Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung (§§ 437 Nr. 1, 439 BGB) verzichtet werden kann. Eine solche Vereinbarung erscheint im Interesse der Zügigkeit des Handelsverkehrs auch sachgerecht.

Unwirksam sind Klauseln wie:



„Jegliche Gewährleistung ist ausgeschlossen.―624



„Der Käufer bestätigt bei der Anlieferung, dass die gelieferte Ware bei Übergabe in ein-wandfreiem Zustand ist―.625

Zulässig ist eine Regelung, wonach sich die Gewährleistung nicht auf Fehler erstreckt, die auf ein Bedienungsversagen des Kunden zurückzuführen sind.626 Fraglich ist allerdings, ob eine solche Klausel sinnvoll ist, da sie letztendlich nur die gesetzliche Regelung wiedergibt.

Die Gewährleistung darf nicht von der Benutzung eines bestimmten Zubehörs oder der Einhaltung besonderer Installationsbedingungen abhängig gemacht werden.627

Ein Gewährleistungsausschluss für „Schnäppchen― ist unwirksam, etwa dergestalt: „Wir übernehmen keine Gewähr für Sonderangebote und Abholwaren.― Ebenso unwirksam ist der Hinweis: „Technische Produkte sind nie fehlerfrei.―628 Der Käufer muss wissen, dass der Verkäufer subsidiär weiter haftet.629 Der Händler darf den Kunden auch nicht darauf verweisen, dass dieser seine Gewährleistungsansprüche direkt beim Hersteller bzw. dessen in-ländischer Vertriebsgesellschaft geltend macht („Bei Mängeln hat sich der Käufer zunächst an den Hersteller/Lieferanten zu wenden.―)630

623 Westermann, JZ 2001, 535.

624 Diese Klausel ist auch gegenüber Kaufleuten unwirksam; vgl. BGH, ZIP 1991, 1362.

625 So auch KG Berlin, NJW 1991, 2630 = ZIP 1981, 1105 = WM 1991, 1591; OLG Hamm, NJW 1989, 1041.

626 Bartl, CR 1985, 13, 20.

627 Braun, Rz. 419; Schneider, F 62; anders Zahrnt, 6.3.7 zu 12.4.

628 Siehe hierzu BGH, NJW-RR 1989, 625 = MDR 1989, 629 = VuR 1989, 167 für den Ausschluss der Gewährleistung bei handelsüblichen Holzmusterabweichungen.

629 BGH, NJW 1980, 2800 = MDR 1980, 1014.

630 BGH, NJW 1980, 2800 = MDR 1980, 1014.

155

Schwierig ist die Frage, ob beim Verbrauchsgüterkauf zu Lasten eines Verbrauchers ein solcher Gewährleistungsausschluss auch bei Individualvereinbarungen zulässig wäre.

§ 475 Abs. 1 Satz 1 BGB verbietet eine Abweichung von § 437 BGB zum Nachteil des Verbrauchers. Nach § 437 BGB hat der Käufer das Recht, Erfüllung, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz zu verlangen. Diese Beschränkung von § 437 Nr. 1 und 2 BGB rechtfertigt die Annahme, dass eine entsprechende Vereinbarung gegen § 475 Abs. 1 BGB verstößt.

§ 475 Abs. 1 Satz 1 BGB ordnet somit die zwingende Anwendbarkeit der genannten Vorschriften an. Nach § 475 Abs. 1 Satz 3 BGB sind auch solche Vereinbarungen unwirksam, die durch anderweitige Vertragsgestaltung darauf abzielen, die Rechte des Käufers zu dessen Nachteil zu modifizieren.

Eine solche Möglichkeit könnte sich im Kaufrecht aus einer Vereinbarung über die Mängelfreiheit der Kaufsache ergeben. Formulierungen wie die bereits erwähnte „verkauft wie be-sichtigt― – Formel stellen eine vertragliche Fixierung der „vereinbarten Beschaffenheit― der Sache i.S.d. § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Durch eine derartige Klausel wird die Sache so, wie sie der Käufer zu Gesicht bekommt, als mängelfrei deklariert. Etwa auftretende Defizite kann der Käufer daher nicht im Rahmen der ihm zustehenden Gewährleistungsansprüche geltend machen; sie fallen durch die Vereinbarung nicht in den Definitionsbereich des Mangels.

Da es sich somit um eine mittelbare Außerkraftsetzung der dem Verbraucher gewährten Ge-währleistungsrechte handelt, ist davon auszugehen, dass auch solche Formeln zukünftig gem.

§ 475 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sind.

Unwirksam ist im Übrigen die genannte Klausel auch nach § 138 BGB. Zu beachten ist ferner der Bereich der Arglist und der Garantien (§ 444 BGB).

2. Beschränkung der Nacherfüllung

Im Rahmen von § 309 Nr. 8b bb) BGB ist eine Beschränkung der Rücktritts- und Minderungsrechte durch eine vorgeschaltete Nacherfüllungsphase zulässig. Die Vorschrift hat allerdings durch die Schuldrechtsmodernisierung einen erheblichen Bedeutungswandel erfahren. Während zuvor die klauselmäßige Beschränkung auf Nachbesserung im Rahmen des wortgleichen § 11 Nr. 10b AGBG eine echte Besserstellung des Verwenders bedeutete – den ansonsten sofort greifenden gesetzlichen Gewährleistungsrechten war er zumindest bis zum 156

Fehlschlagen der Nachbesserung nicht ausgesetzt–, kommt ihm diese Rechtsposition im Grundsatz nunmehr auch ohne eine entsprechende Klauselbestimmung zu. Dies erklärt sich daraus, dass das in § 439 BGB geregelte Institut der Nacherfüllung eine doppelte Rechtsnatur besitzt. Die Nacherfüllung ist zwar einerseits Konsequenz des Anspruchs auf Verschaffung einer mangelfreien Sache (Fortsetzung des Erfüllungsanspruchs), andererseits jedoch auch das Recht des Verkäufers zur sog. zweiten Andienung, bevor ihm Rücktritt, Minderung und Schadensersatz drohen. Da somit nach der Konzeption des neuen Leistungsstörungsrechts primärer Rechtsbehelf die Nacherfüllung ist,631 ist die Bedeutung des § 309 Nr. 8b bb) BGB

schon von daher erheblich abgeschwächt. Zu beachten ist ferner die Abgrenzung zu §§ 474, 475 BGB. Denn für den Verbrauchsgüterkauf bleibt es zwingend dabei, dass der Käufer regelmäßig Nacherfüllung und – nach erfolgloser Fristsetzung – Minderung oder Rücktritt und auch Schadensersatz (§§ 280 ff. BGB) oder Ersatz vergeblicher Aufwendungen (§ 284 BGB) verlangen kann. Nur bei Verbrauchergeschäften, die nicht unter den Verbrauchsgüterkauf fallen, kommt § 309 Nr. 8b bb) zum Tragen.

Unzulässig dürften bisherige Klauseln sein, die ein „Nachbesserungsrecht― des Käufers vorsahen. Allein schon die bloße Formulierung „der Käufer kann Nachbesserungen der Ware verlangen― verstößt bereits deshalb gegen § 309 Nr. 8b bb) BGB, weil der rechtsunkundige Käufer den Eindruck haben könnte, dass er außer der Nachbesserung keine weiteren Rechte geltend machen kann. § 309 Nr. 8b bb) BGB sieht allerdings vor, dass dem anderen Vertragsteil ausdrücklich das Recht vorbehalten sein muss, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten. Dem Kunden muss somit auch ein Recht auf Rücktritt oder Minderung bei fehlgeschlagenen Nacherfüllungen verbleiben.

Ein bloßer Hinweis auf die „Nachbesserung― verstößt ferner gegen die Vorgaben des § 309

Nr. 8b bb) BGB insofern, als damit der Eindruck erweckt würde, es könne nur eine Nachbesserung verlangt werden. Nach § 437, 439 BGB geht der Begriff der Nacherfüllung jedoch weit über den der Nachbesserung hinaus. Er umfasst sowohl die Beseitigung des Mangels wie die Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 BGB). Denkbar ist allerdings eine Beschränkung auf eine der beiden Nachbesserungsmöglichkeiten, etwa durch deutlichen Verweis auf die Möglichkeit der Mängelbeseitigung, sofern dem Vertragspartner ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, beim Fehlschlagen der jeweils eingeräumten Nacherfüllungs-631 Däubler, NJW 2001, 3729, 3732.

157

möglichkeit zu mindern oder vom Vertrag zurückzutreten.632

Wie bei der bisherigen Rechtsprechung könnte auch der Begriff der „Minderung― problematisch sein. Allerdings wurde der frühere Begriff „Herabsetzung der Vergütung― durch den Terminus „Minderung― ersetzt (§§ 437 Nr. 2, 441 BGB). Hierin ist ein Indiz dafür zu sehen, dass auch in AGB von Minderung geredet werden darf. Anders als nach der Rechtsprechung zum alten AGBG ist der Verweis auf die „Minderung― im nichtkaufmännischen Verkehr unwirksam, da das Gesetz nunmehr den Begriff selbst als terminus technicus verwendet.

Zulässig dürfte eine Formulierung sein, die der BGH in einer früheren Entscheidung einmal gebilligt hat:633 „Solange wir unseren Verpflichtungen zur Nacherfüllung, insbesondere zur Behebung von Mängeln oder zur Lieferung einer mangelfreien Sache, nachkommen, hat der Kunde kein Recht, eine Herabsetzung der Vergütung zu verlangen oder den Rücktritt vom Vertrag zu erklären, sofern nicht ein Fehlschlagen der Nacherfüllung vorliegt.―

Erforderlich ist ferner auch eine Beschränkung der Zahl der Nacherfüllungsversuche. Von der Rechtsprechung wurde teils die formularmäßige Festlegung, dass der Kunde drei Nachbesserungen zu gestatten hat, als unwirksam angesehen,634 teils wurde jedoch auch die Einführung einer Duldungspflicht des Kunden für drei Nachbesserungsversuche für zulässig erachtet.635 Im Ergebnis wird man die Frage, wie viele Nacherfüllungsversuche der Kunde gestatten muss, von der Art des Mangels und einer Abwägung der beiderseitigen Interessen abhängig machen müssen. Im Rahmen des Kaufrechts ist jetzt auf § 440 Satz 2 BGB abzustellen, der ein Fehlschlagen der Nachbesserung nach zwei Versuchen annimmt.

§ 439 Abs. 4 BGB sieht ferner die Möglichkeit vor, dass der Verkäufer vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache bei Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen kann.

Eine solche Rückgewährspflicht wird man auch AGB-rechtlich verankern können. Ferner kann die Nacherfüllung davon abhängig gemacht werden, dass der Kaufpreis zu einem angemessenen Teil bezahlt ist, bei dessen Festlegung gem. § 309 Nr. 8b dd) BGB die Tatsache der Mangelhaftigkeit zu berücksichtigen ist. Der Definition der Angemessenheit sind inso-632 Vgl. auch BR-Drucks. 338/01, 363.

633 BGH, NJW-RR 1990, 886 = MDR 1990, 814.

634 BGH, NJW 1998, 677; BGH, BB 1998, 12.

635 AG Offenburg, CR 1997, 86.

158

weit enge Grenzen gesetzt.636 Obergrenze für die Teilleistung ist dabei der Wert der mangelhaften Leistung. Ist die Leistung für den Kunden wertlos, darf ihm eine Zahlungspflicht nicht auferlegt werden.637 Diese Differenzierung gilt es bei der Klauselabfassung zu beachten.

Im Zusammenhang mit den zu berücksichtigenden Schadensersatzansprüchen erlangt auch §

444 BGB Bedeutung. Hat der AGB-Verwender individualvertraglich ein Beschaffungsrisiko i.S.v. § 276 BGB oder eine Garantie i.S.v. § 444 BGB638 übernommen, so hat er damit seine unbedingte – verschuldensunabhängige – Einstandspflicht begründet. Eine Klausel, die sich dem zuwider am Schuldmaßstab des § 276 BGB ausrichtet und eine Haftung nur bei Verschulden vorsieht, verstößt dann gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, wenn die Erreichung des Vertragszwecks offensichtlich gefährdet ist. Auf der Ebene von Einkaufsbedingungen folgt daraus gleichzeitig, dass es dem Verwender als Besteller nicht in die Hand gegeben ist, die Voraussetzungen einer verschuldensunabhängigen Garantiehaftung formularmäßig auszube-dingen, wenn und soweit eine derartige Einstandspflicht nicht Ergebnis eines Individualvertrags, sondern nur eine Beschaffenheitsvereinbarung gem. § 434 BGB bzw. § 634 BGB ist.639

Im Rahmen von § 307 BGB kommt das Grundmodell von § 308 BGB ebenfalls zum Tragen.

Erlaubt ist es, Rücktritt und Minderung vom Fehlschlagen der Nacherfüllung abhängig zu machen. Die beiden Primärrechte dürfen dann aber nicht beschränkt werden.640 Eine Beschränkung zum Beispiel auf das Minderungsrecht ist auch zwischen Unternehmen AGB-mäßig unzulässig.641

Gestärkt sind die Rückgriffsrechte des Handels gegenüber den „Hintermännern―. Nach

§ 478 BGB kann der Unternehmer im Falle des Verbrauchsgüterkaufs seine Lieferanten einfacher in Anspruch nehmen. Dies ist dadurch gerechtfertigt, dass der Mangel der Kaufsache ja nicht vom Händler selbst, sondern vom Hersteller zu vertreten ist. Insofern kann der End-verkäufer bei seinen „Hintermännern― bis zu fünf Jahre Rückgriff nehmen (§ 479 Abs. 1 und Abs. 2 BGB). Auch hierzu regelt das Gesetz Fragen der vertraglichen Dispositivität. Nach §

636 In der Führung dieser Diskussion wird deutlich, dass das Kriterium des „eines unter Berücksichtigung des mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts― in § 309 Nr. 8b bb BGB unter der Überschrift des § 309

BGB („ohne Wertungsmöglichkeit―) an sich systemwidrig ist.

637 Palandt/Heinrichs, § 309 Rz. 68.

638 Gleiches gilt für § 639 BGB im Werkvertragsrecht.

639 v. Westphalen, NJW 2002, 12, 18.

640 BGH, NJW 1981, 1501; BGH, NJW-RR 1986, 52, 53.

641 BGH, NJW 1981, 1501; BGH, BB 1993, 1755, 1757.

159

478 Abs. 4 BGB kann eine Vereinbarung zum Nachteil des Unternehmers nicht erfolgen, wenn dem Rückgriffsgläubiger kein gleichwertiger Ausgleich eingeräumt wird. Diese Regelung soll jedoch nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz gelten (§ 478 Abs. 4 Satz 2 BGB). Ein gleichwertiger Ausgleich kann etwa im Rahmen von pauschalisierten Abrechnungssystemen eingeführt werden.

Diese Beschränkung macht die Klausel auch für Verbrauchsgüterkaufvereinbarungen gegenüber Verbrauchern unwirksam, da insofern eine Einschränkung des § 439 BGB vorliegt, die nach § 475 BGB nicht zum Nachteil des Verbrauchers vereinbart werden kann. Dies gilt jedoch nur, wie die systematische Stellung dieser Regelung belegt, für den Bereich des Verbrauchsgüterkaufs, d.h. für Kaufverträge über bewegliche Sachen zwischen einem Verbraucher und einem Unternehmer, § 474 Abs. 1 BGB. Nach § 475 Abs. 1 Satz 1 BGB haben die Vorschriften über die Ansprüche und Rechte des Käufers bei Mängeln zwingenden Charakter, so dass weder das Recht des Käufers auf Nacherfüllung/Nachlieferung noch die Rechte auf Minderung oder Rücktritt nachteilig verändert, bzw. ausgeschlossen werden dürfen.

§ 437 Nr. 2 BGB verweist für den Rücktritt auf §§ 323, 326 Abs. 5 und 440 BGB. Ähnliches gilt für die Minderung (§§ 437 Nr. 2 i.V.m. 441 BGB). Das Gesetz ist zwar insofern unklar, als die Abhängigkeit der Minderung vom Vorliegen eines Rücktrittsrechts nicht deutlich wird. Allgemein wird jedoch davon ausgegangen, dass der Käufer auch vor der Minderung erst den Anspruch auf Nacherfüllung durchzusetzen hat.642 Man kann insofern einen Um-kehrschluss aus § 411 Abs. 1 Satz 2 BGB ziehen. Nach § 323 BGB kommt ein Rücktritt vom Vertrag nur in Betracht, wenn dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt worden ist. Eine Fristsetzung ist in bestimmten Fällen entbehrlich (§ 323 Abs. 2 BGB), wobei hierzu auch die Konstellation zählt, dass die dem Käufer zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen ist (§ 440 Satz 1 BGB). Insofern geht auch das gesetzliche Modell davon aus, dass grundsätzlich vor dem Rücktritt erst eine Nacherfüllungsphase einzuhalten ist und u.a. beim Fehlschlagen der Nacherfüllung der Wechsel zum Rücktritt erfolgen kann. Allerdings ist der Rücktritt nicht erst beim Fehlschlagen der Nacherfüllung möglich; vielmehr nennen §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 2 BGB und § 440 Satz 2 BGB eine Reihe von Gründen, bei denen eine Fristsetzung entbehrlich ist. Eine AGB-mäßige Beschränkung von Rücktritt und Minderung auf das Fehlschlagen der Nachbesserung würde 642 S. Dauner-Lieb u.a., Fälle zum neuen Schuldrecht, Heidelberg 2002, 143.

160

damit §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 2 und § 440 Satz 2 BGB konterkarieren und wäre damit ein Verstoß gegen § 475 Abs. 1 BGB.

3. Kosten der Nacherfüllung

Wie so häufig versuchen Verkäufer, die Kosten der Nacherfüllung (früher: Nachbesserung) auf den Käufer abzuwälzen. Zentrale Bedeutung haben im Ausgangspunkt nunmehr §§ 439

Abs. 2, 635 Abs. 2 BGB, wonach die Kosten der Nacherfüllung beim Kaufvertrag der Verkäufer,643 beim Werkvertrag der Unternehmer zu tragen hat.

Verboten sind Klauseln, wonach die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen auf den Käufer übertragen werden sollen (§ 309 Nr. 8b cc) BGB).

Nichtig ist daher eine Klausel: „Erforderliche Ersatzteile und die anfallende Arbeitszeit werden nicht berechnet.― Denn hierdurch entsteht der Eindruck, dass der Käufer sich im Übrigen an den Kosten zu beteiligen habe.644 Gleiches gilt für die Formulierung: „Der Transport der Ware zum Zwecke der Reparatur erfolgt auf Kosten und Gefahr des Kunden.―645 Besonders gefährlich ist der Versuch, Wartung/Pflege von Software mit der Gewährleistung zu ver-quicken. Typisch hierfür ist folgende Klausel: „Die Nachbesserung erfolgt auf Grund einer gesonderten Auftragserteilung des Käufers/im Rahmen eines gesonderten Wartungsvertrages.― Solche Versuche sind sämtlich unwirksam.646 Dies gilt auch für die entsprechenden Wartungsverträge, die Mängelbeseitigung zur (entgeltlichen!) Wartungs-/Pflegeleistung er-klären. Der Kunde kann das für solche Leistungen gezahlte Entgelt zurückverlangen; der Wartungsvertrag selbst ist insoweit nichtig.

Sollte im kaufmännischen Verkehr der Versuch unternommen werden, Nacherfüllungskosten auf den Käufer abzuwälzen, bleibt § 307 BGB zu prüfen. Zu bedenken sind insofern die gesetzlich vorgeschriebenen Rechte des Käufers nach §§ 437 Nr. 1, 439 BGB, wonach dieser Nacherfüllung verlangen kann. Die Nacherfüllung besteht nach Wahl des Käufers in der Be-643 Schon nach bisher geltendem Recht war für die Nachbesserung gem. § 476a BGB a.F. die Kostentragungspflicht des Verkäufers begründet.

644 BGH, NJW 1981, 867.

645 LG München EzAGBG § 11 Nr. 10c Nr. 3; ähnlich OLG München, NJW-RR 1986, 604.

646 OLG Köln, NJW-RR 1987, 1192.

161

seitigung des Mangels oder der Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 Abs. 1 BGB). §

439 Abs. 2 BGB bestimmt darüber hinaus, dass der Verkäufer die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen hat. Schwierig zu klären ist hier die Frage des Erfüllungsortes. Zur Klärung des Ausmaßes entsprechender Transportpflichten ist die Frage zu klären, wo der jeweilige Erfüllungsort ist. Das Amtsgericht Menden hat in einem Fall, in dem jemand eine Couchgarnitur in einem Möbelabholmarkt gekauft hat, die Auffassung vertreten, dass nicht der ursprüngliche Erfüllungsort, sondern der momentane Gelegenheitsort der Kaufsache relevant sei.647 Der Verkäufer habe deshalb die Pflicht zur Übergabe der Kaufsache zum Zwecke der Reparatur auf jeden Fall als Bringschuld zu leisten. Die Nacherfüllung sei am jeweiligen Gelegenheitsort der Kaufsache zu erbringen. Nur diese Auslegung entspreche der Entstehungsgeschichte sowie dem Sinn und Zweck der Vorschrift, insbesondere vor dem Hintergrund der Verbrauchsgüterkaufrechtlinie.

Diese vertragswesentlichen Pflichten des Verkäufers lassen sich nicht zu Lasten des Käufers abwälzen (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB). Insofern kann auf die ältere Literatur zur Abbedingung von § 476a BGB im Rahmen von § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG verwiesen werden.

Allerdings ist im Unterschied zur damaligen Wertung zu beachten, dass der Nacherfüllungsanspruch nunmehr gesetzlich verankert ist, während er nach altem Recht ein dispositives Recht war, das vor allem zugunsten des AGB-Verwenders nachträglich in die Geschäftsbedingungen aufgenommen worden ist. Dies ändert jedoch nichts daran, dass bereits § 439 Abs.

2 BGB davon ausgeht, dass dem Verkäufer die gesetzliche Pflicht zur Tragung von Aufwendungen für die Nacherfüllung obliegt. Man wird daher aus dieser Vorschrift auch den gesetz-geberischen Befehl entnehmen müssen, einer Abbedingung dieser Kostentragungspflicht im Verhältnis B2B durch eine entsprechende AGB-Kontrolle entgegen zu treten. Schließlich wird ein Haftungsausschluss in Bezug auf die Kosten der Nacherfüllung beschränkt durch §

444 BGB bei Verschweigen eines Mangels und bei Übernahme einer Garantie.

Diese Überlegungen gelten auch für den Verbrauchsgüterkauf. § 475 BGB schließt ausdrücklich eine vor Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer getroffene Regelung aus, die die Rechte des Verbrauchers nach § 439 BGB schmälern würde. Hierzu zählt auch jedweder Versuch, Kosten für eine Nacherfüllung in Rechnung zu stellen. Nach Mitteilung des Mangels können sich auch bei einem Verbrauchsgüterkauf die Parteien auf Rücktritt, Minde-647 Amtsgericht Menden, NJW 2004, 2171.

162

rung oder Schadensersatz einigen, insbesondere vergleichen.648

Sofern Unternehmer mit Unternehmern individualvertraglich eine Übernahme von Nacherfüllungskosten vereinbaren, kann aus § 475 BGB e contrario geschlossen werden, dass Individualverträge im Bereich B2B hinsichtlich der Kostenübernahme zulässig sind.

4. Rügepflichten

Häufig wird versucht, den Käufer dazu zu verpflichten, Mängel zu rügen. Zu beachten ist hier, dass sich aus § 377 HGB Rügepflichten für Kaufleute ergeben. Für Verbraucher gibt es solche Pflichten auf gesetzlicher Grundlage nicht. Fraglich ist, ob man diese vertraglich einführen kann.

Nach § 309 Nr. 8b ee) BGB kann der Verwender für nicht-offensichtliche Mängel eine An-zeigefrist setzen; diese darf aber nicht kürzer sein als die gesetzliche Gewährleistungsfrist.

Diese Regelung entspricht den bisherigen Vorgaben in § 11 Nr. 10e AGBG. Unwirksam sind daher Klauseln wie:



„Mängel müssen unverzüglich nach Feststellung schriftlich geltend gemacht werden.―649



„Versteckte Mängel sind unverzüglich nach Sichtbarwerden schriftlich zu rügen―.650



„Alle Mängel sind binnen drei Monaten anzuzeigen.―



„Mängel müssen unverzüglich bei Ablieferung gerügt werden. Ansonsten ist jegliche Gewährleistung und Haftung für solche Mängel ausgeschlossen.―651

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen darf allerdings eine Pflicht eingeführt werden, offensichtliche Mängel binnen einer angemessenen Frist zu rügen. Dabei muss der Begriff „offensichtlicher Mangel― verwendet werden; daher sind folgende Formulierungen unwirksam:



„Sichtbare Mängel sind unverzüglich zu rügen.―652



„Erkennbare Mängel sind schriftlich binnen vierzehn Tagen geltend zu machen.―653

648 Palandt/Putzo, § 439 Rz. 3.

649 OLG Stuttgart, BB 1979, 1468.

650 BGH, NJW 1985, 855.

651 BGH, NJW-RR 1986, 52; ähnlich OLG Hamm, NJW-RR 1987, 311.

652 OLG Stuttgart, BB 1979, 908; BGH, NJW 1985, 855; LG Köln, NJW 1986, 67.

653 LG München I, EzAGBG § 11 Nr. 10e Nr. 9.

163

Hinsichtlich des Zeitraumes für die Rüge sind vier Wochen ab Übergabe ausreichend. Anderweitige Vereinbarungen, die einen kürzeren Zeitraum vorsehen oder den Beginn der Frist nicht genau definieren, sind jedenfalls im nichtkaufmännischen Bereich nichtig, so etwa:



„Offensichtliche Mängel sind unverzüglich schriftlich zu rügen.―654



„Offensichtliche Mängel sind binnen vier Wochen schriftlich zu rügen.―

Zu beachten ist, dass allenfalls eine schriftliche Erklärung der Rüge verlangt werden kann.

Die Einführung einer Pflicht, Rügen mittels Einschreibens oder besonderer Formulare zu erklären, ist bei Nichtkaufleuten gem. § 309 Nr. 13 BGB unwirksam.655 Zulässig ist demgegenüber eine Klausel des Wortlauts: „Offensichtliche Mängel sind binnen vier Wochen ab Übergabe der Ware schriftlich zu rügen.―

Wichtig ist, dass der Begriff des Mangels im neuen BGB deutlich erweitert worden ist. Zum Mangel zählen auch die Fälle der Falsch- und Zuweniglieferung (§ 434 Abs. 3 BGB). Diese beiden neuen Konstellationen sind nunmehr auch Gegenstand einer denkbaren Regelung zur Rügepflicht und sollten auch in den AGB als solche ausdrücklich genannt werden.

Zwischen Unternehmern ist zu bedenken, dass im Rahmen von § 310 BGB die Rügepflichten zwischen Kaufleuten eine zentrale Rolle spielen. § 377 HGB verpflichtet die Kaufleute für Mängel und Falschlieferungen zu einer unverzüglichen Prüfung und Rüge. Kommen sie diesen Pflichten nicht nach, sind sie mit der Geltendmachung von Ansprüchen aus diesen Mängeln ausgeschlossen. Dabei stellt das HGB auf die Erkennbarkeit der Mängel ab und unterscheidet sich insofern von der Grundkonzeption des BGB, das auf die Offensichtlichkeit abstellt. Es lässt sich daher aus § 309 Nr. 8b ee) BGB nicht der Rückschluss ziehen, dass auch bei offensichtlichen Mängeln im unternehmerischen Bereich eine Beschränkung der Gewährleistung ausgeschlossen ist. Im Bereich B2B ist die Wertung des § 309 Nr. 8b ee) BGB somit nicht maßgeblich. Der Prüfungsmaßstab ergibt sich allein aus § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m.

§ 377 HGB.

Im Übrigen kommt eine Anwendung der Grundzüge zur Inhaltskontrolle nicht in Betracht, sofern lediglich die Rügepflichten aus dem HGB in die AGBG integriert werden (§ 305b BGB). Ausgeschlossen sind allerdings erhebliche Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild 654 LG Köln, NJW 1986, 69.

655 OLG München, NJW-RR 1987, 661, 664.

164

des HGB, insbesondere von der Länge der Prüfungspflichten. Unzulässig ist es ferner, das Rügerecht an anderen Umständen fest zu machen, etwa an einer Bearbeitung oder Umgestaltung der Ware.656

Beim Verbrauchsgüterkauf kommt eine Einführung von Rügepflichten nicht in Betracht.

§ 437 BGB sieht Rechte des Käufers ohne Rücksicht auf die Einhaltung von Rügepflichten vor. § 475 Abs. 1 BGB verbietet die Abweichung von diesem gesetzlichen Modell zu Lasten des Verbrauchers. Diese harte Regelung wird durch § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB ein wenig ab-gemildert. Hiernach kann der Käufer bei grob fahrlässiger Unkenntnis eines Mangels Ge-währleistungsrechte nicht geltend machen (es sei denn, es liegt ein Fall der Arglist oder einer Garantie vor). Insofern unterliegt der Käufer schon kraft Gesetzes bestimmten Prüfungspflichten, sofern ihm schon beim Vertragsschluss Mängel offensichtlicher Art bekannt sein müssten. Wenn Produkte Fehler aufweisen, steht dem Verbraucher unter anderem ein Um-tauschrecht zu. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), wonach die Wa-re innerhalb einer Woche nach Empfang zurück gesandt werden muss, ist nach einer Entscheidung des Kammergerichts nichtig.657 Damit gaben die Richter einem Online-Shopbetreiber Recht, der von einem Mitbewerber die Nichtverwendung derartiger AGB ver-langte. Aber auch andere Bedingungen, wie beispielsweise der Ausschluss des zweiwöchigen Widerrufsrechts, seien unzulässig. Mit der Verkürzung der Mängelrüge hat sich auch das LG

Hamburg beschäftigt und einem großen Internetversandhaus die Klausel „Bitte reklamieren Sie Materialfehler sofort gegenüber uns oder dem Mitarbeiter, der die Artikel anliefert― verboten.658 Im gleichen Urteil untersagten die Hanseaten gleichfalls eine AGB-Klausel zur Ersatzlieferung, wonach der Kunde bei nicht mehr lieferbarer Ware auf einen „qualitativ und preislich gleichwertigen Artikel― verwiesen wurde. Nach einem weiteren Richterspruch des LG Waldshut-Tiengen659 können Online-Händler das Rückgaberecht mangelhafter Ware auch nicht dadurch ausschließen, dass sie in ihren AGB die Rückgabe ausschließlich in der Originalverpackung verlangen.

Neben der Verkürzung der Mängelrüge haben einige Händler in der Vergangenheit mittels Allgemeiner Geschäftsbedingungen darüber hinaus versucht, das für so genannte Fernab-656 BGH, NJW 1985, 3016.

657 KG Berlin, CR 2005, 255 = MMR 2005, 466 = MDR 2005, 677.

658 LG Hamburg, MMR 2004, 190 = CR 2004, 136 = VuR 2004, 27.

659 LG Waldshut, WRP 2003, 1148 = http://www.jurpc.de/rechtspr/20030255.htm.

165

satzverträge geltende Widerrufsrecht auszuschließen. Demnach kann der Kunde gemäß §

312d Abs.1 BGB Waren ohne Wenn und Aber sowie ohne Angaben von Gründen zwei Wochen lang zurückgeben, wenn er diese über einen Onlineshop geordert hat. Nach einem Urteil des LG Memmingen gilt dies auch für telefonische Bestellungen.660 In der gleichen Entscheidung hat das Gericht ebenfalls festgelegt, dass das Widerrufsrecht nicht mittels AGB ausgeschlossen werden kann. Begründung: Ein derartiger genereller Ausschluss verstoße gegen die guten Sitten im Wettbewerb. Das Widerrufsrecht gilt aber nicht uneingeschränkt. Sobald et-wa die Versiegelungen von CDs, DVDs oder CD-ROMs entfernt wurden, ist die Rückgabe ausgeschlossen. Gleiches gilt für Waren, die speziell nach den Wünschen des Bestellers angefertigt wurden. Für den Internetversand von zusammengesetzten PCs, die nach Vorgaben des Kunden konfiguriert wurden, hat der BGH ein richtungweisendes Urteil statuiert: Soweit die einzelnen Komponenten wie ISDN-Karte oder zusätzliche Akkus leicht wieder voneinander getrennt werden können, bleibt das zweiwöchige Widerrufsrecht trotz Anweisung des Verbrauchers bestehen.661

Individualvertraglich bestehen gegen die Einführung von Rügepflichten keine Bedenken, soweit diese nicht auf einen faktischen Gewährleistungsausschluss e ipso hinauslaufen (z.B.

„Der Käufer bestätigt bei Vertragsschluss die Mängelfreiheit der Ware―).

5. Haftung

Es fragt sich als nächstes, ob neben der Gewährleistung Beschränkungen der Haftung eingeführt werden können.

Zunächst ist zu berücksichtigen, welche Wertungen § 309 BGB für den Bereich der B2C-Transaktionen abseits des Verbrauchsgüterkaufs vorsieht.

a) Trennung Gewährleistung – Haftung

Problematisch erscheint schon der Versuch, Gewährleistung und Haftung in unterschiedlichen Klauseln zu regeln. Früher sah man Gewährleistung und Haftung als unterschiedliche Regelungskomplexe an. Dementsprechend gingen die Unternehmen dahin, jeweils getrennte 660 LG Memmingen, K&R 2004, 359 = ITRB 2004, 198 = http://www.jurpc.de/rechtspr/20040116.htm.

661 BGH, NJW 2003, 1665 = CR 2003, 480 = MMR 2003, 463.

166

Klauseln für die Gewährleistung und die Haftung vorzusehen, um damit gerade dem Risiko einer Gesamtnichtigkeit einer einheitlichen Verantwortlichkeitsregel vorzubeugen. Eine solche Trennung wird heute kaum möglich sein. § 437 BGB geht vom Grundgedanken aus, dass Haftung und Gewährleistung nebeneinander bestehende Rechte sind und sich wechselseitig ergänzen. Würde daher ein Unternehmen die Klausel in seine Geschäftsbedingungen aufnehmen „es besteht eine Gewährleistung für den gesetzlichen Zeitraum―, könnte der Verdacht aufkommen, dass über die Gewährleistung hinaus eine Haftung nicht in Betracht kommt.

Dies wiederum wäre ein Verstoß gegen § 307 BGB bzw. § 475 Abs. 1 BGB.

Verboten sind Beschränkungen der Haftung für



arglistiges Verhalten (§ 444 BGB)



das Bestehen von Garantien (§ 444 BGB)



die Haftung für Schäden aus der Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit (§ 309

Nr. 7a BGB)



die Haftung für grobes Verschulden ( § 309 Nr. 7b BGB)



Ansprüche aus Produkthaftungsgesetz (§ 14 ProdHaftG)



die Verletzung kardinaler Nebenpflichten (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB).

b) Garantie

Zu beachten ist, dass das Element der Garantie den alten Gedanken der Zusicherung ersetzt hat. Konsequenterweise ist daher das Klauselverbot des § 11 Nr. 11 AGBG (Haftung für zugesicherte Eigenschaften) weggefallen. Im Ergebnis ändert sich insoweit jedoch nichts, sofern der Unternehmer eine Garantie für bestimmte Eigenschaften der Sache bzw. des Werkes übernimmt und die sich daraus ergebende Haftung wegen des Vorrangs der Individualvereinbarung nicht ausschließen kann.662 Im Übrigen sieht der BGH auch bei B2B-Verträgen ein Transparenzproblemen darin, ohne nähere Erläuterung den Begriff der Kardinalpflichten in den AGB zu verwenden.663 Der BGH hatte den Vertrag zwischen einem Kfz-Hersteller und einem Vertragshändler zu prüfen. Wie in vielen Vertragshändlerverträgen war in diesem Vertrag auch die Haftung bei sog. „Kardinalpflichten― geregelt. Der BGH hielt diesen Begriff für intransparent. Von einem durchschnittlichen Vertragshändler als juristischem Laien kön-662 Vgl. § 305b BGB.

663 BGH, NJW-RR 2005, 1496 = MDR 2006, 14 = ZIP 2005, 1785 = WM 2005, 2002.

167

ne nicht erwartet werden, dass er den Inhalt der BGH-Rechtsprechung zu den so genannten

„Kardinalpflichten― kenne. Ihm erschließe sich deshalb ohne nähere Erläuterung auch bei aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrags nicht, was mit „Kardinalpflichten― gemeint ist. Möglich, aber auch ausreichend sei eine abstrakte Erläuterung des Begriffs der Kardinalpflicht, wie sie von der Rechtsprechung definiert wird, ohne dass die für den Typus des Vertragshändlervertrags wesentlichen Vertragspflichten, bei deren Verletzung der Vertragszweck gefährdet ist, abschließend aufgezählt werden müssten. Der BGh schlägt selbst eine Formulierung vor: „soweit es sich nicht um eine die Verletzung einer Pflicht handelt, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Kunde regelmäßig vertrauen darf.― Noch ungeklärt ist, ob durch die Verwendung dieser neuen Formel eine Haftungsbegrenzungsklausel „gerettet― werden kann.

Eine selbstständige Garantieverpflichtung im Sinne des § 443 kann auch allein durch eine Darstellung der Garantie in der Werbung für ein Produkt entstehen. Hierfür bedarf es nicht eines wirksamen Abschlusses für einen Garantievertrag.Eine solche sich aus der Werbung ergebenden Garantieverpflichtung kann durch nachfolgende, nicht ausgehandelte Garantier-verträge nicht einschränkend beeinträchtigt werden.664

c) Klauselverbote in § 309 BGB

Während die Ausschlussverbote in Bezug auf durch Mängel begründete Pflichtverletzungen (§ 309 Nr. 8b BGB) bereits weitgehend oben diskutiert wurden, sind nunmehr die Haftungsausschlüsse für sonstige Pflichtverletzungen in Betracht zu ziehen. Es handelt sich im Einzelnen um den klauselmäßigen Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit (§ 309 Nr.7a BGB), bei grobem Verschulden (§ 309 Nr. 7b BGB) sowie bei sonstigen Pflichtverletzungen hinsichtlich des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen (§ 309 Nr. 8a BGB).

aa) § 309 Nr. 7a BGB

664 OLG Frankfurt, BB 2009, 2225

168

Mit Einfügung dieser Vorschrift ist das Verbot des früheren § 11 Nr. 7 AGBG erweitert worden. Eine Klausel ist gem. § 309 Nr. 7a BGB unwirksam, wenn sie den Ausschluss oder die Beschränkung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Körpers oder der Gesundheit vorsieht, sofern diese auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung seines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen beruhen. Das Verbot des § 309 Nr. 7a BGB entspricht der Nr. 1a des Anhangs zur RL 93/13/EWG (Missbräuchliche-Klauseln-Richtlinie). Es wurde bereits nach altem Recht aus § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG hergeleitet665 und zudem über § 14 ProdHaftG abgesichert. Da gem. § 276 Abs. 3 BGB die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner (Verwender) im Voraus nicht erlassen werden kann, war die Berücksichtigung einer vorsätzlichen Pflichtverletzung des Verwenders in § 309 Nr. 7a BGB entbehrlich. Es stellt sich allerdings die Frage, ob das Freizeichnungsverbot auch auf die verschuldensunabhängige Gefährdungs-haftung Anwendung findet.666 Hiergegen spricht zunächst der Gesetzeswortlaut, der die Pflichtverletzung an den Verschuldensmaßstab des § 276 BGB bindet. Auch eine analoge Anwendung drängt sich nicht auf, vielmehr stellen die Materialien an mehreren Stellen auf die Maßgeblichkeit des Verschuldens ab.667 Einzig aus dem Wortlaut der Nr. 1a des Anhangs zur RL 93/13/EWG ließe sich ein Auslegungsargument für die Einbeziehung einer verschuldensunabhängigen Haftung gewinnen. Hiernach wird nämlich nicht auf ein Verschulden des Verwenders bei dessen schädigender Handlung abgestellt. Der Grund für die Nichterwähnung ist jedoch vordringlich darin zu sehen, dass der Begriff des Verschuldens in den europä-

ischen Rechtsordnungen unterschiedlich ausgeprägt ist,668 und eine Festschreibung von daher dem Ziel der Harmonisierung zuwidergelaufen wäre. Somit ergibt sich, dass § 309 Nr. 7a BGB einem Ausschluss bzw. einer Beschränkung der Haftung für Schäden, die auf einer verschuldensunabhängigen Pflichtverletzung beruhen, nicht entgegensteht.

bb) § 309 Nr. 7b BGB

665 Vgl. OLG Stuttgart, NJW 1979, 1355: Freizeichnung für einfache Fahrlässigkeit in Krankenhausaufnahme-bedingungen; ferner v. Westphalen, NJW 1990, 91; etwas anderes wurde jedoch dann vertreten, wenn auf Seiten des Verwendungsgegners eine Risikoübernahme zu bejahen war, beispielsweise im Rahmen einer motorsportli-chen Veranstaltung, vgl. OLG Koblenz, VersR 1993, 1164; OLG Hamm, NZV 1998, 283.

666 So Palandt/Heinrichs, § 309 Rz. 40.

667 Vgl. BR-Drucks. 338/01, 358.

668 Vgl. EuGH, NJW 1996, 1267 = MDR 1996, 342 = ZIP 1996, 561.

169

Während durch § 309 Nr. 7a BGB klargestellt wird, dass die Haftung für Körperschäden auch bei leichter Fahrlässigkeit nicht eingeschränkt werden kann, ist eine Freizeichnung im Anwendungsbereich des § 309 Nr. 7b BGB nur bei grobem Verschulden unwirksam. Der Begriff der Pflichtverletzung erfasst dabei auch die Bereiche der Schlechtleistung im Kaufrecht.

Früher wurden indessen von § 11 Nr. 7 AGBG alle Arten schuldhafter Leistungsstörungen, aus denen Schadensersatzansprüche erwachsen, erfasst, also insbesondere die positive Vertragsverletzung, culpa in contrahendo, Verzug und Unmöglichkeit, aber auch auf Verschulden beruhende Schadensersatzansprüche aus Gewährleistung, insbesondere aus den bisherigen §§ 635, 538 Abs. 1 BGB sowie aus § 13 Nr. 7 VOB/B.669 Die Einbeziehung von Schadensersatzansprüchen aus Mängeln beim Kauf ist daher folgerichtig und nach der Neukon-zeption des Kaufrechts zwingend.

Indem § 309 Nr. 7 BGB lediglich auf den Tatbestand der Pflichtverletzung Bezug nimmt, ist eine Haftungsbegrenzung für Schäden aus unerlaubter Handlung nicht ausdrücklich ausgeschlossen. Ansprüche aus §§ 823 ff. BGB werden im Bereich vorformulierter Verträge regelmäßig mit vertraglichen Ansprüchen aus Pflichtverletzung konkurrieren. Da die Haftung aus unerlaubter Handlung hinsichtlich derselben Pflichtverletzung nicht hinter der vertraglichen zurückbleiben kann, ergibt sich aus zumindest analoger Anwendung670 des § 309 Nr. 7

BGB, dass auch die Haftung für grob schuldhaft begangene unerlaubte Handlungen, sofern sie insoweit ausgeschlossen sein soll,671 in AGB nicht wirksam ausgeschlossen werden kann.672 Die konkurrierende Haftung aus §§ 823 ff. BGB wird allerdings wegen ihres schwach ausgeprägten Vermögensschutzes vor allem im Anwendungsbereich des § 309 Nr.

7b BGB zumeist leer laufen.

Unwirksam sind folgende Vertragsbestimmungen:673



„Jede Haftung für Mängel wird ausgeschlossen.―



„Für fahrlässiges Verhalten des Verkäufers wird nicht gehaftet.―674



„Wir haften nicht für Mangelfolgeschäden, Datenverlust und entgangenen Gewinn―.675

669 Palandt/Heinrichs, § 11 AGBG Rz. 35.

670 So auch Palandt/Heinrichs, § 309 Rz. 41.

671 Dazu BGH, ZIP 1985, 687, wobei hier zudem die Problematik begegnete, dass eine unzulässige salvatorische Klausel („soweit zwingend gehaftet wird―) in den AGB vorhanden war.

672 BGHZ 100, 157, 184 „zumindest entsprechend anzuwenden―; NJW 1995, 1489.

673 Bei der Klauselabfassung ist stets zu beachten, dass umfassende Freizeichnungsklauseln, die auch die Haftung für grobes Verschulden und Körperschäden ausschließen, wegen des Verbots geltungserhaltender Reduktion im Ganzen unwirksam sind, vgl. BGH, NJW 1999, 1031.

674 OLG Köln, DAR 1982, 403.

170



„Wir haften für Schäden (...) bis zur Höhe von ... €.―676



„Wir schließen jegliche Haftung, soweit gesetzlich zulässig, aus.―677



„Wir schließen unsere Haftung für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen aus.―678



„Wir haften für grob fahrlässig verursachte Schäden nur dann, wenn diese unverzüglich gemeldet werden.―679



„Wir haften deshalb nicht für Schäden, die nicht im Liefergegenstand unmittelbar entstanden sind; insbesondere haften wir nicht für entgangenen Gewinn oder sonstige Vermögensschäden des Käufers. Vorstehende Haftungsbefreiung gilt nicht, sofern der Schaden auf Vorsatz, grober Fahrlässigkeit oder Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft, Verletzung vertragswesentlicher Pflichten, Leistungsverzug, Unmöglichkeit, sowie Ansprü-

che nach §§ 1, 4 des Produkthaftungsgesetzes beruht. Für die Wiederherstellung von Daten haften wir nicht, es sei denn, dass wir den Verlust vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht haben und der Käufer sichergestellt hat, dass eine Datensicherung erfolgt ist, so dass die Daten mit vertretbarem Aufwand rekonstruiert werden können.―680

Zulässig bleibt nur eine Klausel wie folgt:

„Wir schließen unsere Haftung für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen aus, sofern nicht Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit oder Garantien betroffen oder Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz berührt sind. Unberührt bleibt ferner die Haftung für die Verletzung von Pflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Kunde regelmäßig vertrauen darf. Gleiches gilt für Pflichtverletzungen unserer Erfüllungsgehilfen.―

Fraglich ist allerdings, ob es wirklich noch Sinn macht, eine solche Klausel in ein Vertragswerk aufzunehmen. Denn schließlich muss der Lieferant für alle wichtigen Pflichtverletzun-675 LG Bayreuth, DB 1982, 1400; Erman/Hefermehl, § 11 Rz. 6.

676 Diese Klausel war nach § 11 Nr. 11 AGBG für den Bereich der zugesicherten Eigenschaften als unwirksam angesehen worden. Sie wurde für Ansprüche wegen c.i.c. oder pVV nur zugelassen, wenn alle vertragstypischen und vorhersehbaren Schäden abgedeckt waren BGH, ZIP 1984, 971; BGH, BB 1980, 1011; Erman/Hefermehl, §

11 Nr. 7 AGBG, Rz. 15. Wann dies in concreto der Fall war, ließ sich jedoch kaum feststellen; demnach war und ist die Klausel auf jeden Fall zu gefährlich. Unzulässig ist ferner die Haftungsbeschränkung eines Fotola-bors bei Beschädigung zu entwickelnder Filme auf den bloßen Materialwert, vgl. BGH, WM 1983, 916.

677 Ein solcher Rettungsanker ist nicht erlaubt; er gilt als unzulässige salvatorische Klausel. Siehe BGH, NJW

1987, 1815; BGH, NJW 1985, 623, 627; OLG Stuttgart, NJW 1981, 1105.

678 BGHZ 49, 363.

679 BGH, NJW 1999, 1031. Über das Setzen solcher kurzen Ausschlussfristen hinaus ist auch in der Abkürzung der Verjährungsfrist eine unzulässige Haftungserleichterung zu sehen, vgl. BGH, VersR 1983, 339.

680 http://www.wave-computer.de/includes/TermsConditionsPrint.html.

171

gen und Leistungsstörungen aufkommen und kann die Haftung insoweit auch nicht ausschließen.

cc) § 309 Nr. 8a BGB

In Konsequenz aus dem allgemeinen Grundtatbestand der Pflichtverletzung fasst

§ 309 Nr. 8a BGB die Klauselverbote des alten § 11 Nr. 8 AGBG (Verzug und Unmöglichkeit) und § 11 Nr. 9 AGBG (Teilverzug, Teilunmöglichkeit) unter der begrifflich zu engen681

Überschrift „Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung― zusammen. Nach der Bestimmung darf das auf einer Pflichtverletzung des Verwenders beruhende Rücktrittsrecht des anderen Vertragsteils weder ausgeschlossen noch eingeschränkt werden. Dies gilt jedoch nicht für die Fälle, in denen die Pflichtverletzung in einem Mangel der Kaufsache oder des Werks besteht. Insoweit tritt § 309 Nr. 8a BGB hinter § 309 Nr. 8b bb BGB (Beschränkung auf Nacherfüllung bei Mängeln) zurück. Geschützt wird vielmehr das Rücktrittsrecht aus §

323 BGB, auf das auch eingeschränkt gem. § 326 Abs. 5 BGB verwiesen wird, sowie aus §

324 BGB wegen Verletzung einer sonstigen Pflicht (§ 241 Abs. 2 BGB).

Zu beachten ist, dass § 309 Nr. 8a BGB nur insoweit greift, als der Verwender die das Rücktrittsrecht begründende Pflichtverletzung auch zu vertreten hat. Demnach wendet sich der Ausschluss des Rücktrittsrechts für eine nicht vom Verwender zu vertretene Pflichtverletzung nicht gegen § 309 Nr. 8a BGB.682 Im Mittelpunkt stehen hier die §§ 323, 324 BGB, aber auch beispielsweise § 376 Abs. 1 HGB, wonach dem Gläubiger das Rücktrittsrecht unabhängig vom Verschulden des anderen Teils eingeräumt wird. Eine unwirksame Beschränkung des Rücktrittsrechts liegt dagegen vor, wenn der Verwender dem Kunden vorschreibt, dass er das

– nach § 323 Abs. 1 BGB nicht fristgebundene – Rücktrittsrecht innerhalb einer bestimmten Frist geltend machen müsse.683 Gegen § 309 Nr. 8a BGB verstößt demnach die Klausel: „Zur Wahrung seines Rücktrittsrechts ist der Kunde verpflichtet, dieses unverzüglich nach Ablauf der Nachfrist, spätestens innerhalb einer Woche nach Ablauf dieser Frist, auszuüben―.

681 Zutreffend Palandt/Heinrichs, § 309 Rz. 51, wonach es nicht nur um Haftungsausschlüsse, sondern allgemein um Beschränkungen der Rechte geht, die dem Kunden bei Pflichtverletzungen des Verwenders zustehen.

682 Zu prüfen bleibt dann allerdings, ob nicht § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB hier Grenzen setzt. Jedenfalls das aus

§ 323 BGB folgende Rücktrittsrecht wird man als ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot einstufen müssen.

683 Vgl. BGH, NJW-RR 1989, 62 = ZIP 1989, 311 = MDR 1989, 629.

172

Die Inhaltskontrolle nach § 307 BGB kommt insbesondere für den Bereich B2B, aber auch in den Fällen zum Tragen, die von den speziellen Wertungen des § 309 BGB tatbestandlich nicht mehr erfasst sind (hier insbesondere die Problematik der Haftung für einfache Fahrlässigkeit).

Die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 BGB gewinnen gem. §§ 307, 310 Abs. 1 BGB grundsätzlich auch im Verkehr zwischen Unternehmern an Bedeutung.684 Soweit es um die schuldhafte Verletzung von Gesundheit oder Leben des Vertragspartners geht, ergibt sich dies ohne weiteres, da die Neufassung des § 309 Nr. 7a BGB lediglich die bereits im Rahmen von § 9

AGBG entwickelten Grundsätze im Speziellen aufgreift. Auch im unternehmerischen Verkehr scheitert somit wegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine gegen den Verbotstatbestand des §

309 Nr. 7a BGB gerichtete Freizeichnungs- oder Begrenzungsklausel.685 In gleicher Weise ist auch ein Verstoß gegen die Wertung des § 309 Nr. 7b BGB im Rahmen von § 307 Abs. 2 Nr.

1 BGB zu berücksichtigen. Hier kann auf die gefestigte Rechtsprechung des BGH zu §§ 9, 11

Nr. 7 AGBG rekurriert werden, wonach der Verwender für eigenes grobes Verschulden und dasjenige seiner leitenden Angestellten686 sowie für schwerwiegendes Organisationsver-schulden687 voll einzustehen hat. Der BGH hat allerdings bislang offen gelassen, ob sich der Unternehmer im Verhältnis B2B für grobes Verschulden einfacher Erfüllungsgehilfen allgemein freizeichnen kann.688 Dies ist jedenfalls abzulehnen, sofern wesentliche Vertragspflichten verletzt werden.689 Doch auch im Übrigen widerspricht es dem natürlichen Rechtsemp-finden, die Haftung für grobes Verschulden eines einfachen Erfüllungsgehilfen allein mit Rücksicht auf die Nachrangigkeit von Vertragspflichten für abdingbar zu halten. Überdies bereitet eine Abgrenzung der Vertragspflichten nach ihrer Qualität erfahrungsgemäß Schwierigkeiten, zumal auch die Schuldrechtsmodernisierung mit der Konzentration auf den allgemeinen Tatbestand der Pflichtverletzung tendenziell die Maßgeblichkeit bestimmter Vertragstypen und damit verbundener Kernpflichten in den Hintergrund treten ließ.

684 Vgl. zur alten Rechtslage OLG Frankfurt, NJW 1983, 1681; OLG München, BB 1993, 1753; OLG Köln, BB

1993, 2044; OLG Hamm, NJW-RR 1996, 969, OLG Hamm, MDR 1996, 256.

685 Siehe v. Westphalen, NJW 2002, 12, 21.

686 BGH, NJW 1978, 1918; BGH, NJW-RR 1989, 953 (Werftwerkvertrag II).

687 BGH, NJW 1974, 900.

688 BGHZ 93, 48; 95, 182.

689 Die hiervon abweichende Auffassung des BGH im sog. Werftwerkvertrag I-Fall ( BGH, NJW 1988, 1785) behandelt einen Ausnahmefall, der sich nicht verallgemeinern lässt. Wie hier auch v. Westphalen, FS für Trink-ner 1995, S. 451; ferner Lutz, AGB-Kontrolle im Handelsverkehr, S. 139.

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Weitaus gewichtiger als die vorgenannte Problematik ist in der Praxis die Frage der zulässigen Freizeichnung von einfacher Fahrlässigkeit des Verwenders und seiner Erfüllungsgehilfen. Damit ist nicht nur der Bereich B2B, sondern auch das Verhältnis B2C angesprochen, da durch die Spezialregelungen der §§ 309 Nr. 7b, 276 Abs. 3 BGB nur grob schuldhaftes Verhalten (Vorsatz/ grobe Fahrlässigkeit) abgedeckt wird. Allerdings ist bei dieser Fragestellung zu differenzieren zwischen dem Haftungsausschluss in Anknüpfung an einen bestimmten Verschuldensmaßstab einerseits und der Möglichkeit andererseits, den Umfang und Inhalt der Vertragspflichten durch AGB zu beschränken.690 In beiden Fällen ist eine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB angezeigt, letzterenfalls die jeweilige Klausel an dem Aushöh-lungsverbot des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB zu messen.691

Eine Freizeichnung von der nach § 280 Abs. 1 BGB bestehenden Haftung für einfache Fahrlässigkeit ist jedenfalls dann unwirksam, wenn der Verwender wesentliche Rechte oder Pflichten (sog. Kardinalpflichten), die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gefährdet wird.692 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs693 darf eine formularmäßige Freizeichnung von der Haftung für einfache Fahrlässigkeit nicht zur Aushöhlung von vertragswesentlichen Rechtspositionen des Vertragspartners führen, etwa weil sie ihm solche Rechte wegnimmt oder einschränkt, die ihm der Vertrag nach seinem Inhalt und Zweck gerade zu gewähren hat (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG). Ferner darf die Haftungsbeschränkung nicht dazu führen, dass der Klauselverwender von Verpflichtungen befreit wird, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrags überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Vertragspartner regelmäßig vertraut und vertrauen darf.

Eine solche Gefährdung und damit Unwirksamkeit ist auch dann anzunehmen, wenn die Haftung des Verwenders für leicht fahrlässige Verstöße von Erfüllungsgehilfen gegen wesent-690 Diese grundlegende Differenzierung wird vor allem im Zusammenhang mit den sog. Kardinalpflichten vielfach nicht hinreichend berücksichtigt.

691 Zur gestiegenen Bedeutung des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB gegenüber dem früheren § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG

siehe v. Westphalen, NJW 2002, 12, 18 f.

692 BGHZ 89, 363 = NJW 1984, 1350 sog. „Kaltlager-Fall― und BGH, NJW 1999, 1031.

693 BGHZ 149, 89, 95 f.; 145, 203, 244; BGH, WM 1993, 24 = NJW 1993, 335, unter II 2 a).

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liche Pflichten ausgeschlossen wird.694 Zu den Kardinalpflichten sind insbesondere solche Pflichten zu zählen, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung der Verträge überhaupt erst ermöglicht. 695 Hierzu wird man auch die rechtzeitige Erfüllung des Vertrages rechnen müssen. Dies ist nach neuer Rechtslage vor allem deshalb von Interesse, da der bisherige

§ 11 Nr. 8b AGBG, auf den die überwiegende Ansicht696 die Unwirksamkeit des formularmäßigen Ausschlusses der Haftung für Verzugsschäden nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. stützte, im Rahmen der Schuldrechtsmodernisierung keine Berücksichtigung gefunden hat. Auch insoweit gibt § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB verstärkt den Maßstab vor.697 Die Kardinalpflichten dürfen allerdings nicht ohne weiteres mit den Hauptpflichten eines Vertrages – in Abgrenzung zu den Schutz- oder Nebenpflichten – gleichgesetzt werden.698 Von daher kann es auch nicht verfangen, den Anspruch aus § 282 BGB auf Schadensersatz statt der Leistung wegen Verletzung einer Pflicht nach § 241 Abs. 2 BGB im Falle einfacher Fahrlässigkeit für allgemein abdingbar zu halten, zumal dieser Anspruch auch die Unzumutbarkeit der Leistung für den Gläubiger voraussetzt und eine Freizeichnung die Erreichung des Vertragszwecks jedenfalls gefährden würde. Für die vorgenannten Grundsätze zur Haftung für einfache Fahrlässigkeit ist dem Grunde nach eine Unterscheidung zwischen den Vertragsbeziehungen B2B und B2C nicht angezeigt. Die Kardinalstellung von Rechten und Pflichten hängt im Ergebnis nicht davon ab, ob der Kunde Verbraucher oder Unternehmer ist.

Zu beachten ist ferner, dass der BGH neuerdings auch bei B2B-Verträgen ein Transparenzproblem in dem Begriff der Kardinalpflichten sieht.699 Von einem durchschnittlichen Händler als juristischem Laien könne nicht erwartet werden, dass er den Inhalt der BGH-Rechtsprechung zu den so genannten „Kardinalpflichten― kenne. Ihm erschließe sich deshalb ohne nähere Erläuterung auch bei aufmerksamer und sorgfältiger Lektüre des Vertrags nicht, was mit „Kardinalpflichten― gemeint ist. Möglich, aber auch ausreichend sei eine abstrakte Erläuterung des Begriffs der Kardinalpflicht, wie sie von der Rechtsprechung definiert wird, 694 BGH, NJW 1985, 623, 627, 914, 916 „Tankschecksystem-Fall.

695 BGH, NJW 1985, 3016 „Textilveredelungsfall―.

696 BGHZ 86, 284, 293; OLG Stuttgart, BB 1979, 1468; Palandt/ Heinrichs, § 11 AGBG Rz. 42.

697 Ebenso gut kann hier auch § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB herangezogen werden, da die in §§ 280 Abs. 2, 286 BGB

niedergelegte Haftungsfolge für Verzug zu den wesentlichen Grundgedanken des BGB zu zählen ist.

698 Anschaulich insoweit BGH, NJW 1990, 761 ff.: ein Haftungsausschluss für leicht fahrlässige Nebenpflicht-verletzungen in Krankenhausbedingungen verstieß nur insoweit gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG, als es um Schä-

den im Zusammenhang mit der medizinisch indizierten Desinfektion ging, nicht jedoch in Bezug auf die Verletzung von Obhutspflichten über die von den Patienten ins Krankenhaus eingebrachten Sachen.

699 BGH, NJW-RR 2005, 1496 = NJW 2006, 46 = WM 2005, 2002; BHG, CR 2006, 228.

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ohne dass die für den Typus des Vertragshändlervertrags wesentlichen Vertragspflichten, bei deren Verletzung der Vertragszweck gefährdet ist, abschließend aufgezählt werden müssten.

Weiterhin ist die Möglichkeit von Haftungsbegrenzungen zu diskutieren. Diese beschränken lediglich den Umfang der Haftung und lassen die Entstehung des Anspruchs dem Grunde nach unberührt. Hat die leicht fahrlässig verursachte Vertragsverletzung zu einem Vermö-

gensschaden geführt, der nicht auf einer Verletzung von Leib und Leben beruht,700 so kann regelmäßig eine dem Vertragstyp angemessene Haftungsbegrenzung in den AGB wirksam festgelegt werden. Auch hierbei ist jedoch der Maßstab des § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB strikt zu beachten, wonach die Erreichung des Vertragszwecks nicht gefährdet sein darf. Auch für das neue BGB gilt die frühere Rechtsprechung zur Begrenzung der Haftung auf eine bestimmte Höchstsumme. Summenmäßige Haftungsbegrenzungen sind danach zulässig, soweit sie in einem angemessenen Verhältnis zum vertragstypischen Schadensrisiko stehen701 und der typischerweise vorhersehbare Schaden abgedeckt ist.702 Als wirksam wurde schon früher eine Haftungsbegrenzung auf nicht vorhersehbare Schäden erachtet.703 Nach Auffassung des BGH

ist ein Haftungsausschluss für entfernter liegende Schäden möglich.704 Fraglich ist hier, ob diese Regelung auch weiterhin Bestand haben kann. Hierbei ist der Rückgriff auf das internationale Kaufrecht wichtig (s. Art. 74 UN-Kaufrecht705). Danach ist die Haftung auf vorhersehbare Schäden begrenzbar. Dieser Gedanke sollte auch auf das neue BGB zur Anwendung kommen, so dass entsprechende Klauseln zulässig sind. Allein das Kriterium der Branchen-

üblichkeit von Freizeichnungen kann hingegen eine wirksame Abbedingung der Haftung im Bereich leichter Fahrlässigkeit nicht begründen.706 Anders kann jedoch dann zu entscheiden sein, wenn weitere Umstände geeignet sind, die Erreichung des Vertragszwecks sicherzustellen. Verlässliche Kriterien sind hierfür bislang jedoch nicht entwickelt worden. Soweit der BGH in dem bereits zitierten „Werftwerkvertrag I-Fall―707 die Wirksamkeit der AGB neben dem Kriterium der Branchenüblichkeit auch auf die Umstände des Kaskoversicherungsschut-700 Für Personenschäden gilt das abschließende Verbot des § 309 Nr. 7a BGB s.o.

701 BGH, NJW 1993, 335.

702 S. dazu BGHZ, 77, 126, 130; BGH, NJW 1993, 335, 336; s. auch OLG Köln, Verbraucher und Recht 1997, 363.

703 S. BGH, NJW 1984, 1350, 1351.

704 S. dazu BGH, DB 1993, 221, 222; BGH, NJW 1985, 3016, 3018.

705 Nach Art. 74 S. 2 des UN-Kaufrechts darf der Schadensersatz den Verlust nicht übersteigen, „den die vertragsbrüchige Partei bei Vertragsabschluss als mögliche Folge der Vertragsverletzung vorausgesehen hat oder unter Berücksichtigung der Umstände, die sie kannte oder kennen musste, hätte voraussehen müssen―.

706 BGH, NJW 1991, 1677; 2414. Siehe jedoch auch BGH, NJW 1998, 1640: Zulässigkeit der Haftungsbeschränkungen von Stromversorgern aufgrund allgemeiner Branchenübung.

707 BGH, NJW 1988, 1785.

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zes des Geschädigten und dessen Möglichkeit zur Mitbeherrschung der von der Freizeichnung betroffenen Schadensrisiken stützt, handelt es sich anerkanntermaßen708 um einen Ausnahmefall, der einer Pauschalierung nicht zugänglich ist.

Vor § 307 Abs. 2 BGB haben folgende Klauseln Bestand:



„Wir übernehmen im Falle leicht fahrlässig verursachter Pflichtverletzungen keine Haftung für untypische Folgeschäden, die mit dem vertragsimmanenten Risiko in keinem Zusammenhang stehen.―709



„Die Haftung ist bei fahrlässiger Pflichtverletzung des Verwenders oder seines Erfüllungsgehilfen auf ........€ begrenzt, sofern in Höhe dieses Betrages die vertragstypischen, vorhersehbaren Schäden abgedeckt werden und dem Schädiger grob schuldhaftes Verhalten nicht zur Last fällt.―710



„Gehaftet wird nicht für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen des Verwenders oder seines Erfüllungsgehilfen, soweit es sich nicht um Pflichten handelt, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Kunde regelmäßig vertrauen darf. rdet wird.―

Zu beachten ist allerdings die neue Rechtsprechung in bezug auf Kardinalpflichten. Wenn eine Klausel die vertragswesentlichen Pflichten lediglich schlagwortartig unter dem Begriff

„Kardinalpflichten― zusammenfasst, erschließt sich dem durchschnittlichen Kunden als juristischem Laie nicht ohne nähere Erläuterung nicht, was mit „Kardinalpflichten― gemeint ist.

Deshalb soll der abstrakte Verweis auf die Einhaltung von Kardinalpflichten selbst im B2B-Bereich wegen Intransparenz unwirksam sein.711

Einem daraus folgenden Verstoß gegen das sich aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB ergebende Verständlichkeitsgebot steht entgegen der Ansicht der Revision nicht entgegen, dass eine Konkretisierung derjenigen Pflichten, die als wesentliche Vertragspflichten zu qualifizieren sind, nicht durchführbar wäre. Zwar besteht die Verpflichtung, den Klauselinhalt klar und 708 In diese Richtung deutet BGH, NJW-RR 1998, 1426.

709 Zu diesen Folgeschäden sind allerdings weder der Nutzungsausfall noch die Kosten zur Ermittlung des Scha-densumfangs zu rechnen, vgl. BGH, NJW-RR 1989, 953. Nach OLG Köln, NJW-RR 1987, 53, ist der Haftungsausschluss in Kfz-Reparaturbedingungen für einen merkantilen Minderwert wirksam bei Schäden anlässlich einer Probefahrt, nicht jedoch aufgrund der Reparatur selbst.

710 BGH, NJW-RR 2005, 1496; vgl. dazu BGH, NJW 1994, 335, 336.

711 BGH, NJW-RR 2005, 1496 = NJW 2006, 46 = WM 2005, 2002.

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verständlich zu formulieren, nur im Rahmen des Möglichen. Ob dieser Rahmen bei einer konkreten Aufzählung von vertragswesentlichen Pflichten – oder Regelbeispielen dafür –

überschritten würde, weil sie, wie die Revision meint, notwendigerweise unvollständig wäre und nahe legen würde, dass die nicht genannten Pflichten keine wesentlichen Vertrags- oder

„Kardinal―pflichten seien, kann dahinstehen. Möglich wäre aber jedenfalls eine abstrakte Erläuterung des Begriffs der Kardinalpflicht, wie sie von der Rechtsprechung definiert wird, ohne dass die für den Typus des Vertragshändlervertrages wesentlichen Vertragspflichten, bei deren Verletzung der Vertragszweck gefährdet ist, abschließend aufgezählt werden müssten. Als Formulierung denkbar wäre:

„Wir schließen unsere Haftung für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen aus, sofern nicht Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit oder Garantien betroffen oder Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz berührt sind. Unberührt bleibt ferner die Haftung für die Verletzung von Pflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Kunde regelmäßig vertrauen darf. Gleiches gilt für Pflichtverletzungen unserer Erfüllungsgehilfen.―

§ 475 Abs. 3 BGB enthält eine bemerkenswerte Lockerung der starren Verbraucherschutzbe-stimmungen im Bereich des Verbrauchsgüterkaufs. Hiernach gelten die Bestimmungen zur Unabdingbarkeit von Käuferrechten nicht für den Ausschluss oder die Beschränkung des Anspruchs auf Schadensersatz. Insofern bleibt das Gesetz (m.E. unnötigerweise) im Korsett der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie stecken.

Allerdings gilt dies nur „unbeschadet der §§ 307 bis 309 BGB―. Es verbleibt daher insofern bei der Inhaltskontrolle insbesondere nach § 309 Nr. 7b BGB.

Für Individualverträge kommt § 138 BGB zum Tragen, der einen gänzlichen Haftungsausschluss verbietet, im Übrigen aber Spielraum für Beschränkungen zulässt.

6. Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen

Neben Fragen der Haftungsfreizeichnung und -begrenzung nimmt die formularmäßige Pauschalierung von Ersatzansprüchen des Verwenders in der Praxis einen breiten Raum ein.

Hier hat sich mit der Schuldrechtsmodernisierung eine bedeutsame Änderung der Rechtslage 178

ergeben, die zu einer Vereinfachung der Rechtsanwendung führen und damit ihrer Verlässlichkeit Vorschub leisten wird.712

Während § 309 Nr. 5a BGB wörtlich dem früheren § 11 Nr. 5a AGBG entspricht, macht

§ 309 Nr. 5b BGB die Wirksamkeit der Klausel nun davon abhängig, dass dem Kunden ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden bzw. eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale. Demgegenüber kam es nach

§ 11 Nr. 5b AGBG lediglich darauf an, dass dem Kunden der entsprechende Nachweis nicht

„abgeschnitten― werden durfte. In Konsequenz dieses „wenig klaren Kriteriums―713 hatte sich eine umfangreiche, kaum mehr überschaubare Rechtsprechung entwickelt, die in einer Vielzahl von Einzelentscheidungen begründet, warum die jeweilige Pauschalierungsklausel unwirksam ist, obwohl sich daraus keineswegs ausdrücklich das Abschneiden eines Nachweises i.S.d. § 11 Nr. 5b AGBG ergibt.714 Das wenig griffige „Negativkriterium― ist somit zu Recht durch ein strengeres und eindeutiges „Positivkriterium― ersetzt worden.

Aus dem Vorgenannten ergibt sich ohne weiteres, dass die nach der alten Rechtslage als unwirksam einzustufenden Klauseln auch vor § 309 Nr. 5b BGB keinen Bestand haben können.715 Das nunmehrige Erfordernis einer ausdrücklichen Gestattung der Nachweisführung in den AGB führt vielfach jedoch auch zu einer Neubewertung von Klauseln, die bislang von der Rechtsprechung als wirksam erachtet wurden. Unzulässig sind demnach Formulierungen wie:



„....wird ein Aufschlag von X % erhoben―,716



„....ist eine Entschädigung von 2 % zu entrichten―,717



„....kann X % ohne Nachweis als Entschädigung fordern―,718



„...sind maximal X € zu zahlen―.719

712 In der Begründung zu dem Regierungsentwurf, BR-Drucks. 338/01, 355, wird ausdrücklich auf den vorherigen Missstand hingewiesen, dass sich die Praxis vom Wortlaut des § 11 Nr. 5b AGBG weit entfernt und zu einer Einzelfallrechtsprechung geführt habe, die sich kaum sicher vorhersagen ließ.

713 Palandt/ Heinrichs, § 309 Rz. 30.

714 Vgl. BGH, NJW 1984, 2941; NJW 1985, 634; ZIP 1996, 1997; OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 59; OLG

Hamm, NJW-RR 1995, 624; OLG Oldenburg, MDR 2000, 20.

715 Gemessen an § 11 Nr. 5b AGBG waren nicht nur Klauseln unwirksam, die den Gegenbeweis expressis verbis untersagten, sondern auch solche, die dessen Unzulässigkeit auch mittelbar zum Ausdruck brachten, insbesondere dann, wenn die Pauschale „auf jeden Fall―, „mindestens― oder „wenigstens― zu zahlen war (vgl. BGH, NJW

1982, 2317; BGH, 1985, 632; BGH, 1988, 1374).

716 BGH, NJW 1985, 321.

717 OLG Hamm, NJW-RR 1986, 273.

718 BGH, NJW 1982, 2317.

179

Wirksam unter Berücksichtigung des § 309 Nr. 5b BGB ist jedoch eine Klauselfassung wie folgt: „Der Unternehmer kann wegen ...... pauschal eine Entschädigung i.H.v. X % (des Kaufpreises) verlangen, sofern nicht der Kunde nachweist, dass die ihm anzulastende Vertragsverletzung zu keinem Schaden oder keiner Wertminderung geführt hat oder eine solche dem Unternehmer entstandene Einbuße wesentlich niedriger als die Pauschale ist―. Das Merkmal „wesentlich― ist in der Regel bei Abweichungen von etwa 10 % erfüllt, wobei bei niedrigen Pauschalen (z.B. Mahnkosten) eine höhere prozentuale Abweichung erforderlich ist und bei hohen Pauschalen eine geringere Abweichung genügen kann.720 Die vorgeschlagene Formulierung weist zudem – in Übereinstimmung mit der alten Rechtslage – darauf hin, dass der Kunde für den fehlenden oder geringeren Schaden nach den allgemeinen Regeln über die Darlegungs- und Beweislast beweispflichtig ist.721

Vor dem Hintergrund des § 11 Nr. 5b AGBG hatte sich in der Rechtsprechung die Auffassung gefestigt, dass es gem. § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG auch im Verhältnis B2B unwirksam ist, wenn dem Kunden der Gegenbeweis i.S.v. § 11 Nr. 5b AGBG abgeschnitten wird, und zwar unabhängig davon, ob dieses Abschneiden ausdrücklich oder nur konkludent erfolgte.722

Fraglich ist nun, ob auch die strengeren Anforderungen des § 309 Nr. 5b BGB gleichermaßen im Rahmen des § 307 BGB Geltung beanspruchen. Damit steht nicht in Rede, dass auch weiterhin der ausdrückliche oder konkludente Ausschluss der Gegenbeweisführung im unternehmerischen Verkehr unzulässig ist; insoweit verlangt der allgemeine Grundsatz des Berei-cherungsverbots im Schadensersatzrecht723 jedenfalls Beachtung. Vielmehr ist zu überlegen, ob auch im Bereich B2B aus § 307 BGB das Erfordernis eines ausdrücklichen Hinweises i.S.d. § 309 Nr. 5b BGB abzuleiten ist. Hiergegen bestehen im Ergebnis Bedenken, die sich im Ansatz aus § 310 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB ergeben. Danach ist bei Anwendung des §

307 Abs. 1 und 2 BGB auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen. Auf Grund der üblichen geschäftlichen Erfahrung des 719 OLG Zweibrücken, VuR 1999, 269.

720 Palandt/Heinrichs, § 309 Rz. 31. Ein konkreter gesetzlicher Maßstab findet sich ausnahmsweise in § 651

Abs. 5 Satz 2 BGB. Hiernach kann der Reisende im Falle einer Erhöhung des Reisepreises um mehr als 5 %

vom Vertrag zurücktreten.

721 Siehe dazu OLG Düsseldorf, WuW 1994, 951, 956.

722 Vgl. BGH, NJW 1984, 2941; BGH, NJW 1994, 1068; OLG München, NJW 1995, 733. Großzügiger dagegen Ulmer/Brandner/Hensen, § 11 Nr. 5 Rz. 27: gegenüber Unternehmern führt nur der eindeutige Einwendungsausschluss zur Unwirksamkeit der Klausel.

723 Siehe dazu MünchKomm/ Basedow, § 11 Nr. 5 Rz. 25.

180

Unternehmers als Kunde wird man einen ausdrücklichen Hinweis auf die Möglichkeit der Gegenbeweisführung für entbehrlich halten können, ohne gegen die in § 307 BGB niedergelegten Grundsätze zu verstoßen.724 Der geschäftliche Vertragspartner wird regelmäßig von sich aus Kenntnis davon haben, dass ihm der Nachweis eines fehlenden oder erheblich geringeren Schadens offen steht, und auch in der Lage sein, seine daraus resultierenden Rechte angemessen geltend zu machen. Der Umstand der geringeren Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners im unternehmerischen Verkehr hat auch in der Rechtsprechung des BGH Beachtung gefunden.725 Schließlich steht auch das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2

BGB nicht entgegen, da bei der Feststellung des dadurch lediglich konkretisierten Tatbestandes der „unangemessenen Benachteiligung― nicht nur eine generelle überindividuelle Betrachtung vorzunehmen, sondern auch der typische Kundenkreis zu berücksichtigen ist.726 §

310 Abs. 3 Nr. 3 BGB lässt sogar – für den Bereich der Verbraucherverträge – die Berücksichtigung konkret individueller Umstände zu. In einem „Erst-Recht-Schluss― wird man diesen Aspekt auch zur Untermauerung des vorgefundenen Ergebnisses fruchtbar machen können. Für den Bereich B2B verbleibt es somit im Rahmen von § 307 Abs. 1 und 2 BGB bei der alten, an § 11 Nr. 5b AGBG orientierten Rechtslage.

Unter die AGB-Verbote betreffend die Pauschalisierung von Schadensersatzansprüchen nach

§ 309 Nr. 5 BGB fallen insbesondere die Ersatzansprüche nach §§ 280, 281 BGB, nicht aber der Anspruch aus § 818 Abs. 1 BGB.727 Sofern man auch Minderungsansprüche nach den §§

441, 638 BGB dazurechnen möchte,728 ergibt sich schon im Ansatz keine Kollision mit § 475

Abs. 1 BGB. Da eine entsprechende Pauschalisierung von Minderungsansprüchen regelmä-

ßig nur in Einkaufsbedingungen vorgesehen ist, wird es zumeist schon an dem Vorliegen eines Verbrauchsgüterkaufs i.S.v. § 474 Abs. 1 BGB fehlen. Abgesehen davon, stellt eine Pauschalisierung der Ansprüche aus §§ 441, 638 BGB keine Vereinbarung „zum Nachteil―

des Kunden dar, sondern dient der Stärkung seiner Rechtsposition.

Im Hinblick auf individualvertragliche Regelungen zur Pauschalisierung von Schadensersatzansprüchen bestehen hier keine Bedenken.

724 Ebenso Palandt/Heinrichs, § 309 Rz. 32; a.A. v. Westphalen, NJW 2002, 12, 20.

725 BGHZ 131, 356.

726 Palandt/Heinrichs, § 307 Rz. 4.

727 BGHZ 102, 45.

728 Zustimmend i.E. Heinrichs, Palandt, § 309 Rz. 25 „analog anwendbar―; dagegen Ulmer/Brandner/Hensen,

§ 11 Nr. 5 Rz. 12.

181

7. Verjährung

Schwierig ist die Beurteilung von Klauseln, die die Verjährung von Ansprüchen erschweren oder (umgekehrt) erleichtern.

Nach § 309 Nr. 8a ff) BGB sind Vereinbarungen im B2C-Verhältnis unzulässig, die eine Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen der

§§ 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB und 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB erleichtern. „In sonstigen Fällen― darf keine zu einer weniger als ein Jahr betragenden Verjährungsfrist ab der gesetzlichen Verjährungsfrist erreicht werden. § 438 Abs. 1 Nr. 2 BGB regelt die Haftung bei Bauwerken und -

materialien; § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB die Haftung für Werke, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht. Insofern besteht eine fünfjährige Verjährungsfrist, etwa beim Erwerb von Software, die integraler Bestandteil von Bauwerken ist.729 Abseits dieser Spezialfälle greift der Verweis in § 309 Nr. 8a BGB auf die Möglichkeit der Beschränkung der Verjährung auf ein Jahr. Es ist also möglich, durch AGB die zweijährige Gewährleistungsfrist auf ein Jahr zu verkürzen, sofern es um (den seltenen Fall) einer Lieferung neuer Sachen außerhalb von Verbrauchsgüterkaufverträgen sowie Werkverträge im B2C-Bereich geht.

Zu beachten ist ferner § 309 Nr. 7a und b BGB. Eine Verkürzung der Verjährungsfrist steht im Haftungsfalle einer Beschränkung der gesetzlichen Haftung gleich.730 Insofern stehen Verjährungsregelungen unter dem doppelten Vorbehalt, nämlich der unzulässigen Verkürzung und der verkappten Gewährleistungsbeschränkung.

Allerdings ergeben sich hier schwere Abgrenzungsprobleme. § 309 Nr. 8 b) BGB gilt nur für den Fall der „Mängel―, wie sich aus der Überschrift ergibt. Umfasst sind davon also nur die Fälle, in denen sich ein Recht aus der Mangelhaftigkeit der Sache oder Leistung selbst ergibt.

Andere Schadensersatzansprüche fallen nicht unter die Verjährungsregelung. Insofern kommt es für die Zulässigkeit einer Verjährungsregelung entscheidend darauf an, ob die Anspruchs-729 BGH, NJW-RR 2003, 1320, BGH, MDR 2003, 1045.

730 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 440.

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grundlage mit einem Mangel in Verbindung steht oder nicht. Damit taucht spätestens hier noch einmal die alte Streitfrage auf, ob ein Schaden auf den Mangelunwert einer Sache zu-rückzuführen ist oder nicht. Für nicht-mangelbezogene Ansprüche kann die Verjährung im Rahmen von § 307 BGB geregelt werden, wobei gleichzeitig zu bedenken ist, dass § 202

Abs. 1 BGB eine Verjährungsverkürzung in Bezug auf vorsätzliches Handeln ausschließt.

§ 309 Nr. 8 BGB gilt ferner nur für die Lieferung neuer Waren. Gebrauchtprodukte fallen nicht unter die Regelung. Hier ist auf § 307 BGB zu achten

Diese Überlegungen dürften auch für den Fall der B2B-Geschäftsbedingungen gelten.

Hier kommt nach § 307 BGB der Rekurs auf vertragswesentliche Pflichten zum Tragen. Als Minimum für eine Verkürzung der Verjährung kommt hier der genannte Ein-Jahres-Zeitraum in Betracht. Denkbar ist aber auch eine großzügigere Behandlung in Bezug auf die Besonderheiten des kaufmännischen Verkehrs. § 309 Nr. 8a BGB entfaltet auch Indizwirkung für den kaufmännischen Verkehr.731 Anders als nach altem Recht spielt es aber bei der geforderten Gesamtbetrachtung keine entscheidende Rolle mehr, dass die gesetzlichen Verjährungsfristen unangemessen kurz sind.732 Aus der alten Rechtsprechung lässt sich vielmehr nur der Grundgedanke entnehmen, dass bei Verkürzung der Verjährung dem Käufer noch die Gelegenheit geben werden muss, verborgene Mängel zu entdecken. So dürfte eine Verkürzung der Ge-währleistung von fünf Jahren bei Bauwerken auf sechs Monate auch nach neuem Recht unzulässig sein.733 Unwirksam ist ebenfalls eine Vorverlegung des Verjährungsbeginns vor dem Moment der Ablieferung.734 Im Ergebnis läuft dies darauf hinaus, dass jedenfalls für den Regelfall eine Verkürzung auf weniger als ein Jahr auch für den rein unternehmerischen Bereich nicht zulässig ist.

§ 475 BGB verbietet Vereinbarungen, die von den Bestimmungen zum Verbrauchsgüterkauf (Untertitel 3) abweichen. Zu diesen gesetzlichen Vorgaben zählt auch § 479 Abs. 2

BGB, der die Verjährung von Regressansprüchen des Unternehmers gegen seinen Lieferanten regelt (§ 478 Abs. 2 BGB). Allerdings sind diese Ansprüche keine, die das Verhältnis Unternehmer – Verbraucher betreffen. Insofern greift § 475 Abs. 1 BGB nicht. Wichtiger ist 731 BGH, NJW 1993, 2054.

732 So noch Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 11 Nr. 10 f. Rz. 18.

733 BGH, NJW 1981, 1510, 1511.

734 BGH, NJW 1981, 1510, 1511.

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§ 475 Abs. 2 BGB, wonach die Verjährung beim Verbrauchsgüterkauf vor Mitteilung eines Mangels nicht durch Rechtsgeschäft erleichtert werden kann, sofern die Vereinbarung zu einer Verjährungsfrist von weniger als zwei Jahren, bei gebrauchten Sachen von weniger als einem Jahr, führt. Nun beträgt die gesetzliche Verjährungsfrist bei den meisten Kaufgegenständen zwei Jahre (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB). Insofern lässt das BGB beim Verbrauchsgüterkauf eine Verkürzung der Verjährung allenfalls für gebrauchte Sachen zu.

Zur Verjährungsverlängerung gab es früher die Regelung in § 225 BGB a.F., wonach die Verjährung nicht durch Rechtsgeschäft ausgeschlossen oder erschwert werden kann (§ 225

Satz 1 BGB). Erleichterungen der Verjährung galten als zulässig (§ 225 Satz 2 BGB). Einschlägig ist nunmehr § 202 BGB. Hiernach kann die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden (§ 202 Abs. 1 BGB). Ausgenommen von Verjährungsregelungen sind ferner der Bereich der Garantie (§ 444 BGB), da eine Verjährungsverkürzung einem unzulässigen Gewährleistungsausschluss gleichkäme.

Über eine Verjährungsfrist von 30 Jahren hinaus darf die Verjährung nicht erschwert werden (§ 202 Abs. 2 BGB). Damit sind aber verjährungsverlängernde Vereinbarungen in den Grenzen von § 202 Abs. 2 BGB erlaubt.

8. Verzug und Unmöglichkeit/Leistungsstörungen

Die frühere Regelung in § 11 Nr. 8 AGBG zum Verzug und zur Unmöglichkeit sind, bedingt durch die Änderungen des BGB, gestrichen worden. An die Stelle ist nunmehr

§ 309 Nr. 8a BGB getreten. Hiernach ist eine Bestimmung unwirksam, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werks bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt. Der Anwendungsbereich der Vorschrift reduziert sich daher auf die reine Frage des Rücktrittsrechts; zur Frage der Haftung ist § 309 Nr. 7b) BGB zu beachten.

Die Regelung setzt in konsequenter Weise die dogmatischen Änderungen des BGB zum Leistungsstörungsrecht um; an die Stelle von Verzug und Unmöglichkeit tritt nunmehr der Tatbestand der „zu vertretenden Pflichtverletzung―. Die bisherige Regelung zum Teilverzug und zur Teilunmöglichkeit (§ 11 Nr. 9 AGBG) geht nunmehr in § 309 Nr. 8a BGB auf.

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Zu beachten sind ferner die besonderen Regeln zum Rücktritt bei höherer Gewalt ohne Verschulden des Verkäufers. Bislang war ein Rücktrittsvorbehalt zulässig, jedoch nicht ohne sachlich gerechtfertigten Grund. Dies wird sich mit § 308 Nr. 3 i. V. m. Nr. 8 BGB ändern.

Sofern der Verwender sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrages bei Nichtverfügbarkeit der Leistung lösen möchte, kann er dies bei sachlich gerechtfertigtem Grund tun; er muss dann aber den Käufer unverzüglich von der Nichtverfügbarkeit der Leistung informieren und unverzüglich die Gegenleistung erstatten.

9. UN-Kaufrecht

Literatur:

Bierekoven, Vor- und Nachteile des UN-Kaufrechts für den Softwareerwerb und -vertrieb, ITRB 2008, 19.

Häufig finden sich in AGB Rechtswahlklauseln, wonach „deutsches Recht unter Ausschluss des UN-Kaufrechts gilt―. Fraglich ist, ob solche Klauseln auch künftig noch sinnvoll sind. Das UN-Kaufrecht ist innerhalb seines Anwendungsbereichs als Teil der deutschen Rechtsordnung mit Vorrang gegenüber Art. 27 ff. EGBG anwendbar. Innerhalb seines Anwendungsbereiches sowie bei parteilicher Vereinbarung deutschen Rechts kommt das UN-Kaufrecht daher zur Anwendung. Allerdings hält die herrschende Meinung mit Berufung auf Art. 6 des Abkommens eine Abbedingung der Regeln für möglich.

Künftig wird man, sich allerdings fragen müssen, ob eine solche Abbedingung überhaupt noch sinnvoll ist. Das UN-Kaufrecht war das Vorbild der Schuldrechtsreform. Man kann daher keine größeren Unterschiede mehr zwischen dem BGB und dem UN-Kaufrecht erkennen; insbesondere spielt der frühere Grund für die Abbedingung, die angeblich besonders ausgeprägte Käuferfreundlichkeit des Abkommens, künftig keine Rolle mehr. Beide Regelwerke gehen vor allem im kaufrechtlichen Gewährleistungssystem vom Leitbild des Gattungskaufes aus und definieren die Mangelfreiheit als Gegenstand der Erfüllungspflicht.735 Es ist daher zu empfehlen, von der Abbedingung abzusehen und künftig nur noch zu vereinbaren: „Es gilt deutsches Recht―.

735 Art. 35 UN-Kaufrecht.

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10. Musterklausel Gewährleistung/Haftung

Bei allen Gefahren und Risiken, die in Musterklauseln und Geschäftsbedingungen stecken, sei hier abschließend der Versuch gewagt, eine halbwegs brauchbare und wirksame Gewährleistungs- und Haftungsklausel vorzustellen. Dabei übernimmt der Verfasser selbstverständlich keine Gewähr für die Vollständigkeit und Richtigkeit dieser Klauseln. Hinzuweisen ist auch darauf, dass die Klauseln zu Gewährleistung und zu den Rügepflichten nicht für den Verbrauchsgüterkauf gelten. In diesem Bereich sind Klauseln zur Gewährleistung generell nicht sinnvoll; stattdessen empfiehlt sich hier (lediglich) eine Regelung zur Haftung.

a) AGB-Vorschläge zur Gewährleistung (nicht für Verbrauchsgüterkauf) aa) Gewährleistung

Mängel der gelieferten Sache einschließlich der Handbücher und sonstiger Unterlagen werden vom Lieferanten innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist von zwei Jahren ab Ablieferung nach entsprechender Mitteilung durch den Anwender behoben.

Dies geschieht nach Wahl des Käufers durch kostenfreie Nachbesserung oder Ersatzlieferung. Im Falle der Ersatzlieferung ist der Käufer verpflichtet, die mangelhafte Sache zurückzugewähren.

Kann der Mangel nicht innerhalb angemessener Frist behoben werden oder ist die Nachbesserung oder Ersatzlieferung aus sonstigen Gründen als fehlgeschlagen anzusehen, kann der Käufer nach seiner Wahl Herabsetzung der Vergütung (Minderung) verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Von einem Fehlschlagen der Nachbesserung ist erst auszugehen, wenn dem Lieferanten hinreichende Gelegenheit zur Nachbesserung oder Ersatzlieferung eingeräumt wurde, ohne dass der gewünschte Erfolg erzielt wurde, wenn die Nachbesserung oder Ersatzlieferung ermöglicht ist, wenn sie vom Lieferanten verweigert oder unzumutbar verzögert wird, wenn begründete Zweifel hinsichtlich der Erfolgsaussichten bestehen oder wenn eine Unzumutbarkeit aus sonstigen Gründen vorliegt.

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bb) Untersuchungs- und Rügepflicht

(1) Der Käufer ist verpflichtet, die gelieferte Ware auf offensichtliche Mängel, die einem durchschnittlichen Kunden ohne weiteres auffallen, zu untersuchen. Zu den offensichtlichen Mängeln zählen auch das Fehlen von Handbüchern sowie erhebliche, leicht sichtbare Beschädigungen der Ware. Ferner fallen Fälle darunter, in denen eine andere Sache oder eine zu geringe Menge geliefert werden. Solche offensichtlichen Mängel sind beim Lieferanten innerhalb von vier Wochen nach Lieferung schriftlich zu rügen.

(2) Mängel, die erst später offensichtlich werden, müssen beim Lieferanten innerhalb von vier Wochen nach dem Erkennen durch den Anwender gerügt werden.

(3) Bei Verletzung der Untersuchungs- und Rügepflicht gilt die Ware in Ansehung des betreffenden Mangels als genehmigt.

b) Vorschläge zur Haftung (inkl. Verbrauchsgüterkauf; siehe § 475 Abs. 3 BGB) Wir schließen unsere Haftung für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen aus, sofern nicht Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit oder Garantien betroffen oder Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz berührt sind.

Unberührt bleibt ferner die Haftung für die Verletzung von Pflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Kunde regelmäßig vertrauen darf. Gleiches gilt für Pflichtverletzungen unserer Erfüllungsgehilfen.

VI. Sonstiges

Als Schlussklauseln vieler Verträge finden sich salvatorische Klauseln, Schriftformerfordernisse für Nebenabreden sowie Rechtswahl- und Gerichtsstandsklauseln.

Nach der Rechtsprechung des BGH736 führt eine salvatorische Klausel, wonach durch die etwaige Ungültigkeit einer oder mehrerer Bestimmungen dieses Vertrages die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt wird, zu einer Umkehrung der Darlegungs- und Beweis-736 BGH, NJW 2002, 347 ff.

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last.737 Nach der Begründung des BGH entbindet die Klausel zwar nicht von der nach § 139

BGB vorzunehmenden Prüfung, ob die Parteien das teilnichtige Geschäft als Ganzes verwor-fen oder aber den Rest hätten gelten lassen. Bedeutsam, so der BGH, sei die Klausel jedoch für die Darlegungs- und Beweislast: Abweichend von § 139 BGB trifft sie im Hinblick auf die Klausel denjenigen, der entgegen der Erhaltungsklausel den Vertrag als Ganzen für unwirksam hält.738 Als bedenklich gilt allerdings eine Klausel, dass eine nichtige oder unwirksame Bestimmung durch eine solche zu ersetzen ist, die dem wirtschaftlich Gewollten in zu-lässiger Weise am Nächsten kommt; denn damit besteht eine Vermutung für die Wirksamkeit der nicht betroffenen Regelungen, die die andere Seite nicht widerlegen kann.739

Bezüglich der Schriftform ist die Rechtsprechung des BGH740 zur auch stillschweigend möglichen Abänderung sogenannter einfacher Schriftformerfordernisse zu beachten. Die Parteien können den vereinbarten Formzwang jederzeit aufheben.741 Als „actus contrarius― zur formfreien Begründung des Formzwanges ist die Aufhebung der Formabrede gleichfalls formfrei. Einfache Schriftformklauseln können stillschweigend abbedungen werden, auch wenn die Parteien bei ihrer mündlichen Abrede nicht an die Schriftform gedacht haben.742 Es genügt, dass die Parteien die Maßgeblichkeit der mündlichen Vereinbarung übereinstimmend gewollt haben.743 Unwirksam ist eine Schriftformklausel, wenn sie dazu dient, insbesondere nach Vertragsschluss getroffene Individualvereinbarungen zu unterlaufen, indem sie beim anderen Vertragsteil den Eindruck erweckt, eine (lediglich) mündliche Abrede sei entgegen allgemeinen Rechtsgrundsätzen unwirksam.744

Das anwendbare Recht kann (scheinbar) vertraglich durch eine Rechtswahlklausel geregelt werden. Die Parteien vereinbaren die Anwendung einer bestimmten Urheberrechtsordnung auf ihre Rechtsbeziehungen. Nach Art. 27, 28 EGBGB unterliegt ein Vertrag vorrangig dem von den Parteien gewähltem Recht. Treffen die Parteien demnach eine Vereinbarung darüber, welches Recht Anwendung finden soll, ist diese immer vorrangig zu beachten. Dabei kommt sogar die Annahme einer konkludenten Rechtswahl in Betracht. Insbesondere die Vereinba-737 Ähnlich jetzt auch BGH, NJW 2005, 2225 = MDR 2005, 1040 = NZM 2005, 502.

738 OLG Celle, IBR 2005, 1234.

739 BGH, BGH, NJW 2005, 2225 = MDR 2005, 1040 = NZM 2005, 502.

740 BGH, NJW-RR 1991, 1289 = WM 1991, 1398.

741 BGHZ 66, 378, 380 ff.

742 BGHZ 71, 162, 164.

743 BGH, NJW 1962, 1908; BGH, NJOZ 2002, 833.

744 BGH, NJW 2001, 292 = NZV 2001, 124; ähnlich KG Berlin, NZM 2005, 457.

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rung eines Gerichtsstandes soll ein (widerlegbares) Indiz für die Wahl des am Gerichtsort geltenden materiellen Rechts sein.745 Wenn die Parteien keine Rechtswahl getroffen haben, gilt nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB das Recht desjenigen Staates, mit dem der Vertrag die engsten Verbindungen hat (sog. objektive Anknüpfung). Dabei wird darauf abgestellt, wessen Leistung den Vertrag rechtlich und wirtschaftlich entscheidend prägt. Nach Art.

28 Abs. 2 Satz 1 EGBGB wird vermutet, dass der Vertrag die engsten Verbindungen mit dem Staat aufweist, in dem die Partei, welche die charakteristische Leistung zu erbringen hat, ihren gewöhnlichen Aufenthaltsort bzw. ihren Hauptverwaltungssitz hat. Allerdings findet diese Vermutung dann keine Anwendung, wenn sich die charakteristische Leistung nicht bestimmen lässt oder der Vertrag auf engere Beziehungen zu einem anderen Staat hindeutet (Art. 28 Abs. 2 Satz 3 Abs. 5 EGBGB).

Vorzunehmen ist eine zweistufige Prüfung: zunächst ist zu fragen, ob sich eine charakteristische Leistung bestimmen lässt, sodann ist der relevante Anknüpfungspunkt (gewöhnlicher Aufenthalt, Sitz der Hauptverwaltung) herauszustellen. Die Ermittlung der charakteristischen Leistung bedingt keine Besonderheiten.746 Bei Kaufverträgen erbringt regelmäßig der Verkäufer die charakteristische Leistung; dessen Sitz entscheidet daher über das anwendbare Recht. Ist der Leistungsgegenstand „Software‖, so erbringt der Softwareanbieter die vertrags-charakteristische Leistung.747 Kompliziert wird die Rechtslage, wenn der Käufer nicht nur die Zahlung der Software, sondern auch umfangreiche Vermarktungs- und Verwertungspflichten versprochen hat. In einem solchen Fall prägen die nicht-pekuniären Pflichten des Käufers durchaus den Vertrag, so dass je nach Bedeutung dieser Pflichten das Heimatrecht des Käufers zur Anwendung kommen kann.

Das deutsche Urheberrechtsgesetz enthält jedoch zwingende Regelungen zu Gunsten des Urhebers, die nicht durch eine Rechtswahlklausel ausgehebelt werden können.748 Hierzu zählen die Regelungen über Urheberpersönlichkeitsrechte, der Zweckübertragungsgrundsatz, die Unwirksamkeit der Einräumung von Nutzungsrechten nach § 31 Abs. 4 UrhG, die Regelungen zur angemessenen Vergütung von Urhebern und zur weiteren Beteiligung bei einem besonders erfolgreichen Werk (§§ 32, 32a UrhG; siehe ausdrücklich § 32b Nr. 2 UrhG) sowie 745 So BGH, JZ 1961, 261; BGH, WM 1969, 1140, 1141; OLG Hamburg, VersR 1982, 236; OLG Frankfurt, RIW 1983, 785.

746 Mankowski, RabelsZ (63) 1999, 203, 220 f.

747 Mankowski, RabelsZ (63) 1999, 203, 220 f.

748 Vgl. hierzu auch Hoeren/Thum, in: Dittrich (Hg.), Beiträge zum Urheberrecht V, Wien 1997, 78.

189

das Rückrufrecht wegen gewandelter Überzeugung (§ 41 UrhG). Ferner gilt eine Rechtswahlklausel von vornherein nicht für das Verfügungsgeschäft, also die rechtliche Beurteilung der Übertragung von Nutzungsrechten.749 Wenngleich den Parteien also die Möglichkeit eingeräumt wird, das auf ihre vertraglichen Beziehungen anwendbare Recht zu bestimmen, gibt es viele Bereiche, die sich einer derartigen Rechtswahl entziehen. Deutsches Urheberrecht findet folglich auch dann Anwendung, wenn geschützte Inhalte, die auf einem Server im Ausland abgelegt sind, in Deutschland zugänglich gemacht werden.750

Darüber hinaus ist zu beachten, dass das gewählte Recht allein für die vertraglichen Rechtsbeziehungen entscheidend ist. So werden die oftmals auftretenden deliktischen Rechtsfragen nicht dem gewählten Vertragsstatut unterstellt, sondern nach dem Deliktsstatut beurteilt.

Wenngleich umstritten ist, ob bei Urheberrechtsverletzungen direkt auf die 1999 eingefügte Tatortregel des Art. 40 I EGBGB zurückgegriffen werden kann oder ob die Ausweichklausel des Art. 41 EGBGB zur Anwendung gelangt,751 gilt hier, dem geistigen Eigentum Rechnung tragend, nach allgemeiner Meinung das Schutzlandprinzip.752 Anwendbar ist danach das Recht des Staates, für dessen Gebiet Schutz gesucht wird, die sog. lex loci protectionis.753

Anders als bei der Verletzung von Sacheigentum richten sich bei der Verletzung von Immaterialgüterrechten auch die kollisionsrechtlichen Vorfragen nach der lex loci protectionis.754

Hierzu zählen die Entstehung des Urheberrechts,755 die erste Inhaberschaft am Urheberrecht und die Frage, ob und welche urheberrechtlichen Befugnisse übertragbar sind.756

VII. Das Erkenntnisverfahren bei Gewährleistungs- und Verzugsprozessen

Literatur:

Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, 3. Aufl. Köln 2004; Redeker, Der EDV-Prozess, München 1992; Brandi-Dohrn, Der Software-Mängelprozess und seine Vorbereitung, in: Mi-749 Siehe auch BGH, MMR 1998, 35 = NJW 1998, 1395 = GRUR Int. 1998, 427 – Spielbankaffäre m. Anm.

Schricker; daraufhin auch ähnlich OLG München, MMR 2002, 312 = ZUM 2003, 141.

750 LG Hamburg, GRUR Int. 2004, 148 = MMR 2004, 558 = CR 2004, 855 – Thumbnails.

751 Vgl. hierzu Sack, WRP 2000, 269, 271.

752 RGZ 129, 385, 388; BGHZ 118, 394, 397 f. = NJW 1992, 2824 = GRUR 1992, 697; BGHZ 126, 252, 255 =

NJW 1994, 2888; BGHZ 136, 380, 385 f. = NJW 1998, 1395; Staudinger/v. Hoffmann (1998), Art. 38 EGBGB, Rz. 574.

753 Sack, WRP 2000, 269, 270.

754 Seit langem schon anderer Ansicht ist Schack, zuletzt in MMR 2000, 59, 63 f.

755 So auch BGHZ 49, 331, 334 f.; BGH, GRUR 1982, 308 = IPRax 1983, 178; OLG Frankfurt, BB 1983, 1745; OLG München, GRUR Int. 1990, 75.

756 BGH, NJW 1998, 1395 = MMR 1998, 35 – Spielbankaffaire mit Anm. Schricker; ähnlich auch LG Hamburg, NJW 2002, 623 = ZUM 2002, 156.

190

chael Lehmann (Hg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl.

Köln 1993, Kapitel XIX.

Der Anwender eines mängelbehafteten Programms hat eine Reihe von Ansprüchen und Rechten. Häufig liegt ihm weniger an der Wandlung als an der Nacherfüllung. Mit der Rückzahlung oder Minderung des Kaufpreises ist ihm wenig gedient; er will vielmehr die Herstellung der Funktionstauglichkeit „seines― Programms. Kommt es aber erst einmal zu einem Prozess, geht es meist nur noch um Rücktritt oder Schadensersatz. Beginnt der Lieferant den Prozess, geht es ihm um die Verurteilung des Anwenders zur Zahlung des vereinbarten Kaufpreises oder Werklohns. Will der Anwender sich hiergegen mit dem Einwand auf bestehende Mängel verteidigen, besteht die Möglichkeit einer Widerklage.

1. Vorbereitung des Prozesses

a) Beweisprobleme bei Mängeln

Im Vorbereitungsstadium ist zunächst die Beweisbarkeit von Mängeln zu klären.

Die Parteien können zum einen über die Sollbeschaffenheit streiten. Für die Feststellung solcher Mängel ist demnach das Pflichtenheft oder zumindest eine Leistungsbeschreibung von zentraler Bedeutung. Fehlt es an solchen Unterlagen, kann es ausreichen, dass die ver-langten Funktionen im Laufe von Vertragsverhandlungen mit dem Lieferanten besprochen und gemeinsam akzeptiert worden sind. Wichtig sind Gesprächsnotizen, Korrespondenz und technische Aufzeichnungen. Es muss konkret vorgetragen werden, was bei welchem Ver-kaufsgespräch gesagt worden ist.757 Auch die Möglichkeit eines Zeugenbeweises muss ge-klärt werden. Gelingt die Darlegung, ist die weitere Prozessführung einfach. Denn gerade die Abweichung von vertraglichen Vorgaben ist aus der Sicht der Gerichte die erfreulichste Fehlergruppe: Es bedarf hier meist nicht umständlicher Sachverständigengutachten und Auseinandersetzungen zwischen den Parteien. Stattdessen geht es nur noch darum, ob eine bestimmte Leistung des Programms entsprechend den Vereinbarungen vorhanden ist oder nicht.

Rügen müssen substanziiert dargelegt werden, so dass ein Sachverständiger sie überprüfen kann. Ein Laie muss sich bei Bedarf ein Privatgutachten erstellen lassen.758

757 OLG Köln, NJW-RR 1997, 1533; OLG Köln, CR 1997, 613.

758 LG Stuttgart, CR 1992, 226.

191

Schwierig wird es, wenn solche Leistungsanforderungen fehlen. Hier kann nur noch der ge-wöhnliche Gebrauch eines Programms als Vergleichsmaßstab herangezogen werden.

Die Parteien k eines Programms als VFehler in der Istbeschaffenheit streiten. Besondere Probleme treten dann aber in Fe Probleme tr ls Vergleichsmah der gewöhlen la bestimmter Arbeitsablen dann aber in Fe Probleme tr ls Vergleichsmaßstab herangezoge bestimmter Arbeitsa gewöhSacSicht der Gerichte759 Solche Fehler sind zun Probleme tr ls Vergleichsma Probleme tr ls Vergleichsmah der gewöhlen la bestimmter Atritts macht dabei in der Erforschungs- und Problemeingrenzungsphase die Führung eines „Fehler-Logbuches― sinnvoll. Der DVD-Laie braucht nur das Erscheinungsbild des Fehlers zu beschreiben.760 Es ist unschr DVD-Laie braucht nur das Erscheinungsbild des Fehlersn-gibt.761 Ferner ist nach Möglichkeit auszuschließen, dass der Fehler auf einer ggf. von einem anderen Hersteller stammenden Hardwarekomponente stammt. Andernfalls ist damit zu rechnen, dass Hardware- und Softwarelieferant sich sowohl in den Vorverhandlungen als auch im Prozess jeweils mit dem Verweis auf den anderen der Verantwortlichkeit zu entziehen versuchen.

b) Fristsetzung

Ist die Aufbereitung und Kl Aufbereitungess jeweils mit demeschlossen, so empfiehlt sich, s mitei-ne msen, so empfiehlt sicnachzudenken. In vielen Fällen verlangt das Gesetz, dass der Anwender den Lieferanten zumindest zur Mn Fällen verlangt das Gesetz, dass der Anwender den Liefferant sich sowohl in den Vorverha762 die gelieferte Soft- bzw. Hardware unverzs Gesetz, dass der Anwende untersuchen und erkannte Mieferte Soft- bzw. Hardware unverzs Gesetz, dass der Anwende untersuchen und e zu handlursteller stammenden Hardwarekompe Fehlergruppe: Es bedarf hier meist nicht umsterung geltend machen kann, muss die Nacherfs Gesetz, dass der en oder nicht erfolgt sein. Innerhalb der Reichweite des UN-Kaufrechts trifft die Pflicht zur Mder nicht erfolgt sein. Ihandlursteller stammenden Hardwarekompe Fehlergruppe: Es bedarf hier meist nicht umst Es bedarf hier meist nicht umsterung geltend macheemessenen Nachfrist auffordern, um nach deren Ablauf Schadensersatz verlangen oder vom Vertrag zurücktreten zu können. Die Grenzen dieser Vorschriften sind im Einzelnen streitig. Es ist daher ratsam, im Zweifel eine Frist zur Nachbesserung bzw. Nachlieferung mit Ablehnungsandrohung zu setzen.

759 Zahrnt, Die Rechtsprechung zur Beweislast bei Fehlern in Standardsoftware, NJW 2002, 1531.

760 OLG Köln, NJW 1991, 2156.

761 BGH, NJW 1999, 1330.

762 BGH, CR 2002, 93.

192

Dabei ist auf die Angemessenheit der Frist zu achten. Zwar setzt auch eine zu kurze Frist eine angemessene in Lauf, doch hat die Ablehnung eines Leistungsangebotes nach Ablauf nur der zu kurzen Frist die Unrechtmäßigkeit der Annahmeverweigerung zur Folge. Angemessen ist eine Frist, wenn sie für einen um die Beseitigung des Fehlers bemühten Vertragspartner ausreicht, um die Mängel zu beseitigen, sofern er die dazu nötigen Arbeiten unverzüglich in Angriff nimmt.763 So wurde bei einer Vielzahl von Nachbesserungswünschen eine Frist von 14 Tagen als unangemessen kurz angesehen. 764Auf während der Vertragsdurchführung entstandene Änderungen – z.B. Aktualisierung des Pflichtenheftes oder Ergänzung des Leistungsumfanges um weitere Programmfunktionen – ist durch entsprechend längere Fristen Rücksicht zu nehmen.

Bei Klagen des Lieferanten auf Zahlung des Kaufpreises oder Werklohns ist darauf zu achten, dass der Anwender sich mit seiner Zahlung wirklich in Verzug befindet, also eine nach §

284 Abs. 2 BGB evtl. erforderliche Mahnung erfolgt ist. Der Werklohn wird bei Abnahme fällig, § 641 BGB. Außerdem ist zu überlegen, ob nicht vor Klageerhebung der Versuch unternommen werden sollte, die Zahlung mit Hilfe des Mahnverfahrens nach § 688 ff. ZPO zu erhalten.

c) Risikoanalyse und Alternativen

Bei der anschließenden Bewertung der Prozessrisiken sind eine Reihe möglicher Kostenfaktoren zu beachten. Vor allem sind die hohen Kosten des Beweises von Mängeln durch DV-Sachverständige zu beachten. Häufig steht die Höhe der geltend gemachten Minderung oder des Schadensersatzes in keiner angemessenen Relation zu den Kosten des Sachverständigengutachtens. Wegen des keineswegs selbstverständlichen Sachverstandes selbst von vereidigten Sachverständigen ist eine kritische Würdigung des Sachverständigengutachtens sehr wichtig.765 Auch zieht sich ein Verfahren zeitlich in die Länge, so dass die streitbefangene Leistung veraltet und damit entwertet ist. Auch ist dem Anwender oft weniger mit der Rückzahlung des Kaufpreises geholfen; er wird eine effiziente Nachbesserung und weitere Unterstützungsleistungen des Lieferanten bevorzugen.

763 KG Berlin, CR 1990, 768, wonach 10 Tage für die Beseitigung von Druckerproblemen hinreichend sei; BGH, NJW-RR 1993, 178.

764 LG München I, CR 1992, 474, 476.

765 Buechting/Heussen, Beck‘sches Rechtsanwalts-Handbuch, 8. Aufl., München 2004, C 22. Rz. 46.

193

Als Alternativen zu einem Gerichtsverfahren sollte der Anwender zunächst die Möglichkeit eines gerichtlichen oder außergerichtlichen Vergleichs in Betracht ziehen. Zu beachten ist dabei, dass alle im Vergleich zu regelnden Leistungen, insbesondere auch Gegenleistungen, die Zug-um-Zug zu erbringen sein sollen, in vollstreckungsfähiger Form tituliert werden.

Bezüglich der dabei bestehenden Probleme kann auf das zur Formulierung der Klageschrift Gesagte verwiesen werden.

Auch an eine Kostenregelung ist zu denken. Für den Fall einer Ratenzahlung sollte der Vergleich eine Verfallsklausel enthalten; diese verhindert, dass man bei unpünktlicher Ratenzahlung nur wegen der ausstehenden Raten und nicht gleich wegen der Gesamtsumme vollstrecken kann.

Auch besteht die Möglichkeit eines Schiedsverfahrens; der abschließende Schiedsspruch steht einem Gerichtsurteil in der Durchsetzbarkeit gleich. Das Schiedsverfahren hat für den Lieferanten auch den Vorteil, dass es nicht-öffentlich ist. Softwaremängel werden folglich nicht coram publicum diskutiert und von dort aus über die Medien einer breiteren Öffentlichkeit vermittelt. So hilft das Schiedsverfahren zur Wahrung des Firmenimage.

Sollen nur die tatsächlichen Mängel parteiautonom geklärt werden, sollte die Möglichkeit eines Schiedsgutachtens in Betracht gezogen werden.

d) Selbständiges Beweisverfahren

Im Vorfeld von Gewährleistungsprozessen wird zu wenig vom selbständigen Beweisverfahren Gebrauch gemacht (§§ 485 ff. ZPO). Aufgrund eines solchen Verfahrens766 kann ein Sachverständiger die Mängel des Programms „gerichtsfest― feststellen und der Anwender anschließend die Mängel beseitigen, ohne dass er in Beweisprobleme käme. Ein solch vorgezogenes Beweisverfahren bietet sich daher vor allem an, wenn



wenn der Anwender mängelbehaftete Software nicht mehr nutzen kann und aus diesem Grund verkaufen oder löschen will,767

766 Einzelheiten zum Verfahren bei Bergmann/Streitz, NJW 1992, 1726 f.; allgemein Ulrich, AnwBl. 2003, 26

ff., 78 ff. und 144 ff.

767 Siehe LG Oldenburg, NJW 1992, 1771; LG Oldenburg, CR 1992, 1771.

194



wenn Mängel nur durch Zeugen (Personal) oder Sachverständige bei Betrieb der Anlage bewiesen werden können: Nach dem Wechsel auf ein anderes DV-System kann der Anwender das alte (streitbefangene) bald nicht mehr bedienen,



wenn der Anwender selbst die Mängel beseitigen will, um schnell mit dem Programm arbeiten zu können (allerdings besteht in diesem Fall auch die Möglichkeit, die Originaldiskette aufzubewahren und die Mängelbeseitigung an einer Kopie vorzunehmen),



wenn der Anwender möglichst schnell Gewißheit über die Fehlerhaftigkeit haben will, um sich ein neues System anzuschaffen und die alte Anlage stillzulegen.

Nach § 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB wird die Verjährung gehemmt, wenn der Antrag auf eine gerichtliche Beweisaufnahme zur Sicherung des Beweises dem Gegner zugestellt wird.

Das selbständige Beweisverfahren ist schneller als ein Hauptprozess und kann in vielen Fällen zur Vermeidung eines Hauptverfahrens führen.

(1) Zuständigkeit

Ist die Hauptsache noch nicht rechtshängig, ist für das selbständigeBeweisverfahren das Gericht zuständig, das nach den Angaben des Antragstellers für die Hauptsache zuständig wäre (§ 486 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Folgt auf das selbständige Beweisverfahren ein Haupt-sacheprozess, kann sich der Antragsteller nicht mehr auf die Unzuständigkeit des Gerichtes berufen. Ist die Hauptsache bereits rechtshängig, ist gemäß § 486 Abs. 1 ZPO das Prozessge-richt örtlich zuständig. Eine Ausnahme von diesen Regelungen trifft § 486 Abs. 3 ZPO für Eilfälle. Für diese ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk sich der zu vernehmende Zeuge oder die zu begutachtende Sache oder Person befindet. § 486 ZPO soll sicherstellen, dass das selbständige Beweisverfahren am gleichen Gericht wie das Hauptsacheverfahren durchgeführt wird, so dass die Unmittelbarkeit der Beweiserhebung gewährleistet bleibt. Diese örtliche Zuständigkeit kann daher auch nicht durch Parteivereinbarung geändert werden.

Unzulässig in diesem Sinne ist jedoch nur die Festlegung einer besonderen Zuständigkeit für das Beweisverfahren, eine u.U. zulässige Gerichtsstandvereinbarung für das Hauptsacheverfahren wirkt dagegen auch für das selbständige Beweisverfahren.

(2) Verfahrensgegenstand und Auftragsbefugnis

195

Zur Verfügung steht zunächst die Möglichkeit des Antrags nach § 485 Abs. 1 ZPO. Dabei kann jede Augenscheinseinnahme, Zeugenvernehmung oder Sachverständigenbegutachtung Gegenstand des Verfahrens sein. Die weitreichenden Möglichkeiten dieser Verfahrensvarian-te sind im Gegenzug an enge Voraussetzungen geknüpft. So ist die Antragsbefugnis i.S.d.

§ 485 Abs. 1 ZPO nur bei Zustimmung des Gegners oder dann, wenn der Verlust bzw. die Erschwerung der Benutzung des Beweismittels zu befürchten ist, gegeben. Diese Voraussetzungen sind jedoch in der Praxis durchaus nicht selten. Hat der Anwender z.B. Anwendungssoftware erworben, deren Mangelhaftigkeit streitig ist, kann schon die Lieferung und Installation einer neuen Version (ohne dass dieses auf die Fehlerbeseitigung allein abzielen muss) den Verlust des Beweismittels befürchten lassen. Eine DV-Anlage für die Dauer eines Prozesses in exakt dem Zustand zu belassen, in dem der Fehler aufgetreten ist, kann unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten niemandem zugemutet werden. Die Voraussetzungen des § 485

Abs. 1 ZPO werden daher praktisch keinesfalls selten vorliegen.

Ungleich häufiger wird jedoch von der Möglichkeit des § 485 Abs. 2 ZPO Gebrauch gemacht. Diese Norm knüpft an die Antragsbefugnis geringere Voraussetzungen, schränkt dabei jedoch auch in Frage kommende Beweisthemen und -mittel ein. Es bedarf danach lediglich eines Interesses des Antragstellers an der Feststellung des Wertes oder des Zustandes einer Sache, der Ursache eines Sachmangels oder der für die Beseitigung des Schadens nötigen Aufwandshöhe. Für diese Fälle besteht die Möglichkeit der Begutachtung in Form eines schriftlichen Sachverständigengutachtens. Die praktisch große Bedeutung ergibt sich gerade im DV-Prozess aus der Tatsache, dass es eben für die Beweiserhebung meist genau auf ein Sachverständigengutachten ankommt, die Verwendung anderer Beweismittel hingegen eine eher untergeordnete Rolle spielt.

Einzig problematische Frage im Rahmen des Antrags nach § 485 Abs. 2 ZPO ist die nach dem Bestehen eines rechtlichen Interesses. Die Frage, ob insoweit eine enge oder eher eine weite Auslegung angebracht ist, wird uneinheitlich gesehen. Grundsätzlich ist jedoch davon auszugehen, dass entsprechend der in § 485 Abs. 2 Satz 2 ZPO getroffenen Regelung das rechtliche Interesse dann gegeben ist, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreites dienen kann. Hiervon ist immer dann auszugehen, wenn im selbständigen Beweisverfahren die Voraussetzungen eines prozessual bedeutsamen Anspruchs, einer behaupteten Ein-196

rede oder Einwendung geklärt werden können. Ein rechtliches Interesse ist auch dann zu bejahen, wenn der Zustand der Sache für die Rechtsbeziehungen der Parteien maßgeblich ist, was gerade bei Gewährleistungsansprüchen der Fall ist.768

(3) Inhalt des Antrags

Der Antragsteller muss zunächst einmal die Voraussetzungen des selbständigen Beweisverfahrens, insbesondere das rechtliche Interesse, sowie diejenigen Tatsachen, die die Zuständigkeit des Gerichts begründen, glaubhaft machen (§ 487 Nr. 4 ZPO). Im Antrag ist der Gegner zu bezeichnen (§ 487 Nr. 1 ZPO). Dies mag manchmal schwierig sein, ist jedoch praktisch unentbehrlich, um die beabsichtigte Bindungswirkung des Beweisverfahrens zu erreichen. Zwar kann auf diese Angabe in Ausnahmefällen (vgl. § 494 ZPO) verzichtet werden, doch steht dem Antragsgegner in Form des Lieferanten zumeist ein potentiell Verantwortlicher gegenüber, so dass man den Zweck des selbständigen Beweisverfahrens nicht durch Verzicht auf die Angabe des Antragsgegners gefährden sollte.

Im Gewährleistungsprozess ist vor allem die Frage des Vorliegens und der Erheblichkeit von Mängeln von Bedeutung. Bei der Bezeichnung der Tatsachen, über die in Form des schriftlichen Sachverständigengutachtens Beweis zu erheben ist, darf jedoch keine Beweisfrage des Inhalts gestellt werden, ob die fragliche Software mangelhaft sei oder nicht. Erforderlich ist vielmehr eine konkretere Angabe der zu untersuchenden Mängel, die die Abweichung von der Sollbeschaffenheit darstellen sollen. Die Sollbeschaffenheit ergibt sich entweder aus dem erstellten Pflichtenheft oder dem gewöhnlichen Gebrauch. Die gerügten Mängel sind präzise und vollständig zu bezeichnen, weil mit dem Antrag die Verjährung nur für diese Mängel gehemmt wird (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB).769 Die Formulierung der Beweisfrage stellt daher eine Art Balanceakt dar. Dabei muss die Ursache des Mangels nicht angegeben werden, es sei denn, ihre Aufklärung ist von Bedeutung, z.B. weil der Hersteller der Software Bedienungsfehler als die Ursache behauptet. Es reicht dann aber der Antrag aus, dass zusätzlich festgestellt werden soll, dass die Ursache des Mangels in der Leistung begründet ist und nicht auf einem Bedienungsfehler beruht.

768 Thieme, MDR 1991, 989.

769 Buechting, Beck‘sches Rechtsanwalts-Handbuch, 8. Aufl., München 2004, C 22. Rz. 49.

197

Schwierig ist die Formulierung des Antrags, falls mehrere Antragsgegner in Frage kommen. Solche Fälle können bei Kombination verschiedener Programme, etwa im Rahmen eines umfangreicheren DV-Projekts, auftreten. Hierbei ist für die Formulierung der Beweisfrage einerseits ein unzulässiger Ausforschungsantrag zu vermeiden, andererseits muss der Antragsteller mit dem Ergebnis des selbständigen Beweisverfahrens der Anforderung gerecht werden können, bei mehreren Lieferanten mit zunächst unklaren Verursachungsbeiträgen denjenigen zu benennen, der das Fehlerbild/den Schaden verursacht hat. Dies bedeutet, dass in Fällen zweier Antragsgegner bezüglich der Frage nach der Schadensursache die Beweisfrage dahingehend zu konkretisieren ist, ob die konkrete Schadensursache in der von dem jeweiligen Antragsgegner gelieferten Komponente liegt.

(4) Möglichkeit des Antragsgegners

Gutachten, die im selbständigen Beweisverfahren erstellt worden sind, später zu erschüttern, bereitet enorme Schwierigkeiten, insbesondere weil das Beweisergebnis gemäß § 493 ZPO

im Hauptprozess bindend wirkt. Der Antragsgegner kann formlose Gegenvorstellungen machen und die Aufhebung des Beschlusses anregen. Daneben kann er im Wege eines Ge-genantrages die Berechtigung der Beweisfragen in Frage stellen und abweichende Themen zum Beweis stellen.770 Dadurch wird ein eigenständiges Beweisverfahren eingeleitet, soweit es sich nicht lediglich um ergänzende Fragen handelt. Schließlich besteht die Möglichkeit, den Sachverständigen wegen Befangenheit abzulehnen.

Ist für den Lieferanten die Sicherung des Beweises, z.B. seinem Vorlieferanten gegenüber, von Bedeutung, kann er ein eigenes Beweisverfahren beantragen. Ist ein eigener Beweisan-trag vor demselben Gericht zulässig, so sollte der Lieferant die Verbindung der Verfahren anstreben. Handelt es sich dagegen um zwei verschiedene Gerichte, so ist die Möglichkeit, über einen Hinweis bezüglich des anderen anhängigen Beweisverfahrens die Beauftragung des gleichen Sachverständigen zu erreichen, in Betracht zu ziehen. Daneben kann der Lieferant nach richtiger Auffassung dem Vorlieferanten den Streit verkünden.771

(5) Kosten

770 Nicht zulässig ist eine negative Feststellungsklage vor Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens; siehe OLG Düsseldorf, CR 1993, 281 f.

771 Siehe hierzu Hoeren, ZZP 108 (1995), 343 ff. m.w.N.

198

Folgt auf das selbständige Beweisverfahren ein Hauptverfahren, sind die Kosten des Beweisverfahrens Teil der Kosten des Hauptsacheverfahrens; ihre Verteilung richtet sich folglich nach dem Ergebnis des Folgeprozesses. Nimmt der Antragsteller den Antrag auf Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens zurück, so trägt er analog § 269 ZPO die Kosten.

Stellt sich im selbständigen Beweisverfahren heraus, dass der Antragsteller Unrecht hatte, und erhebt der Antragsteller daraufhin keine Klage, kann der Antragsgegner eine Fristsetzung zur Klageerhebung durch das Gericht bewirken (§ 494a Abs. 1 ZPO). Erhebt der Antragsteller innerhalb dieser Frist keine Klage, muss er die Kosten des Beweisverfahrens tragen (§ 494

Abs. 2 ZPO).

2. Das Verfahren vor Gericht

a) Zuständigkeit

Vor der Klageerhebung ist das zuständige Gericht zu ermitteln: An welchem Ort kann ich Klage erheben (örtliche Zuständigkeit)? Ist das Amts- oder das Landgericht zuständig (sachliche Zuständigkeit)?

aa) Örtliche Zuständigkeit

Die örtliche Zuständigkeit kann sich zunächst aus einer Gerichtsstandvereinbarung ergeben. Eine solche Klausel ist zulässig, wenn die Parteien Vollkaufleute, juristische Personen des öffentlichen Rechts (z.B. Universität) oder öffentlich-rechtliche Sondervermögen sind (§ 38 ZPO). Andernfalls richtet sich die örtliche Zuständigkeit nach dem Wohn- oder Geschäftssitz des beklagten Lieferanten (§§ 13, 17 ZPO). An diesem allgemeinen Gerichtsstand sind beispielsweise Minderungsklagen zu erheben.

Der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes (§ 29 Abs. 1 ZPO) kommt dagegen für die Rücktrittsklage772 und alle sonstigen Klagen auf Rückgewähr773 in Betracht. Erfüllungsort für solche Ansprüche ist nach h.M. der Ort, an dem sich die zurückzugebende Sache nach den 772 RGZ 70, 198; BGHZ 87, 104, 109 f.; LG Aachen, CR 1993, 767, 768; BGH, NJW 2006, 211.

773 So gilt der besondere Gerichtsstand ebenfalls in Fällen des Rücktritts wegen Nichterfüllung beim Werkvertrag, wie er besonders beim Werkvertragsrecht vor Abnahme vorkommen kann; siehe AG Münsingen, CR 1993, 502, 503.

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vertraglichen Vereinbarungen befindet.774 Dies dürfte regelmäßig der Wohn- bzw. Geschäftssitz des Anwenders sein, der die Rückgewährklage demnach wahlweise auch vor dem heimi-schen Gericht führen kann.775

Umstritten ist die Rechtslage für den Fall, dass sich die Software bereits vollständig beim Lieferanten befindet, etwa weil dieser Nachbesserungsarbeiten vornehmen will. Gleiches gilt, wenn sich die Sache nicht beim Lieferanten, aber auch nicht am Erfüllungsort befindet. Ist man sich als Anwender der Zuständigkeit „seines― örtlichen Gerichtes unsicher, bleibt nur die Möglichkeit, am allgemeinen Gerichtsstand des Lieferanten zu klagen.

Für den Fall, dass der Lieferant Klage auf Zahlung erhebt, ist auch § 29 ZPO anwendbar.

Mangels anderer Vereinbarung ist Erfüllungsort gemäß § 269 Abs. 1 BGB der Wohnsitz des Schuldners, also des Anwenders.

bb) Sachliche Zuständigkeit

Für die sachliche und/oder funktionelle Zuständigkeit ist die Kompetenz der Kammer für Handelssachen zu beachten. Ist das zugrunde liegende Geschäft (z.B. Softwarekauf) ein beiderseitiges Handelsgeschäft i.S.d. § 343 HGB, so ist nach § 95 Abs. 1 Nr. 1 GVG die Kammer für Handelssachen zuständig. Ein eventueller Verlust der Kaufmannseigenschaft des Klägers berührt die Zuständigkeit nicht; entscheidend ist nach § 95 GVG vielmehr die Kaufmannseigenschaft des Beklagten, so dass die Kammer für Handelssachen unzuständig wird, wenn der Beklagte die Kaufmannseigenschaft verliert. Bei manchen Gerichten gibt es mittlerweile spezielle Spruchkörper für Computersachen. Deren Zuständigkeit richtet sich nach dem jeweiligen Geschäftsverteilungsplan.

3. Die Klageschrift

Neben den allgemeinen Anforderungen an eine Klageschrift (§ 253 ZPO) bereitet die Frage des richtigen Antrags im IT-Prozess die meisten Schwierigkeiten.

Insbesondere die korrekte Abfassung der Klage auf Rückabwicklung ist kompliziert. Neben der Rückzahlung sollen Rückabwicklungskosten, die erst nach rechtskräftiger Entscheidung 774 RGZ 140, 67, 69.

775 OLG Nürnberg, NJW 1974, 2337; OLG Hamm, MDR 1989, 65; a.A. LG Tübingen, MDR 1986, 756.

200

entstehen, berücksichtigt werden. Das Hauptproblem des Antrags liegt jedoch darin, dass er auf Zahlung Zug-um-Zug gegen Rückgabe und/oder Löschung der Software bzw. der gemachten Kopien gerichtet ist. Es müssen entweder die Datenträger zurückgegeben werden, auf denen das Programm gespeichert ist oder es müssen die Daten gelöscht werden, so dass sie für niemanden mehr benutzbar sind.776 Der Antrag muss im Hinblick auf die gelieferten Gegenstände so präzisiert sein, dass er vollstreckbar ist. Die herauszugebenden bzw. zu lö-

schenden Softwarepakete sind zu diesem Zweck exakt zu benennen. Sie müssen so genau beschrieben werden, dass der Gerichtsvollzieher sie finden, von anderen gleichartigen Sachen unterscheiden und dem Schuldner wegnehmen kann.777 Ein Anspruch auf Herausgabe von auf Disketten gespeicherter Software ist nur dann hinreichend bestimmt und vollstreckbar, wenn genügend äußere Merkmale, z.B. Diskettenaufschriften mitgeteilt werden.778 Die Angabe lediglich des gespeicherten Inhalts genügt nicht dem Bestimmtheitserfordernis des §

253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und führt zur Unzulässigkeit der Klage.779 Unter Umständen kann zur Präzisierung der Leistung auf die Beschreibung durch den Lieferanten im Vertrag zurückgegriffen werden. Soll Hardware zurückgegeben werden, ist sicherzustellen, dass auf der Festplatte gespeicherte Daten vorher gelöscht werden.

a) Standardsoftware

Bei dieser muss dabei neben der genauen Angabe der Bezeichnung, Versionsnummer und Art der Datenträger (soweit möglich) auch die Seriennummer des einzelnen Produktes angegeben werden.

b) Individualsoftware

Bei dieser dürfte die Gefahr von Verwechslungen zwar geringer, die genaue Kennzeichnung jedoch umso schwieriger sein. Denn ist an dem individuell für den Benutzer erstellten Programm erst einmal nachgebessert, weiter- oder umprogrammiert worden, wird sich die fragliche Software nicht mehr über bestimmte Diskettensätze oder Streamerbänder bezeichnen lassen. In diesem fall empfiehlt es sich, eine Löschung der betreffenden Programme vorzu-776 KG Berlin, CR 1994, 740, 741; OLG Karlsruhe, NJW 1998, 549.

777 LG München I, Urt. v. 9.5.1996.

778 LG Düsseldorf, CR 1995, 220, 221.

779 LG Düsseldorf, CR 1995, 220, 221.

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schlagen, verbunden mit der Versicherung des Anwenders, dass alle Programme gelöscht sind.

c) Abwicklung des Rücktritts

Die vom Anwender mit Hilfe des Programms erstellten Daten gehören nicht zu den Programmen. Sie sind von der Löschung (Rückgabe) nicht betroffen. Sie brauchen deswegen nicht vom Rückgabeantrag ausgenommen zu werden.

Erachtet das Gericht den Zug-um-Zug-Antrag für nicht hinreichend exakt, ist nach der Rechtsprechung des BGH zu den nicht hinreichend bezifferten Zahlungsansprüchen mit der Abweisung der Klage als unzulässig zu rechnen.780

Allerdings liegt mit der Klageabweisung als unzulässig kein in der Sache selbst entscheidendes Urteil vor. Gemäß § 204 Abs. 2 BGB kann dann die Hemmungswirkung der ersten Klage dadurch gewahrt bleiben, dass man binnen einer Frist von sechs Monaten erneut Klage erhebt. Konnte man aber schon im ersten Prozess die Gegenforderung nicht hinreichend prä-

zisieren, so erscheint fraglich, ob sich daran im zweiten Prozess etwas ändern wird. Sollte der Beklagte an der Präzisierung eigene rechtliche Interessen haben, etwa weil er im Falle der Verurteilung die gesamte Software zurückerhalten möchte, so steht einer Mitwirkung seinerseits nichts im Wege.

Eine präzise Antragsformulierung sollte zudem die Tatsache berücksichtigen, dass bei un-glücklichen Formulierungen anstelle von Zug-um-Zug-Titeln bedingte Titel entstehen. Den Bedingungseintritt kann der Gläubiger bei einem solchen Titel nur durch öffentliche oder öffentlich-beglaubigte Urkunde nachweisen, eine bezüglich der Herausgabe und vor allem der Löschung von Programmen schier unerfüllbare Voraussetzung. Um aus dem Titel zu vollstrecken, ist dann eine Klageerhebung nach § 731 ZPO erforderlich.

Hinsichtlich der Vollstreckung ergibt sich wiederum das Problem des Nachweises, dass sich der Schuldner im Annahmeverzug der vom Gläubiger angebotenen Leistung befindet bzw.

bereits befriedigt ist. Dies kann wiederum nur durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunde geschehen (§ 756 ZPO). Es empfiehlt sich daher, in Fällen des Zug-um-Zug-Antrags mit einem weiteren Antrag die Feststellung zu begehren, dass sich der Schuldner 780 BGH, NJW 1993, 324; BGH, NJW 1994, 586; a.A. OLG Nürnberg, CR 1989, 694; Redeker, CR 1988, 277, 279. Siehe hierzu auch OLG Naumburg, NJW-RR 1995, 1149; LG Hildesheim, DGVZ 2000, 94.

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hinsichtlich der Gegenleistung im Annahmeverzug befindet. Für diesen Antrag besteht angesichts der erläuterten Schwierigkeiten auch ein Feststellungsinteresse.781

d) Rücktrittsklage bei Leasingverträgen

Bei Leasing ist die leasingtypische Abtretungskonstruktion zu beachten. Die Wandelungskla-ge ist in diesem Fall gegen den Lieferanten zu erheben, Zahlung darf dagegen nur an den Leasinggeber verlangt werden. Ein mancherorts vorgeschlagener Antrag auf Zahlung an den Leasingnehmer, verbunden mit dem Zusatz, befreiend könne auch an den Leasinggeber gezahlt werden, wäre nicht gangbar, weil im Leasingverhältnis ein Anspruch des Leasingnehmers auf Rückzahlung der für die gelieferte Software geleisteten Zahlung im Wandelungsfall in aller Regel nicht besteht. Eine auf eine solche Zahlung gerichtete Klage wäre daher zwar zulässig, aber unbegründet.

Hinsichtlich der Vertragskosten ist zu beachten, dass ihre Erstattung auch direkt an den Leasingnehmer gefordert werden kann.782

4. Die Darstellung des Klagestoffes

Für den IT-Prozess bereitet die hohe Komplexität des oft technischen Sachverhaltes Schwierigkeiten. Bei der Schilderung des Sachverhaltes sind Begriffe aus der technischen Fachsprache meist nicht zu vermeiden, ihre Bedeutung ist daher immer zu erläutern. Diese Erläuterungen helfen nicht nur dem Gericht, sondern sind auch für die Klärung des Sachverhaltes zwischen Anwalt und Mandant von großer Bedeutung. Handelt es sich um IT-erfahrene Mandanten, kann man diese nach Erstellung des Schriftsatzes die Ausführungen zum Sachverhalt noch einmal gegenlesen lassen, so dass Mißverständnisse auf dieser Ebene bereits ausgeräumt werden können. Dies gilt insbesondere, da viele technische Begriffe auch innerhalb der Fachsprache je nach Kontext und Problemstellung in unterschiedlichen Bedeu-tungen verwendet werden, die Fachsprache selbst insofern nicht immer einheitlich ist. Für die Frage nach dem notwendigen Maß der Erläuterungen sollte man sich auf das Gericht einstellen. Vor einer Spezialkammer für IT-Fragen mag insoweit ein anderer Vortrag angebracht sein als vor einem nur ausnahmsweise mit einem DV-spezifischen Sachverhalt beschäftigtem 781 OLG Köln, DGVZ 1989, 152. Siehe dazu auch LG Koblenz, DGVZ 2000, 117 ; Münzberg, BB 1990, 1011 ; Redeker, CR 1994, 741, 742.

782 OLG Düsseldorf, CR 1992, 611.

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Gericht. Besonderes Augenmerk muss allerdings auch auf die Darlegung der betrieblichen Abläufe, für die die DV-Programme eingesetzt werden sollen, gelegt werden, da diese bei der Bestimmung der Sollbeschaffenheit eine Rolle spielen können.

Von der Bezugnahme auf Anlagen zur Ergänzung des eigenen Vortrags ist abzuraten. Zwar mag dies zulässig sein, wenn man in der Anlage eigene Schriftsätze hinzufügt, doch trägt der Verweis auch in diesem Fall nicht zur Übersichtlichkeit bei. Vorteilhaft dagegen kann der Verweis in Parallelprozessen sein, weil dann normalerweise fast unvermeidliche Abweichungen im Sachverhalt vermieden werden, und dem Gericht Doppelarbeit erspart bleibt. Zu beachten ist aber, dass insbesondere im Berufungsverfahren eine Bezugnahme auf andere als eigene Schriftsätze von verschiedenen Gerichten als unzulässig angesehen wird.783

Die Bezugnahme auf Privatgutachten oder außergerichtlichen Schriftverkehr ist nur zulässig, wenn sie lediglich der Substantiierung des eigenen Vortrags dient. Hier gilt: der Schriftsatz und nicht die Anlage bestimmen den Streitstoff.784 Es ist daher unzulässig, hinsichtlich der Mängel auf ein beigefügtes Gutachten zu verweisen, diese müssen vielmehr im Schriftsatz dargelegt werden. Diese Prinzipien gelten auch für alle anderen, durch Gutachten beleg-ten Tatsachen. Die pauschale Bezugnahme auf ein Gutachten ist sogar dann problematisch, wenn sämtliche Mängel vorgetragen werden sollen, die ein kurzes Gutachten aufführt und vom Gericht die Sachkunde zur Lektüre des Gutachtens erwartet werden kann.

5. Darlegungs- und Beweislast

Für den IT-Prozess gelten insoweit die allgemeinen Regeln:785 Derjenige, der einen Anspruch geltend macht, hat alle Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die zur Begründung des Anspruchs notwendig sind. Entsprechend hat auch hier derjenige, der sich auf eine Einwendung beruft, die Tatsachen darzulegen und zu beweisen, die geeignet sind, die Einwendung zu begründen. Probleme stellen sich jedoch bei der Übertragung dieser Grundsätze auf den Einzelfall.786

783 BGH, NJW 1993, 3333; BGH, BB 1993, 2327.

784 BGH, NJW 1967, 728.

785 Vgl. zu der grundlegenden Substantierungstheorie RGZ 143, 65; BGH, NJW 1984, 2889.

786 Vgl. hierzu auch Malzer, Der Softwarevertrag, Köln 1991, 184 ff. Zu Vorschlägen einer Modifizierung der Darlegungslast in Softwaregewährleistungsfällen siehe Hartwieg, Sphären der Darlegungslast von Software-Mängeln, in: Bartsch (Hg.), Softwareüberlassung und Zivilprozess, Köln 1991, S. 1, 21 f.; Engel, BB 1985, S.

1159, 1165; Rehmann, CR 1990, 575 ff.

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a) Rücktritts- und Minderungsprozess

Bei einem Mangelprozess trägt grundsätzlich der Lieferant die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass er ordnungsgemäß, vollständig und mängelfrei geliefert hat.787 Bei einem Werkvertrag über Individualsoftware ist der Besteller bei der Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen darlegungs- und beweisbelastet für den Inhalt der Abreden, die die vereinbarte und/oder gewöhnliche Beschaffenheit der Software näher kennzeichnen bzw. eine zugesicherte Eigenschaft begründen können.788 Die Beweislast kehrt sich erst dann um, wenn der Anwender die Leistung als Erfüllung annimmt (§ 363 BGB),789 es sei denn, der Anwender ist für die Kaufpreiszahlung vorleistungspflichtig.790 Die vom Lieferanten zu beweisende Annahme als Erfüllung liegt nicht bereits in der körperlichen Entgegennahme der Leistung.

Vielmehr ist erforderlich, dass das Verhalten des Anwenders bei oder nach der Entgegennahme der Leistung erkennen läßt, dass er sie als im Wesentlichen ordnungsgemäße Erfüllung gegen sich gelten lassen will.791

Beim Werkvertrag hat der Unternehmer bis zur Abnahme des Werkes die Fehlerfreiheit zu beweisen.792 Nach neuerer, dogmatisch nicht überzeugender Rechtsprechung liegt eine Abnahme erst vor, wenn die Software nach Einweisung des Personals und der Überwindung immer wieder vorkommender Anfangsschwierigkeiten eine gewisse Zeit im Betrieb des Auftraggebers mangelfrei gearbeitet hat.793 Die Rechtsprechung hilft dem Anwender damit, die Verjährungsfrist zu verschieben. Unrichtige Übernahmebestätigungen führen daher auch nicht zur Umkehr der Beweislast auf den Kunden.794 Bei ohne Einschränkungen erfolgter Abnahme trifft den Anwender die Beweislast dafür, dass ein Handbuch nicht geliefert wurde.795

787 OLG Köln, VersR 1993, 452; OLG Nürnberg, CR 1995, 343; KG Berlin, CR 1989, 397, 399; LG Ulm, CR

1994, 219, 221.

788 OLG Köln, CR 2005, 642; OLG Köln, MMR 2005, 870.

789 OLG Nürnberg, CR 1995, 343.

790 KG Berlin, CR 89, 397, 399.

791 OLG Nürnberg, CR 1995, 343.

792 LG Köln, CR 1994, 624, 625.

793 Grundlegend OLG Köln, NJW-RR 1992, 1327 = BB 1992, 7; Jur-PC 12/1991, 1352; ähnlich auch OLG Düsseldorf, ZIP 1989, 580, 582. Vgl. auch BGH, NJW 1990, 1290; OLG Hamm, NJW 1989, 1041 = CR 1992, 335; OLG M 1989, , CR 1991, 19 und 609; OLG D1991, 19 , CR 1991, 154 = CR 1990, 122; OLG N1991, 1, CR

1995, 343; OLG Saarbr 343; , CR 1990, 713; OLG Bremen, BB 91 Beilage 7 S. 2; LG Ulm, CR 1994, 219, 221.

794 OLG Hamm, CR 1995, 535, 537. Siehe hierzu auch BGH, CR 1990, 189, 191 f.

795 BGH, CR 1990, 189, 191; OLG Koblenz, BB 1993, Beil. 13, 8.

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Ist die Software bereits abgeliefert oder abgenommen, hat der Anwender das Vorliegen des geltend gemachten Mangels darzulegen und zu beweisen.796 Er muss beweisen, dass die von ihm behaupteten Mängel bei Gefahrübergang bereits vorhanden waren.797 Der Anwender ist bezüglich der vertraglich vereinbarten Sollbeschaffenheit beweispflichtig.798 Hierfür sind neben den vertraglichen Leistungsbeschreibungen auch Handbücher, Herstellerprospekte und ähnliche Materialien heranzuziehen. Ausführungen zum gewöhnlichen Gebrauch des fraglichen Produktes oder zum Stand der Technik sind zulässig, bedürfen aber des Beweises. Allerdings kann schon die Tatsache, dass eine Software eine bestimmte Eigenschaft nicht aufweist, dazu führen, dass der Lieferant beweisen muss, dass dieser Zustand der Software keinen Mangel darstellt, wenn der Anwender mit schlüssiger Begründung darlegt, dass nach dem allgemeinen Standard eine solche Eigenschaft zu erwarten ist.799

Bei der Darstellung des Mangels ist nach der Beschreibung der geschuldeten Leistung und der Beschreibung des auftretenden Mangels besonders auf die Beeinträchtigung der Nutzbarkeit der Software einzugehen. Dabei reicht die Beschreibung des Fehlers auf der Benutzerebene völlig aus. Der Mangel muss lediglich so geschildert werden, dass er für Gericht und Sachverständige nachvollziehbar und überprüfbar wird.800 Es genügt demnach die Darstellung der Wirkung; Darlegungen zur Ursache einer Fehlfunktion sind nicht gefordert.801

Die Beeinträchtigung der Nutzbarkeit des Programmes durch den oder die geltend gemachten Mängel wird vor allem dann entscheidend, wenn es sich nicht um einzelne schwerwiegende, sondern um mehrere kleinere Mängel, die in ihrer Summe ein Arbeiten erschweren oder un-möglich machen, handelt. Der Eindruck, dass nur Kleinigkeiten gerügt werden, ist dabei zu vermeiden. Hier gilt wiederum, dass die Erläuterung des Fehlers auf der Benutzerebene ausreicht, eine Darstellung der Fehlerursache ist nicht erforderlich. Deutlich werden muss nur, worin die Beeinträchtigung liegt.802 Für den Fall, dass erst nach der Umrüstung einer Anlage 796 OLG Köln, CR 1995, 16, 19; KG Berlin, CR 1995, 151.

797 OLG Köln, CR 1995, 16, 18.

798 KG Berlin, CR 1995, 151.

799 KG Berlin, CR 1995, 151; Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, G 78.

800 LG Stuttgart, BB 92 Beilage 10 S. 12.

801 So ausdrücklich BGH, CR 1986, 79; OLG Köln, CR 1988, 723, 726.

802 Bergmann/Streitz, NJW 1992, 1726.

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ein Mangel auftritt, trägt der Lieferant die Beweislast, dass der Fehler bei Übergabe an ihn noch nicht vorhanden war.803

Die bislang vorgeschlagene Vorgehensweise greift jedoch zu kurz, wenn man es mit dem –

praktisch häufigen – Fall eines nicht nur aus einer Komponente bestehenden Systems zu tun hat.804 Die Verwendung von Software nur eines Herstellers ist in der Praxis ein praktisch nie auftretender Fall, auch im Zusammenspiel mit der verwendeten Hardware treten immer wieder Konflikte auf. Dabei kann zwar aufgrund der weitreichenden Standardisierung meist eine Fehlerverursachung durch einzelne Komponenten ausgeschlossen werden. Häufig wird ein Softwarelieferant versuchen, den auftretenden Fehler anderen Systemkomponenten anzulasten. Die zur Klärung notwendige Fehleranalyse ist ohne ein privates Sachverständigengutachten meist nicht möglich. Die Darlegungslast trifft hierbei den Erwerber.805 Aufgrund dieser im Prozess unangenehmen Konsequenz sollten DV-Systeme möglichst von einem Lieferanten erworben werden (was auch häufig der Fall ist), der dann für die Funktionsfähigkeit des Gesamtsystems verantwortlich ist.

Da Abbrüche und Fehlermeldungen auch auf Bedienungsfehlern beruhen können, ist für die Darlegung der Mangelhaftigkeit auf mehrere Gesichtspunkte einzugehen. Hier empfiehlt sich wiederum die Führung eines Fehler-Protokolls. Dadurch kann dokumentiert werden, in welcher Anwendungsumgebung, welchem Anwendungsteil oder bei welcher Programmfunktion der Fehler auftritt. Weiter ist festzustellen, ob die durch den Anwender vorgenommenen Ein-gaben mit den Vorgaben der Programmdokumentation übereinstimmen.

Insbesondere für die Frage der Erheblichkeit des Mangels ist die Häufigkeit, mit der der bezeichnete Fehler auftritt, gravierend. Hier kann eine Fehlerstatistik anhand des in einer Testphase geführten Protokolls vorgelegt werden. Werden vom Anwender Fehler substantiiert vorgetragen, reicht es nicht aus, wenn der Lieferant diese pauschal bestreitet, weil sie nicht demonstriert werden können bzw. weil sie auf Bedienungsfehler zurückzuführen seien; vielmehr ist eine detaillierte Stellungnahme seinerseits erforderlich, welche Bedienungsfehler vorgelegen haben sollen.

803 AG Stuttgart, CR 1995, 544.

804 Siehe etwa AG Stuttgart, CR 1995, 544 zur nachträglichen Umrüstung.

805 LG Köln, IuR 1986, 316, 317.

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Handelt es sich bei der geschuldeten Leistung um die Erstellung von Individualsoftware, so kommt als Verteidigungsvorgehen ferner der Verweis auf fehlerhafte Vorgaben des Bestellers in Frage. In solchen Fällen gewinnt ein eventuell aufgestelltes Pflichtenheft an Bedeutung. Verteidigt sich der Hersteller mit fehlerhaften Vorgaben des Bestellers, muss er darlegen, dass er keine Beratungspflichten diesbezüglich hatte oder deren Fehlerhaftigkeit nicht erkennen konnte, bevor das Programm erstellt war.806 Dies gilt nicht, wenn der Besteller trotz eines Hinweises auf dem fehlerhaften Pflichtenheft bestanden hat. Ist kein Pflichtenheft erstellt worden, obwohl dies vereinbart war, so liegt eine Vertragsverletzung seitens des Bestellers vor. Dieser trägt dann die Beweislast dafür, dass später als fehlend bemängelte Funktionen von Anfang an vereinbart waren.807 Fehlt ein Pflichtenheft zur Konkretisierung der geschuldeten Leistung, steht dies einer Verpflichtung zur Herstellung eines dem technischen Entwicklungsstand entsprechenden Computerprogramms nicht entgegen.808 In einem solchen Fall trifft den Lieferanten die erweiterte Pflicht, die erforderlichen Erkundigungen beim Anwender einzuholen.809

Handelt es sich bei dem zugrundeliegenden Vertrag um ein beiderseitiges Handelsgeschäft, muss seitens des Anwenders auch die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge dargelegt werden.

Dies gilt neben dem als Sachkauf zu klassifizierenden Erwerb von Standardsoftware auch für die Erstellung von Individualsoftware, sofern es sich hierbei um einen Werklieferungsvertrag handelt.810 Behauptet ein Softwareersteller, dass ein festgestellter Mangel bereits beseitigt wurde, so trägt er dafür die Beweislast.811

Beim Rücktrittsprozess kommt neben der Rückabwicklung die Frage der Nutzungsentschä-

digung zur Geltung. Die Darlegungs- und Beweislast für eine tatsächliche Nutzung durch den Erwerber sowie die Höhe der Entschädigung trifft dabei den Softwarelieferanten.812

Beim Minderungsprozess ist die Höhe der Minderung darzulegen. Generelle Regeln zur Wertfestsetzung existieren nicht. In der Praxis wird für die Höhe der Minderung oft auf die Mängelbeseitigungskosten abgestellt. Dies dürfte allerdings mit § 441 Abs. 3 BGB kaum vereinbar sein. Abzustellen ist stattdessen auf die Relation des Wertes der mängelbehafteten 806 Siehe OLG Celle, IuR 1986, 311 = CR 1988, 303.

807 LG Heilbronn, CR 1994, 281; LG Köln, CR 1994, 624.

808 LG Köln, CR 1994, 624, 625; LG Köln, BB 1994, 12.

809 LG Köln, CR 1994, 624, 625.

810 BGH, NJW 1993, 2436; OLG Celle, IuR 1986, 311.

811 LG Köln, CR 1994, 624, 625.

812 LG Aachen, CR 1988, 216, 218.

208

zur mängelfreien Software. Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten kann hierbei zwar von Bedeutung sein, stellt jedoch nur ein Wertbestimmungselement dar.

b) Schadensersatzklage

Will der Anwender Schadensersatz haben, hat er die schuldhafte Verletzung vertraglicher Pflichten, einen Schaden sowie die Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden darzulegen und zu beweisen. Liegt die Ursache für den Schaden im Gefahren- und Verantwortungsbereich des Schuldners, trägt dieser die Beweislast dafür, dass er die Vertragsverletzung nicht zu vertreten hat. Im Ergebnis bedeutet dies, dass der Anwender die Verletzung der vertraglichen Pflicht darzulegen und ggf. zu beweisen hat. Der Lieferant muss dann wiederum darlegen, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

Bei erfolgsbezogenen Pflichten gilt zugunsten des Anwenders die Vermutung, dass eine Pflichtverletzung vorliegt, wenn der geschuldete Erfolg nicht eingetreten ist. Bei Erstellung von mangelhafter Software muss der Auftragnehmer daher darlegen und beweisen, dass er die notwendigen Mittel angewendet hat, um die Lieferung mangelbehafteter Software zu vermeiden.

Ein besonderes Problem ist die Darlegung des Schadens, sofern es dabei um Umsatz- und Gewinnausfälle geht. Hier greifen zugunsten des Anwenders die § 287 ZPO sowie § 252

BGB ein. Es reichen insofern die Darlegung und der Beweis von Tatsachen, die die Erzielung des Gewinns wahrscheinlich machen, aus. Diese Tatsachen müssen sich aber auf die Situation des Geschädigten beziehen, ein Vergleich mit anderen Unternehmen genügt nicht.813 Die hierdurch dargelegte Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung wird auch durch die ernsthafte Möglichkeit, dass der Gewinn nicht gemacht wurde, nicht widerlegt.

Beruft sich der Lieferant darauf, dass eine geltend gemachte Schadensposition Kosten darstellt, die auch bei ordnungsgemäßer Beratung bzw. Softwareerstellung zusätzlich zum gezahlten Preis entstanden wären, so ist er für diese Behauptung darlegungs- und beweispflichtig.

Geht es um die Verletzung von Beratungspflichten, fallen Darlegungs- und Beweislast faktisch auseinander. Die Darlegung der Verletzung obliegt hier zunächst dem Anwender, der dies aber meist nur in pauschaler Weise tun kann. Er muss allerdings darlegen, dass zwischen 813 BGHZ 54, 45; BGH, NJW 1988, 3016; vgl. auch Chrocziel, CR 1988, 385 f.

209

ihm und dem Lieferanten überhaupt ein Beratungsverhältnis entstanden ist. Der Lieferant hat daraufhin darzulegen, wie und wann er beraten hat. Letzteres ist dann vom Anwender zu widerlegen, so dass im Ergebnis der Schwerpunkt der Darlegungslast beim Lieferanten, der Schwerpunkt der Beweislast dagegen beim Kunden liegt.

c) Verjährungsprobleme

Beruft sich eine der beiden Parteien auf Verjährung, ist sie dazu darlegungs- und beweispflichtig. Der Lieferant muss z.B. das Abnahme- oder Lieferungsdatum beweisen. Will der Kunde die Hemmung der Verjährung beweisen, so muss er darlegen, dass der Lieferant versucht hat, die geltend gemachten Mängel zu beseitigen.814

6. Verfahrensablauf vor (der) Beweisaufnahme

Nach der Einreichung der Klageschrift, spätestens nach Eingang der Klageerwiderung, wird das Gericht die Entscheidung über das weitere Vorgehen treffen. In concreto wird das Gericht entweder einen frühen ersten Termin nach § 275 ZPO bestimmen oder die Fristen für das schriftliche Vorverfahren nach § 276 ZPO setzen. Welches Verfahren gewählt wird, liegt im freien richterlichen Ermessen. Dabei können Arbeitsgewohnheiten der Kammer, der konkrete Prozessstoff sowie die Arbeitsbelastung des Gerichtes eine Rolle spielen.

Das schriftliche Vorverfahren ist vor allem für den Fall eines möglichen Versäumnisurteils von Bedeutung, für die Durchführung komplizierter Prozesse ist es dagegen eher ungeeignet.

Für die Parteien schwierig ist die Entscheidung darüber, in welchem Maße der komplizierte Prozessstoff abzuschichten und überflüssige Ausführungen zu vermeiden sind. Angesichts der Präklusionsvorschriften ist dies nur dann gesichert möglich, wenn die Parteien erkennen können, was das Gericht für wesentlich hält. Ein früher erster Termin in der Hauptsache bietet sich in IT-Prozessen wohl zumeist in der Form des Vorbereitungstermins an. Aus Sicht des Gerichtes hat dies zumeist den Zweck, den Prozessstoff weiter zu ordnen. Für den Kläger kann von Bedeutung sein, dass aufgrund der Verteidigung des Beklagten eine Replik sinnvoll sein kann.

814 OLG München, CR 1991, 19; OLG München, NJW 1991, 2158.

210

Problematisch ist, ob der Sachverständige bereits zum Erörterungstermin geladen werden soll. Es ist primär Aufgabe der Parteien, den Prozessstoff in einer für das Gericht verständlichen Weise aufzubereiten und darzustellen. Hinzu kommt, dass die Beiziehung von Sachverständigen auch im Rahmen des § 273 Abs. 2 Satz 4 ZPO grundsätzlich nur möglich ist, wenn es um streitigen Prozessstoff geht. Ist man z.B. im Vorbereitungstermin noch nicht zu den streitigen Fragen vorgedrungen, so wirkt der Sachverständige als Dolmetscher. Dies ist vor dem Hintergrund der Grenzen des § 139 ZPO problematisch, da der Sachverständige Hilfs-person des Gerichts ist. Im Allgemeinen ist eine Ladung des Sachverständigen bereits im Erörterungstermin begrüßenswert, um Missverständnisse bei technischen Detailfragen auszu-räumen. Allerdings darf dies nicht dazu führen, dass der Sachverständige im Wege der

„Übersetzung― den Sachverhalt für das Gericht selbst aufklärt und im Anschluss daran dem Gericht darlegt. Eine derartige Amtsermittlung muss in jedem Fall vermieden werden. Es muss gewährleistet bleiben, dass das Gericht die Kontrolle darüber, in welchem Umfang es Hinweise zum Vortrag bzw. zur Mangelhaftigkeit des Vortrages gibt, behält.

7. Die Beweisaufnahme

Literatur:

Berger, Die Beweisführung mit elektronischen Dokumenten, NJW 2005, 1016; Bergmann/Streitz, Beweiserhebung in EDV-Sachen, NJW 1992, 1726; Schnupp, Von virtuellen Wahrheiten, NJW-CoR 1999, 217.

In der Regel müssen im IT-Prozess streitige Sachverhalte aufgeklärt werden, die eine detaillierte technische Betrachtung erfordern. Die Beweisaufnahme ist daher zumeist prozessent-scheidend, ihre sorgfältige Vorbereitung und Durchführung deshalb einer der wichtigsten Teile des Prozesses.

a) Der Beweisbeschluss

Aus Sicht des Gerichtes muss zwischen zwei möglichen Arten der Beweisaufnahme unterschieden werden.

Das Gericht kann ein präsentes Beweismittel wie etwa einen Zeugen vernehmen. Dies muss nicht in einem gesonderten Termin stattfinden und entbindet das Gericht von der Formulierung eines Beweisbeschlusses, eine formlose Beweisanordnung ist insoweit ausreichend. In 211

IT-Prozessen ist jedoch in aller Regel davon auszugehen, dass es eines schriftlichen Gutachtens und eines gesonderten Termins zur Berichterstattung des Sachverständigen bedarf.

Dies stellt dann ein gesondertes Verfahren i.S.d. § 358 ZPO dar und macht einen förmlichen Beweisbeschluss erforderlich. Die Formstrenge des Beschlusses zwingt das Gericht zu einer Formulierung der Beweisfragen und setzt von daher eine gewisse Aufklärung des Sachverhaltes durch das Gericht voraus. Der Sachverständige muss nämlich klare Vorgaben darüber erhalten, was er zu untersuchen hat bzw. begutachten soll. Geht es in dem Beweisbeschluss beispielsweise um Mängel, so müssen diejenigen Mängel, deren Vorliegen oder Nichtvorlie-gen festzustellen ist, deutlich benannt werden. Ein Beweisbeschluss mit dem Inhalt, der Sachverständige solle die streitbefangene Software darauf untersuchen, ob sie dem Stand der Technik entspricht, ist als Vorgabe erheblich zu unpräzise und eröffnet nur einer Art von Amtsermittlung durch den Sachverständigen Tür und Tor.815 Es ist deswegen empfehlenswert, den Sachverständigen bereits im Erörterungsverfahren zu laden, damit dieser bei der Formulierung des Beweisbeschlusses Hilfestellung leisten kann.

Um die Begutachtung durch den Sachverständigen nicht aufgrund missverständlicher Formulierungen fehlgehen zu lassen, sieht die ZPO eine enge Zusammenarbeit des Gerichts mit dem Sachverständigen vor (§§ 404a Abs. 2, 407a Abs. 2 Satz 1 ZPO). Nach diesen Vorschriften kann das Gericht einerseits den Sachverständigen nach § 139 ZPO an der Formulierung des Beweisbeschlusses beteiligen, andererseits ist dieser wiederum zur Mitwirkung im Hinblick auf eine Klärung bei Unklarheiten verpflichtet. Insbesondere die Mitwirkung des Sachverständigen an der Beschlussformulierung verdient dabei aus prozessökonomischen Erwägung den Vorzug, da eine nachträgliche Änderung des Beweisbeschlusses vor dessen Erledigung gemäß § 360 ZPO nur mit Zustimmung der Parteien möglich ist.

Allgemein gilt, dass ein präziser Beweisbeschluss einen klaren Vortrag der Parteien zu den streitigen Fragen voraussetzt. Nur solche Fragen, die entsprechend dargelegt wurden, können in den Beweisbeschluss zur Klärung aufgenommen werden. Auch wenn grundsätzlich Hinweise nach § 139 ZPO erforderlich sein können, liegt es doch primär an den Parteien, dies von Anfang an in ihren Vorträgen zu berücksichtigen.

815 Bergmann/Streitz, NJW 1992, 1726, 1729.

212

b) Die Beweismittel

Das Zivilprozessrecht verfährt grundsätzlich nach dem Prinzip des Strengbeweises; zugelassen sind nur die fünf in der ZPO ausdrücklich zugelassenen Beweismittel (Augenschein, Zeugen, Sachverständige, Urkunden und Parteivernehmung). Der Freibeweis, der auch über eidesstattliche Erklärungen geführt werden kann, ist nur bei der Prüfung von Prozess- und Rechtsmittelvoraussetzungen sowie im Rahmen des schriftlichen Verfahrens und des Verfahrens nach § 495a ZPO zulässig. Dabei handelt es sich um Bagatellstreitigkeiten, die für die hier zu behandelnde Problematik ohne Bedeutung sind.

Augenschein ist jede Wahrnehmung von beweiserheblichen Tatsachen durch das Gericht.

Durch welches Sinnesorgan dies geschieht, ist dabei entgegen dem Wortlaut ohne Bedeutung.

Der Augenschein kann auch durch die Vermittlung technischer Hilfsmittel erfolgen. Das Gericht kann sich daher selbst einen Eindruck von der Funktionsfähigkeit einer Software verschaffen. Dass dies in der Praxis selten geschieht liegt daran, dass die Gerichte – häufig wohl zu Recht816 – davon ausgehen, ihnen fehle die erforderliche Sachkunde für eine verbindliche Beurteilung. In aller Regel ist daher die Augenscheinseinnahme allein durch das Gericht nicht sinnvoll und entsprechend in der Praxis fast ohne Bedeutung.

Der Zeugenbeweis kommt bezüglich vertraglicher Fragen wie etwa des vereinbarten Leistungsumfanges in Betracht. Im Bereich der Darlegung von Mängeln der Software dagegen stößt der Zeugenbeweis auf Grenzen. Kann ein Benutzer u.U. noch mit recht großer Wahrscheinlichkeit Probleme im Umgang mit Software und damit ggf. auch das Vorliegen von Mängeln schildern, so ist ein Zeuge doch mit hoher Wahrscheinlichkeit dem Vorwurf der fehlerhaften Bedienung durch die Gegenpartei ausgesetzt.817 Um diesem Risiko zu entgehen, sollte daher der Zeuge als alleiniges Beweismittel möglichst vermieden werden.

Große Bedeutung erlangt der Zeugenbeweis jedoch in den Fällen, in denen es um einen Zustand der Software oder um einen Fehler geht, der nicht ohne weiteres reproduzierbar ist. Ist der Fehler z.B. nur einige Male aufgetreten oder/und mittlerweile durch eine neuere Version der verwendeten Software beseitigt, so kann der Zeugenbeweis die einzige Möglichkeit zur Darlegung des Mangels sein. Zudem kann ein Zeuge die Richtigkeit eines – allein nicht be-816 Siehe hierzu Braun, Die Sachkunde des Richters in EDV-Prozessen, in: Bartsch (Hg.), Softwareüberlassung und Zivilprozess, Köln 1991, 83 ff.

817 Vgl. auch Redeker, CR 1991, 654 f.

213

weiskräftigen – Fehlerprotokolls oder Logbuches bezeugen, sofern der Zeuge diese Dokumentation mit angelegt hat. Die Hinzuziehung eines Sachverständigen zur Zeugenvernehmung, der als eine Art Übersetzer für das Gericht tätig wird, kann hierbei sinnvoll erscheinen.

Dabei ist eine Befragung des Zeugen durch den Sachverständigen zulässig.

c) Insbesondere der Sachverständigenbeweis

Der Sachverständigenbeweis stellt sich für die Beurteilung der teilweise komplexen technischen Detailfragen als das wichtigste Beweismittel dar. Er kann zur Ermittlung von Mängeln in der Istbeschaffenheit sowie zur Bestimmung dessen, was die Parteien als Leistung vereinbart haben, dienen.

aa) Auswahl des Sachverständigen

Der Sachverständige ist zwar Gehilfe des Gerichts, wird in der ZPO jedoch lediglich als Beweismittel behandelt. Das Gericht kann gemäß § 144 ZPO den Beweis auch von Amts wegen erheben, ohne dass ein entsprechender Antrag einer der Parteien vorliegt. Andererseits kann es sich auch über entsprechende Beweisantritte der Parteien hinwegsetzen, wenn es sich selbst für sachverständig genug hält. Das Gericht muss dieses Vorhaben den Parteien jedoch vorher mitteilen und ihnen die Möglichkeit der Stellungnahme einräumen.818

Für die Auswahl des Sachverständigen ist die konkrete Beweisfrage zu berücksichtigen. Für die jeweiligen Gebiete finden sich öffentlich bestellte DV-Sachverständige.819 Einigen sich die Parteien über die Person, ist das Gericht daran gebunden (§ 404 Abs. 4 ZPO). Gemäß §

404 Abs. 2 ZPO sind öffentlich bestellte Sachverständige vorzuziehen, falls nicht besondere Umstände die Wahl anderer Personen erfordern.

An den Sachverständigen sind bestimmte Anforderungen zu stellen.820 Er muss in der Lage sein, den Beweisbeschluss und die in ihm aufgeworfenen Fragen in ihrer Bedeutung für den Prozess einzuschätzen. Ferner sollte er seine Untersuchungsergebnisse in einer für den DV-Laien nachvollziehbaren Weise darstellen und begründen können.

818 BGH, JZ 1968, 670.

819 Die Liste der bundesweit öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen kann bei der Industrie- und Handelskammer zu Köln, Unter Sachsenhausen 10-26, 50667 Köln, bezogen werden.

820 Goebel, CR 1987, 571.

214

Sachverständige können von den Parteien aus den gleichen Gründen abgelehnt werden wie Richter (§ 406 Abs. 1 ZPO). Das bloße gelegentliche Tätigwerden eines freien Sachverständigen für eine Partei reicht dabei für die Besorgnis der Befangenheit nicht aus, wohl aber eine dauernde Tätigkeit. In diesem Fall liegt eine so enge Beziehung zu einer Partei vor, dass eine Ablehnung des Sachverständigen in Betracht kommt.

bb) Aufgaben des Sachverständigen

Der Sachverständige muss Erfahrungssätze aus seinem Spezialgebiet auf den ihm mitge-teilten Sachverhalt übertragen. Kann das Gericht den zu beurteilenden Sachverhalt nicht hinreichend präsentieren, so kann der Sachverständige in einem gewissen Umfang mit der Ermittlung der Tatsachen beauftragt werden.821 Gemäß § 372 ZPO kann der Sachverständige bei der Augenscheinsnahme hinzugezogen werden. Die gängige Praxis der Gerichte, die Augenscheinsnahme fast immer durch den Sachverständigen allein durchführen zu lassen, entspricht dabei den praktischen Bedürfnissen, insbesondere im Hinblick auf die hohe Arbeitsbelastung der Gerichte.

Hat der Sachverständige den Augenschein genommen, so ist er bezüglich der festgestellten Tatsachen wie ein Zeuge zu behandeln. Nach der Augenscheinsnahme erfolgt die Bewertung der festgestellten Tatsachen durch den Sachverständigen, der seine Beobachtungen sowie die daraus gezogenen Schlüsse mündlich oder in Form eines schriftlichen Gutachtens dem Gericht mitteilt. Das Gericht kann die Erstellung eines mündlichen Gutachtens gemäß § 411

Satz 1 ZPO jederzeit anordnen, auch wenn das Grundmodell der Zivilprozessordnung die mündliche Begutachtung vorsieht (§§ 402, 394 ZPO). Für eine intensivere Befassung der Parteien mit den Ergebnissen des Gutachtens sowie zur Vorbereitung auf eine mündliche Erläuterung im Termin dürfte jedoch das schriftliche Gutachten vorzugswürdig sein.

cc) Befugnisse des Sachverständigen

Der Sachverständige ist weder zur Vernehmung von Zeugen noch zur Erzwingung der Durchführung der Augenscheinsnahme befugt. Verweigert der beweisbelastete Anwender dem Sachverständigen den Zugriff auf die zu untersuchende Software, so ist er mit dem Be-821 Siehe hierzu auch Löbbecke, IuR 1987, 84, der eine informatorische Anhörung des Sachverständigen im EDV-Prozess fordert.

215

weismittel auszuschließen (§§ 367, 329 ZPO). Im Übrigen fällt die Beweislast wegen Be-weisvereitelung wieder dem Lieferanten zu, wenn er die an ihn zurückgegebene Kaufsache nicht zur Mangelbegutachtung dem Sachverständigen vorlegt.822

Auch die Parteien sind in gewissem Maße an der Beweiserhebung mitwirkungsverpflichtet.

So hat der Besteller von Individualsoftware im Rahmen der Beweisaufnahme die ihm übergebene Originaldiskette zur Prüfung bereitzustellen.823 Daneben besteht aus Sicht des Gerichtes vor Erhebung des Sachverständigenbeweises die in der Praxis wenig genutzte Möglichkeit der Durchführung eines Einweisungstermins.

Verweigert ein am Prozess nicht beteiligter Dritter die Augenscheinseinnahme, so fällt das Beweismittel aus; diese Tatsache geht zu Lasten der beweispflichtigen Partei. Auch das Bestehen eines zivilrechtlichen Anspruchs auf Duldung des Augenscheins gegen diesen Dritten hilft insoweit der beweispflichtigen Partei nicht weiter. Die beweispflichtige Partei muss zu-nächst den Duldungsanspruch in einem getrennten Prozess durchsetzen.

Streitig ist, ob dem Beweisführer im Erstprozess in analoger Anwendung des § 431 ZPO eine Frist zur Titulierung und Vollstreckung gesetzt werden kann. Abgesehen von den Voraussetzungen für eine solche Fristsetzung erscheint ein derartiges Vorgehen jedoch angesichts der zu erwartenden Prozessverzögerung nicht sinnvoll. Eine längere Dauer des IT-Prozesses dürfte aufgrund des zu erwartenden Wertverlustes über eine solche nicht unerhebliche Zeitspanne den gesamten Prozesszweck in Frage stellen.

Insgesamt gesehen ergibt sich aus dem Gesagten die Empfehlung, ein potentielles Augen-scheinsobjekt als beweispflichtige Partei möglichst nicht aus der Hand zu geben.

Die Befugnis des Sachverständigen zum Einsatz von Hilfsmitteln bei seiner Tätigkeit ist grundsätzlich unumstritten. Ausnahmen ergeben sich lediglich, wenn die Kosten für den Einsatz im Verhältnis zu einem relativ geringen Streitwert unangemessen erscheinen oder das Hilfsmittel von einer der beiden Parteien entwickelt bzw. vertrieben wird. Der Einsatz eines solchen Mittels ist zwar nicht grundsätzlich unberechtigt, kann aber den Verdacht der Befan-822 LG Stuttgart, CR 1994, 405.

823 LG Köln, CR 1994, 284; LG Köln, NJW-RR 1994, 1487.

216

genheit nähren. Bei kostspieligen Hilfsmitteln empfiehlt sich die vorherige Absprache mit den Parteien.

dd) Das Sachverständigengutachten und seine Bewertung

Bei der Würdigung des Gutachtens haben Gericht und Parteien auf eine genaue Beantwor-tung der im Beweisbeschluss genannten Fragen zu achten. Auch ist zu überprüfen, ob der Sachverständige Mängel bewertet, die nicht gerügt waren. Die Würdigung des Gutachtens muss das Gericht unabhängig von den Parteien vornehmen und seine Entscheidung im Urteil begründen. Die bloße Übernahme des Gutachtens in das Urteil reicht insofern nicht aus.824

Allerdings sind die Anforderungen an die Begründung des Gerichtes weniger streng zu fassen, wenn die Parteien keine Einwendungen gegen das Gutachten erheben.

Besondere Anforderungen an die Begründung des Gerichtes ergeben sich für den Fall, dass das Gericht dem Gutachten nicht folgen will. Dabei setzt das Gericht seine Sachkunde an die Stelle der des Gutachters. Um die Ergebnisse des Gutachtens widerlegen zu können, wird es nur in wenigen Fällen über die nötige Sachkunde verfügen; meist dürfte nur der Weg der Neubegutachtung (§ 412 Absatz 1 Satz 2 ZPO) in Betracht kommen. Aus Sicht der Parteien ist die Aussicht, ein seitens des Gerichtes eingeholtes Gutachten zu erschüttern, relativ gering (unter 3 %). Gelingen kann dies jedoch mittels eines Privatgutachtens eines anerkannten Gutachters, das die Richtigkeit des gerichtlichen Gutachtens dezidiert erschüttert. Die Einholung eines solchen Privatgutachtens ist jedoch, auch angesichts der Kosten, gegen den möglichen Erfolg abzuwägen (der Anteil von Privatgutachten liegt unter 2 %).

Grundsätzlich problematisch ist die Trennung der Bewertung von Tatsachen von rechtlichen Fragen bei der Würdigung des Gutachtens. Auch wenn dies in der Praxis kaum umzusetzen ist, sollte prinzipiell der Sachverständige eine Bewertung der Tatsachen aus rein tatsächlicher Sicht vornehmen, während die rechtliche Bewertung der Ergebnisse allein dem Gericht obliegt.825

8. Das Urteil

824 Siehe hierzu Zahrnt, IuR 1987, 12, 15. Vgl. auch allgemein zum Verhältnis von Gericht und EDV-Sachverständigen Goebel, CR 1987, 571 ff.

825 LG München I, CR 1987, 364; LG Köln, CR 1986, 23.

217

Wenn der Rechtsstreit zur Entscheidung reif ist, ergeht nach § 300 ZPO ein Endurteil. Es wird nach § 310 ZPO in dem Termin verkündet, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird oder in einem sofort anzuberaumenden Termin.

a) Der Inhalt des Urteils

Gemäß § 308 ZPO ist das Gericht bei seiner Entscheidung an die Anträge der Parteien gebunden und darf nichts zusprechen, was diese nicht beantragt haben. Im Urteil wird also entweder die Klage als unzulässig oder unbegründet abgewiesen oder dem Kläger die beantragte Leistung ganz oder teilweise zugesprochen. In der Regel wird der Urteilstenor bei Be-gründetheit der Klage den Klageantrag des Klägers im Wortlaut wiedergeben. Bei Zahlungs-klagen des Lieferanten wird diesem die beantragte Zahlung zugesprochen. Bei Wandelungs-klagen erfolgt im Allgemeinen eine Zug-um-Zug-Verurteilung dahingehend, dass der Anwender den Kaufpreis oder Werklohn Zug-um-Zug gegen Rückgabe der gelieferten Hard-oder Software zurückerhält. Der Urteilstenor muss die auszutauschenden Leistungen so konkret bestimmen, dass der Gerichtsvollzieher anhand des Urteils die Vollstreckung durchführen kann826 Die Gegenleistung muss so bestimmt sein, dass dem Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung die Prüfung möglich ist, ob die ihm vom Gläubiger übergebenen, dem Schuldner anzubietenden Gegenstände der nach dem Urteil geschuldeten Gegenleistung nach Vollständigkeit und Richtigkeit entsprechen.827

b) Gutachterkosten

Bezüglich der allgemeinen Kosten gelten im IT-Prozess die gleichen Regeln wie in anderen Prozessen auch, jedoch kommt aufgrund der Eigenheiten des Prozessstoffes den Kosten für private Gutachten besondere Bedeutung zu. Zentrale Frage ist, ob es sich bei diesen Kosten um solche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung i.S.d. § 91

Abs. 1 ZPO und damit um erstattungsfähige Kosten handelt.

Dabei gilt der Grundsatz, dass die Kosten für Privatgutachten nicht erstattungsfähig sind.828

Ausnahmen von diesem Grundsatz bestehen jedoch: Kann eine Partei ohne ein solches Gut-826 KG Berlin, CR 1994, 740; KG Berlin, MDR 1994, 617.

827 KG Berlin, CR 1994, 740, 741; LG Heidelberg, NJOZ 2005, 252 = CR 2004, 890.

828 OLG München, GRUR 1987, 33.

218

achten ihrer Substantiierungslast nicht genügen oder erfolgt die Begutachtung aufgrund eines gerichtlichen Auflagenbeschlusses, so handelt es sich um erstattungsfähige Kosten.

9. Vollstreckung von Urteilen

Die Vollstreckung in Software bereitet angesichts der zu berücksichtigenden datenschutzrechtlichen Vorschriften, den Fragen bezüglich der Verwertbarkeit (von Bedeutung: § 17

Abs. 2 UrhG) sowie der Identifizierbarkeit Schwierigkeiten.829 Verhältnismäßig unproblematisch ist dies bei Standardsoftware, die sich auch im Wege der Zwangsversteigerung verwerten lässt.

a) Zug-um-Zug-Titel

Die

Vollstreckung

von

Zug-um-Zug-Titeln

richtet

sich

beim

Software-

Gewährleistungsprozess bezüglich der Gegenleistung meist auf die Herausgabe bzw. Lö-

schung von Software.830 Der Zahlungsanspruch andererseits lässt sich nur dann vollstrecken, wenn entweder der Gerichtsvollzieher die Gegenleistung in verzugsbegründender Weise angeboten hat oder die Erfüllung durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachgewiesen ist. Sofern der Anwender bereits im Hauptsacheverfahren einen Feststellungsantrag geltend gemacht hat, dass der Gegner sich mit der Annahme der Gegenleistung in Annahmeverzug befindet, bestehen keine besonderen Probleme. Denn in einem solchen Fall liegt in dem feststellenden Urteil eine öffentliche Urkunde darüber, dass Annahmeverzug besteht.

Schwierigkeiten ergeben sich immer dann, wenn der Gläubiger in Ermangelung eines solchen Antrags tatsächlich Herausgabe und/oder Löschung des Programms schuldet. In einem solchen Fall muss die Gegenleistung in der Urteilsformel so bestimmt sein, dass dem Gerichtsvollzieher bei der Vollstreckung die Prüfung möglich ist, ob die ihm von dem Gläubiger übergebenen, dem Schuldner anzubietenden Gegenstände der nach dem Urteil geschuldeten Gegenleistung nach Vollständigkeit und Richtigkeit entsprechen.831 Der Gerichtsvollzieher muss folglich die im Falle einer Rückgewähr geschuldete Software dem Lieferanten anbieten.

Dem Gerichtsvollzieher obliegt die Prüfung, ob dem Schuldner die ihm zustehende Leistung 829 Breidenbach, CR 1989, 873.

830 Siehe hierzu OLG München, CR 1989, 695; KG Berlin, CR 1994, 740, 741; LG Darmstadt, CR 1990, 46; von Gravenreuth, BB 1989, 1925; Münzberg, BB 1990, 1011.

831 KG Berlin, OLGZ 1971, 386; OLG Frankfurt, JurBüro 1979, 1389; LG Landau, CR 1996, 30.

219

in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten worden ist, d.h. ihm gemäß §

294 BGB die ihm nach dem Urteil geschuldete Leistung tatsächlich in der nach § 756 ZPO

gebotenen Form nachgewiesen wurde.832

Wenn der Gerichtsvollzieher nicht in der Lage ist, die Ordnungsmäßigkeit der Leistung festzustellen, hat er die Zwangsvollstreckung abzulehnen und es dem Gläubiger zu überlassen, die Ordnungsmäßigkeit der Leistung im Wege der Klage feststellen zu lassen.

Zunächst einmal ist für den Gerichtsvollzieher die Identifizierung der Software schwierig.

Die Verurteilung auf Herausgabe von „Software-Kopien― hat von vornherein keinen vollstreckungsfähigen Inhalt.833 Die Bezeichnung der jeweiligen Softwareversion reicht kaum aus.834

Die Einbeziehung der Programmlistings in den Tenor ist zu weitgehend.835 Der Gerichtsvollzieher könnte einen entsprechenden Tenor schwerlich vollstrecken. Die Identifizierung des Programms vor Ort und die Feststellung, dass die herausgegebenen Programme den herauszugebenden entsprechen, ist meist ohne Hilfe eines Sachverständigen – und damit mit erheblichen Zusatzkosten – nicht zu leisten.836 Der Gerichtsvollzieher hat ferner nicht die Aufgabe, die Umsetzung eines titulierten Löschungsverlangens zu überprüfen; hier richtet sich die Vollstreckung nach §§ 887, 888 ZPO.

b) Nachbesserungstitel

Die Vollstreckung von Nachbesserungstiteln richtet sich als Titel über eine vertretbare Leistung nach § 887 ZPO. Das Gericht kann den Gläubiger daher ermächtigen, einen Dritten mit den nötigen Arbeiten zu beauftragen. Die Einordnung des Nachbesserungstitels als solcher über vertretbare Leistungen bereitet jedoch im Softwaregewährleistungsprozess praktische Probleme. Dort wird die Nachbesserung schließlich gerade deshalb gewählt, weil außer dem Hersteller der Software kaum jemand in der Lage ist, die Funktionsfähigkeit des Programmes herzustellen. Dies kann einmal auf der Notwendigkeit zur Einsicht und Veränderung des Quellcodes, ebenso jedoch in der erforderlichen Einarbeitungszeit, die eine Nachbesserung von anderer Seite zu zeitaufwendig machen dürfte, begründet sein. Die Folge für den Gläubi-832 LG Landau, CR 1996, 30.

833 AG Offenbach, NJW-RR 1989, 445.

834 KG Berlin, CR 1994, 740, 741.

835 So auch Redeker, CR 1994, 741, 742.

836 Siehe OLG Stuttgart, MDR 1982, 416.

220

ger ist, dass ihm die Vollstreckung über § 887 ZPO meist nicht weiterhilft, während ihm der Weg über § 888 ZPO mit Hilfe von Zwangsgeld oder Zwangshaft verwehrt ist.

c) Zwangsvollstreckung in Software

Literatur:

Asche, Zwangsvollstreckung in Software, 1998; Bleta, Software in der Zwangsvollstreckung, 1994; Breitenbach, Computersoftware in der Zwangsvollstreckung, in: CR 1989, 873; Franke, Softwasre als Gegenstand der Zwangsvollstreckung, 1998; Koch, Software in der Zwangsvollstreckung, KTS 1988, 49; Roy/Palm, Zwangsvollstreckung in Computer, NJW

1995, 690.

Aufgrund der immer größeren Verbreitung von Softwareprodukten können diese einen wichtigen Vermögensbestandteil im Vermögen des Schuldners für einen die Zwangsvollstreckung betreibenden Gläubiger darstellen.

aa) Anwendbare Vorschriften

Im Allgemeinen wird vertreten, dass eine zumindest analoge Anwendung der Vorschriften der §§ 808 ff. ZPO für die Zwangsvollstreckung in körperliche Sachen möglich ist.837 Dies ist für Datenträger und das schriftliche Begleitmaterial unproblematisch.838 Umstrittener ist dies bei datenträgerloser Übertragung der Software in den Rechner des Anwenders; da in einem solchen Fall eine Pfändung aber mangels realistischer Zugriffsmöglichkeiten des Gerichtsvollziehers ohnehin nicht praktikabel erscheint, muss dieses Problem nicht weiter ver-tieft werden.839

bb) Durchführung der Pfändung

Gemäß § 808 ZPO erfolgt die Pfändung durch Inbesitznahme der Sachen durch den Gerichtsvollzieher, und zwar durch Anbringung eines Pfandsiegels. Eine Inbesitznahme durch den Gerichtsvollzieher wird im Allgemeinen nur bei Standardsoftware problemlos möglich sein, da diese aufgrund der Originaldisketten für den Gerichtsvollzieher erkennbar ist. Daten-837 Franke, MDR 1996, 236, 238; Rechtsprechung zu dieser Thematik liegt noch nicht vor.

838 Breidenbach, CR 1989, 873, 875; Franke, MDR 1996, 236, 238.

839 Franke, MDR 1996, 236, 238 befürwortet auch hier eine analoge Anwendung der Sachpfändungsvorschrif-ten.

221

träger, die lediglich eigene Datensätze des Schuldners enthalten, lassen keinen Verwertungserlös erwarten und sind auch aus Gründen des Datenschutzes nicht pfändbar.840 Die Pfändung von Software erscheint von vornherein nur sinnvoll, wenn überhaupt ein Verwertungserlös zu erwarten ist, da ansonsten das Verbot der nutzlosen Pfändung nach § 803 Abs. 2 ZPO entgegensteht. Der Gerichtsvollzieher, der gemäß § 813 ZPO bei der Pfändung die zu pfändenden Sachen auf ihren gewöhnlichen Verkaufswert schätzen soll, wird hierzu in der Regel bei Software nicht in der Lage sein. Die nach § 813 Abs. 1 Satz 3 ZPO mögliche Beiziehung eines Sachverständigen wird in den meisten Fällen lediglich zu einer Erhöhung der Kosten führen, ohne dass ein angemessener Verkaufserlös zu erwarten ist. Die Pfändung von Software erscheint daher nur bei marktgängiger Standardsoftware sinnvoll, bei der der Gerichtsvollzieher z.B. anhand der üblichen Verkaufspreise einen Marktwert ermitteln kann. Es sollte aber dann darauf geachtet werden, dass es sich um die neueste Version des jeweiligen Softwareproduktes handelt. Einer Pfändung von Individualsoftware wird im Allgemeinen das Verbot der zwecklosen Pfändung nach § 803 Abs. 2 ZPO entgegenstehen, da diese zu sehr auf die betrieblichen Probleme eines speziellen Anwenders zugeschnitten ist, als dass eine Verwertung zu einem akzeptablen Preis erfolgen könnte.841

cc) Mögliche Pfändungshindernisse

Zu beachten ist, dass die Pfändung der körperlichen Sache jeweils auch das verkörperte Im-materialgut umfaßt. Es muss also darauf geachtet werden, dass ein etwa vorhandenes Urheberrecht am Computerprogramm nicht beeinträchtigt wird. Da dem Urheber das ausschließliche Verwertungsrecht zusteht, wäre eine Pfändung gemäß § 803 Abs. 2 ZPO nutzlos, wenn eine Verwertung der Software aufgrund des Urheberrechts nicht erfolgen dürfte. Allerdings ist dies unproblematisch, wenn die Software vom Anwender im Wege der Veräußerung erworben wurde. Gemäß § 69c Satz 2 UrhG hat sich das ausschließliche Verbreitungsrecht des Urhebers erschöpft, wenn die Software mit dessen Zustimmung in Verkehr gebracht wurde.

Dies gilt allerdings nicht für Weitervermietung. Einer Verwertung der Software steht das Urheberrecht also nicht im Wege.

840 Breidenbach, CR 1989, 873, 879.

841 Breidenbach, CR 1989, 873, 880.

222

Bei Software ist generell das Pfändungsverbot des § 811 Nr. 5 ZPO zu beachten. Hiernach dürfen keine Sachen gepfändet werden, die der Schuldner zur Fortsetzung seiner Erwerbstä-

tigkeit benötigt. Dies wird gerade bei Buchhaltungs- und Textverarbeitungsprogrammen häufig der Fall sein.

223

Viertes Kapitel: Softwareerstellungsverträge

Literatur (siehe auch die Quellen zu IT-Outsourcing und Change Request): Fritzemeyer: Die rechtliche Einordnung von IT-Verträgen und deren Folgen, NJW 2011, 2918 ; Hecht/Becker, Unberechtigte Mängelrügen bei IT-Projekten – Rechte und Pflichten der Vertragspartner und Hinweise zur Vertragsgestaltung, ITRB 2009, 59; Hecht, Schiedsgutach-tenklauseln in IT-Verträgen – Vertragsgestaltung und Durchführung des Verfahrens, ITRB

2008, 184; Karger, Desorganisierte Leistungsänderungen in IT-Verträgen – Umgehung vereinbarter Verfahren, Missachtung von Formerfordernissen, fehlendes rechtliches Controlling, ITRB 2009, 18; Koch, Erstellung und Lieferung von Software nach Werkvertragsrecht – Ein Beitrag zum Umgang mit § 651 BGB, ITRB 2008, 233; Müller-Hengstenberg/ Kirn, Die technologischen und rechtlichen Zusammenhänge der Test- und Abnahmeverfahren bei IT-Projekten, ITRB 2008, 755; Müller-Hengstenberg, Ist das Kaufrecht auf alle IT-Projektverträge anwendbar?NJW 2010, 1181; Naus, Softwarerstellung als Projekt, Hamburg 2006; Pagenberg/Geißler, Der Softwarelizenzvertrag in der Praxis, in: Lehmann (Hg.), Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen, 2. Aufl. Köln 1993; Roth/ Dorschel, Das Pflichtenheft in der IT-Vertragsgestaltung – Bedeutung funktioneller Beschreibungen, ITRB 2008, 189, 191; Schneider/von Westphalen, Softwareerstellungsverträge, Köln 2006; Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, 3. Aufl. Köln 2003, insbes. Kapitel H; Schneider, IT-Vertragsrecht, in: CR 2005, 695; Schneider, Softwareerstellung und Softwareanpassung- Wo bleibt der Dienstvertrag, in: CR 2003, 317; Schneider, Mitwirkungspflichten des Auftraggebers bei der Softwareanpassung – Organisatorische Änderungen beim Kunden als wesentliche Mitwirkungsleistung, ITRB 2008, 261; Söbbing, MAC-Klauseln in IT-Verträgen – Veränderungen im Projekt erkennen und Rechtsfolgen vertraglich regeln, ITRB 2008, 257; Söbbing, Rechtsfragen der Softwareentwicklung nach dem Prototyping-Verfahren, ITRB 2008, 212

Ein wichtiger Bereich des IT-Vertragsrechts sind die Softwarerstellungsverträge, d.h. die Verträge über die Erstellung von Individualsoftware. Dabei umfassen die folgenden Ausführungen nicht nur die Programmierung von Software nach genau spezifizierten, individuellen Anforderungen des Anwenders, sondern auch die Anpassung von Standardsoftware an die spezifischen Bedürfnisse einzelner Anwender (sog. Customizing)842 und die IT-Projektverträge.

Gerade das IT-Projektgeschäft prägt den Softwaremarkt. Meist wissen weder Anwender noch Programmierer am Anfang ihrer Geschäftsbeziehung, was sie eigentlich wollen. Software lässt sich nicht wie ein Rock maßschneidern. Die Bedürfnisse und Wünsche des Kunden lassen sich erst im Laufe der Vertragsbeziehung ermitteln und umsetzen. Softwareverträge sind 842 Dazu ausführlich Witzel, in: Schneider/von Westphalen (Hg.), Software-Erstellungsverträge, Köln 2006, Kap.

F.

224

daher meist komplexe Langzeitverträge,843 auf die das BGB auch im Werkvertragsrecht nicht zugeschnitten ist. Dadurch entstehen zahlreiche rechtliche Verwerfungen, die bis heute kaum zufriedenstellend gelöst sind.

Wichtig ist eine klare Planung einer solch komplexen Vertragsbeziehung, wie am Ende des Buches am Beispiel von Change-Request-Verfahren gezeigt wird. Idealerweise beginnt ein IT-Projekt mit einer umfassenden Vorabermittlung des gewünschten Anforderungsprofils, das die Software erfüllen soll. Am besten mit Hilfe qualifizierter IT-Berater prüft der Anwender, was er will und wie dies am besten IT-technisch umgesetzt werden kann. Dieses Profil wird in einem Pflichtenheft dokumentiert. Aufgrund des Pflichtenheftes wird dann eine Ausschreibung vorgenommen; geeignete Softwarehäuser werden um die Übersendung von Kostenvoranschlägen gebeten. Schon in dieser Vor-Phase sollte man Letters of Intent844 und Vertraulichkeitsvereinbarungen mit allen Beteiligten abschließen, da diese sehr viele Betriebsinterna sowohl aus der Sphäre des Softwarehauses, als auch aus der des Anwenders erfahren.845 Es ist nicht verboten, in dieser Phase externe Mitarbeiter abzuwerben. Es ist nur dann wettbewerbswidrig, wenn unlautere Begleitumstände hinzukommen, insbesondere unlautere Mittel eingesetzt oder unlautere Zwecke verfolgt werden.846 Ausnahmen:

 Abwerben zwecks Behinderung und Schädigung des bisherigen Arbeitgebers (§ 4 Nr.

10 UWG). Abhängig von Gesamtumständen: Wie viele Mitarbeiter wurden abgeworben (ein ganzes Team?)? Waren die Mitarbeiter zentral für das Unternehmen? Konsequenzen für das Unternehmen? Schädigungsabsicht?

 Abwerben zwecks Erwerbs von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen

 Verleiten zum Vertragsbruch (z.B. nachvertragliche Wettbewerbsverbote): Die Unlauterkeit des Ausnutzens des fremden Vertragsbruchs ergibt sich ferner nicht daraus, dass schon die bloße Bereitschaft des Mitbewerbers, den vertragsbrüchigen Arbeit-843 Siehe dazu grundlegend Nicklisch (Hg.), Der komplexe Langzeitvertrag, 1987.

844 Siehe dazu Söbbing, ITRB 2005, 240 ff. und Hoeren, IT-Vertragsrecht, Köln 2007, Rz. 532 ff.

845 Ein entsprechendes Muster einer Vertraulichkeitsvereinbarung siehe Hoeren, IT-Vertragsrecht, Köln 2007, Rz. 569.

846 BGH, Urt. v. 11. Januar 2007 - I ZR 96/04 - Außendienstmitarbeiter; zu § 1 UWG a.F.: BGHZ 158, 174, 178

f. - Direktansprache am Arbeitsplatz I, m.w.N.

225

nehmer zu beschäftigen, diesen in seinem Entschluss, vertragsbrüchig zu werden, be-stärken und darin eine gewisse Förderung des Vertragsbruchs liegen kann.847

 In vertraglichen Beziehungen: 848Unternehmen darf während der Dauer seines Vertrages nicht in den Kundenkreis seines Vertragspartners eindringen § 241 Abs. 2

BGB.

Gemäß § 75f HGB (und § 110 GewO) gilt, dass eine Vereinbarung, durch die sich ein Arbeitgeber einem anderen Arbeitgeber gegenüber verpflichtet, Arbeitnehmer des anderen nicht einzustellen, nicht durchsetzbar ist. Streitig ist die Anwendung auch auf das aktive Abwerben. Nach herrschender Meinung schränkt ein Abwerbeverbot nicht die Entscheidungsfrei-heit des Mitarbeiters, einen Arbeitsplatz zu wechseln, ein und ist damit zulässig.

Erst nach eingehender Prüfung der eingehenden Angebote erfolgt dann der Zuschlag zugunsten eines einzelnen Anbieters. Meist ist der Zuschlag damit verbunden, dass einzelne Leistungsanforderungen noch offen bleiben müssen, da sich deren Umfang und Konturen erst im Laufe des Projektes abzeichnen. In einem solchen Fall bietet sich dann die Integration von Change-Request-Modellen in das Vertragswerk an.

Im Übrigen setzt auch unter Juristen immer mehr die Einsicht durch, dass es in vielen Fällen nicht mehr ausreicht, sich auf das juristische Kerngeschäft, das Aufsetzen des Projektvertrages, zu konzentrieren. Vielmehr wurde erkannt, dass es schon bei den Vertragsverhandlungen bzw. noch bei der Durchführung und sogar darüber hinaus auf die Vermeidung rechtlicher Pannen ankommt, welche das gesamte Projekt bedrohen können. Dabei werden von Juristen vor allem Fähigkeiten verlangt, die nicht zu ihrem klassischen Ausbildungsrepertoire gehö-

ren.

Dies beginnt bereits mit der Auswahl der richtigen Verhandlungsstrategie, mit der die Planung des Projekts in Angriff genommen wird849. Die Basis einer erfolgreichen Vertragsverhandlung liegt in einer soliden Sammlung aller relevanten Informationen bezüglich der eigenen Situation und über die Perspektive der anderen Partei. Neben Klarheit über eigen Stärken 847 BGH, Urt. v. 11. Januar 2007 - I ZR 96/04 - Außendienstmitarbeiter) 848 BGH, Urteil vom 03.02.1978, Az.: I ZR 163/76

849 Lapp, Verhandlungsstrategien – Die strategische Vorbereitung einer erfolgreichen Verhandlung, ITRB 2008, 67 ff; Deister, Effizient verhandeln – Die Auswahl der Verhandlungsstrategie, ITRB 2009, 21 ff.

226

und Schwächen muss sich der geschickte Verhandlungsführer auch in die Situation des Ver-handlungspartners hineinversetzen können, um dessen mögliche Argumente zu sammeln und zu untersuchen850. Aufbauend auf diesen Informationen muss die zielführendste Verhandlungsstrategie ausgewählt werden, wobei man sich immer darüber im Klaren sein muss, dass man selber zu Kompromissen bereit sein sollte und, dass es unter Umständen besser sein kann, das Projekt nicht zu starten, falls bei den Verhandlungen unüberbrückbare Differenzen auftauchen sollten. Ansonsten kann dieser „Geburtsfehler― schnell zu einer langwierigen und kostenintensiven rechtlichen Auseinandersetzung führen.

Zudem sollten Entscheidungen über den Abschluss wichtiger Verträge auch auf Seiten des Auftragnehmers nicht lediglich auf einem Bauchgefühl beruhen, sondern aufgrund einer rati-onalen Abwägung aller wirtschaftlichen, rechtlichen und technischen Chancen und Risi-ken851. Hierzu sollten innerhalb des Unternehmens im Rahmen einer „Best Practice― Richtlinien zur Risikoerfassung, Risikobewertung und zum Ergreifen geeigneter Gegenmaßnahmen aufgestellt werden und organisatorisch implementiert werden852. Ein vorschneller Vertragsabschluss unter groben außer Acht lassen der unternehmerischen Sorgfalt, welcher dadurch zu finanziellen Belastungen des Unternehmens führt, kann u.U. sogar eine Haftung des Vorstands (§ 93 Abs. 2 AktG) bzw. der Geschäftsführer (§ 43 Abs. 2 GmbHG) auslösen853 und sollte daher nicht unterschätzt werden.

Unter dem Gesichtspunkt der „Best Practice― wird in der Literatur diskutiert, wie die sog.― IT

Infrastructure Library― (ITIL) für die juristische Vertragsgestaltung und Anspruchsdurchset-zung854 bzw. für Änderungen der vertraglichen Vereinbarungen während der Vertragserfül-lung855 fruchtbar gemacht werden kann. Bei der handelt es sich um eine Sammlung von Best Practice-Ansätzen zur Frage, welche Prozesse eine IT-Organisation klar regeln sollte, um erfolgreich arbeiten zu können, die sich in den letzten Jahren zum De-facto-Standard im Bereich Management und Betrieb von IT-Dienstleistungen entwickelt hat. Die ISO/IEC 20000

850 Deister, a.a.O., 21; Lapp, a.a.O., 67.

851 Becker, Unternehmensinterne Richtlinien für die Annahme von IT-Aufträgen – Ein Beitrag zum Risiko- und Vertragsmanagement, ITRB 2009, 117.

852 Becker, a.a.O., 117, 118 f.

853 Becker, a.a.O., 117 unter Verweis auf BGH, MDR 2005, 1061 = BKR 2005, 281 = DStR 2005, 933 = NZG

2005, 562 = WM 2005, 933.

854 Hoppen/ Viktor, ITIL® – Die IT Infrastructure Library – Möglichkeiten, Nutzen und Anwendungsfälle in ITVerträgen, CR 2008, 199 ff.

855 Koch, IT-Change Management nach ITIL und ISO/IEC 20000, ITRB 2008, 61 ff.

227

liefert standardisierte Definitionen und Prozessanforderungen856. Allerdings werden sowohl in der ITIL als auch in der ISO/IEC 20000 lediglich Mindestanforderungen für Regelungen in IT-Projektverträgen definiert, jedoch keine konkreten Vertragsklauseln vorgegeben, sodass Vertragslücken nicht durch einen bloßen Verweis geschlossen werden können857. Allerdings erscheint es durch aus sinnvoll, beide Sammlungen bei der Ausarbeitung der Service Level Agreements (SLA), der Operational Level Agreements (OLA) für einheitliche Begriffsdefini-tionen, sowie Festlegung und Aufteilung der Prozessphasen858 und im Rahmen des Change-Management-Verfahrens zwecks einheitlicher Strukturierung859 heranzuziehen.

Für kleinere Softwareentwicklungsprojekte wird vorgeschlagen, das sog. Prototyping-Verfahren zu verwenden, statt auf das Phasenmodell der ITIL zurückzugreifen, da dieses schnell zu ersten Ergebnissen führe und zudem ein frühzeitiges Feedback bezüglich der Einigung eines Lösungsansatzes ermögliche860. Durch die Lösung vom Phasenmodell sei das Prototyping flexibler, indem die Anforderungen der Anwender laufend präzisiert und verifiziert werden können, womit das Risiko einer Fehlentwicklung verringert werden könne. Nachteilig sei allerdings, dass dadurch die Grenzen der Verantwortlichkeit verwischen, was sich für spä-

tere Haftungsfragen als problematisch erweisen könnte861. Rechtlich würde es sich anbieten, die Entwicklung nach Prototyping-Verfahren im Rahmen einer GbR zu regeln, um so zu einer interessengerechten Risikoverteilung zu kommen862.

I. Abgrenzung Werk- und Kaufvertragsrecht

Literatur:

Dietrich, Typisierung von Softwareverträgen nach der Schuldrechtsreform, CR 2002, 473; Fritzemeyer, Die rechtliche Einordnung von IT-Verträgen und deren Folgen, NJW 2011, 2918; Redeker, Softwareerstellung und § 651BGB, CR 2004, 88; Maume/Wilser: Viel Lärm um nichts? Zur Anwendung von § 651 BGB auf IT-Verträge, CR 2010, 209; Schmidt, Softwareerstellung und §

651 BGB – ein Versöhnungsversuch, MMR 2004, 590; Thewalt, Softwareerstellung als Kaufvertrag mit werkvertraglichem Einschlag, CR 2002, 1.

856 Hoppen/ Viktor, a.a.O., 199, 199 f.

857 Koch, a.a.O., 61, 62.

858 Hoppen/ Viktor, a.a.O., 199, 203.

859 Koch, a.a.O., 61, 63.

860 Söbbing, Rechtsfragen der Softwareentwicklung nach dem Prototyping-Verfahren, ITRB 2008, 212 ff.

861 Söbbing, a.a.O., 212, 213.

862 Söbbing, a.a.O., 212, 214.

228

Werkvertragsrecht kommt bei Softwareverträgen in mehreren Fällen zur Anwendung:863

Zunächst sind die Vorschriften des Werkvertragsrechts anwendbar, wenn die Parteien bei Vertragsschluss die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsvorschriften sowie eine einheitliche Rückabwicklung ausdrücklich vereinbart haben. Soweit sie lediglich Nachbesserungsrechte des Lieferanten festgelegt haben, ist zu prüfen, ob damit insgesamt die Geltung der werkvertraglichen Regeln vereinbart werden sollte. Dies gilt auch, wenn die Parteien sich bei einer ansonsten kaufvertraglichen Ausgestaltung des Vertrages bei Auftreten eines Mangels nachträglich auf Nachbesserung einigen. Daneben kann sich auch aus der „Natur― des Vertrages ein Nachbesserungsrecht für den Unternehmer ergeben.864 Außerdem kommt das Werkvertragsrecht bei Verträgen über die Erstellung von Individualsoftware zur Anwendung.865

Verpflichtet sich der Lieferant neben der Lieferung von Standardsoftware zu nicht unerheblichen Anpassungsleistungen („Umstricken― bzw. „Customizing―) an die individuellen Bedürfnisse des Anwenders, ist umstritten, ob bei einem Software-Fehler die kauf- oder werkvertraglichen Gewährleistungsvorschriften anzuwenden sind.866 Im Vordergrund stehen für den Anwender das Herbeiführen des Erfolges aus vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffen und die Übereignung des fertigen Werkes.867 Der Interessenlage beider Parteien entsprechen daher auch ohne Vereinbarung eher die werkvertraglichen Gewährleistungsregeln, insbesondere wegen der Möglichkeit der Nachbesserung sowie der klareren Regelung der Abnahme.868 Das OLG Hamm869 0 sieht in der Lieferung und Installation von Standard- und Spe-zialsoftware Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Schwerpunkt der Leistung in der Installation und Anpassung der Software liegt. Dies gilt auch im Falle eines Vertrages über die Erweiterung eines betriebsinternen Netzwerkes.870 Eine Anwendung des Kaufrechts kommt allenfalls in Betracht, wenn die Anpassung im Verhältnis zur Lieferung der Software neben-863 S. dazu auch die obigen Ausführungen zur Einordnung der Vertragsarten.

864 Vgl. BGH, NJW 1988, 406; BGH, NJW, 1990, 1293.

865 So zum alten Recht vor der Schuldrechtsreform BGH, NJW 1987, 1259; BGH NJW-RR 1999, 347, 348; BGH, NJW 1996, 1745, 1745 f.; NJW 1993, 1063 = LM § 640 Nr. 14; NJW 1990, 3008, 3011; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 345, 346; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 953; OLG Koblenz, NJW-RR 1992, 688, 689; OLG

Köln, NJW 1996, 1067; OLG München, NJW 1991, 2158; OLG Stuttgart, CR 1987, 857; zur Problematik der Einordnung von Individualsoftware in § 651 BGB.

866 Vgl. Dörner/Jersch, IuR 1988, 142; OLG Düsseldorf, NJW 1989, 2627 = CR 1990, 122; OLG Hamm, CR

1992, 206; BB 1991, Beilage 23 S. 3; OLG Köln, CR 1992, 544; für Kaufrecht LG Konstanz, CR 1991, 93.

867 Vgl. § 651 Abs. 1 BGB.

868 Vgl. Mehrings, NJW 1986, 1904; 1988, 2438.

869 CR 2008, 77 = BeckRS 2007, 14920.

870 OLG Celle, Urt. v. 31.5.2001 – 13 U 221/00 = OLGR Celle 2001, 217.

229

sächlich und unbedeutend ist.871 Unbedeutend ist aber z.B. noch nicht per se eine Anpassungsleistung, deren Wert ungefähr 10 v.H. des Gesamtwertes der Leistung erreicht.872 Im Übrigen ist zu klären, ob die Software erst durch die Anpassung für den Kunden nutzbar wird oder ob dies bereits zuvor – wenn auch nur eingeschränkt – der Fall war.

Ein Vertrag über die Lieferung und Installation einer Kanzleisoftware sowie über die Umstellung des Betriebssystems der EDV in der Kanzlei eines Rechtsanwalts unterliegt dem Werkvertragsrecht, wenn der wirtschaftliche Schwerpunkt in den Installations- und Umstellungs-arbeiten liegt.873 Wird dem Käufer ein Quellcode unter Ausschluss der Gewährleistung für Fehler und die spezifische Brauchbarkeit des Programms für den Käufer überlassen und das alleinige Recht an der Nutzung, Weiterentwicklung und Verwertung der Software überlassen, findet Rechtskauf - hier noch zum alten Recht vor der Schuldrechtsreform – Anwendung.874

Ein großes Problem ist mit der Schuldrechtsreform entstanden, als man – ohne Nöte – § 651

BGB modifiziert hat.875 Nunmehr soll bei Verträgen über die Lieferung von Sachen Kaufrecht zur Anwendung kommen. Stellt man sich auf den Standpunkt, dass es sich bei Software um Sachen i.S.v. § 90 BGB handelt, kann man der Auffassung sein, dass auch bei der Lieferung der Individualsoftware der Sachbezug entscheidend sei und demnach Kaufrecht auf einen Softwareerstellungsvertrag zur Anwendung komme.876 M.E. geht es jedoch bei Verträgen über die Erstellung von Individualsoftware nicht primär darum, dass der Anwender Sachen, also ein Programm mit Datenträger und Dokumentation, haben will. Ihm geht es vielmehr vorrangig um einen Erfolg, ein in sich lauffähiges System, die Realisierung einer Situation, in der er beschwerdefrei mit seiner IT arbeiten kann.877 Insofern bleibt es auch nach der Schuldrechtsreform bei der Qualifizierung von Softwarerstellungsverträgen als Werkverträge.878

871 OLG Köln, NJW-RR 1993, 1529; Staudinger/Peters, Vor § 631 Rz. 66.

872 OLG Köln, NJW-RR 1993, 1529; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 345.

873 OLG Hamm, NJOZ 2007 2048

874 CR 2008, 77, m. Anm. Rössel, ITRB 2008, 52

875 Ausführlich dazu die verschiedenen, kontroversen Beiträge in Schneider/von Westphalen (Hg.), Software-Erstellungsverträge, Köln 2006.

876 Siehe dazu Redeker, CR 2004, 88, 89 ff.; Stichtenoth, K&R 2003, 105, 109.

877 So auch Diedrich, CR 2002, 473, 475; Spindler/Klöhn, CR 2003, 81, 82 f.

878 Alpert, CR 2001, 213, 214; Bartsch, CR 2001, 649, 655; Diedrich, CR 2002, 473, 477 f.; Spindler/Klöhn, CR

2003, 81, 83; Stichtenoth, K&R 2003, 105, 109; Palandt/Sprau, Einf. v. § 631 Rz. 22, § 651 Rz. 5; Bamberger/Roth/Voit, Rz. 13; Staudinger/Peters, Vor § 631 Rz. 66; undeutlich Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, 3. Aufl. 2003, S. 1464 ff.; vgl. zum früheren Recht auch BGHZ 102, 135, 141 = NJW 1988, 406; BGH, NJW-RR 1999, 347, 348; NJW 1996, 1745, 1745 f.; BGH, NJW 1993, 1063 = LM § 640 Nr. 14; BGH, NJW 1990, 3008, 3011; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 345, 346; OLG Hamm, NJW-RR 1992, 953; OLG Koblenz, NJW-230

Der BGH hat jetzt auch noch für weiteren Zündstoff gesorgt. Mit Urteil vom 23. Juli 2009 hat der BGH entschieden, dass Kaufrecht auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Liefe-rung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden sei. Die Zweckbe-stimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertige keine andere Beurteilung. Eine andere Beurteilung sei auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrages auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrages bilden. Eine Ausnahme soll allenfalls dann gelten, wenn eine Planungsleistung so dominiert, dass sie den Schwerpunkt des Vertrages bildet und deshalb die Anwendung des Werkvertragsrechts erfordert, z.B. wenn die Beauftragung im We-sentlichen die allgemein planerische Lösung eines konstruktiven Problems zum Gegenstand hat.

Im Übrigen wendet die instanzgerichtliche Rechtsprechung auf die Überlassung eines für vielfältige Anwender hergestellten Warenwirtschaftsprogramms Werkvertragsrecht an, wenn fortlaufend weitere Programmvarianten nach einer Perspektivliste zu erstellen und auszulie-fern sowie Einstellungen vorzunehmen sind, die jedenfalls zum Teil individuell auf die Be-dürfnisse des Kunden zugeschnitten sind; insofern überwiegt der werkvertragliche gegenüber dem kaufvertraglichen Charakter.879

Erstaunlicherweise hat der BGH jetzt in der Entscheidung Internet-Systemvertrag880 darauf hingewiesen, daß ein Vertrag über die Erstellung oder Bearbeitung einer speziellen, auf die Bedürfnisse des Auftraggebers abgestimmten Software regelmäßig als Werkvertrag anzusehen sei.

II. Abgrenzung zum Dienstvertragsrecht

Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend.881 Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine RR 1992, 688, 689; OLG Köln, NJW 1996, 1067; OLG München, NJW 1991, 2158; v. Westphalen CR 2000, 73.

879 LG Bonn, CR 2008, 767.

880 BGH, Urteil vom 4.3.2010 - III ZR 79/09, MMR 2010, 398.

881 Zum Weiteren siehe BGH, NJW 2002, 3323 = CR 2003, 244.

231

Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird.882 Diese Grundsätze gelten auch für Verträge, in denen sich der Auftragnehmer zur Erbringung von Forschungs- oder Entwicklungsleistungen verpflichtet. Beide Arten von Leistungen können sowohl Gegenstand eines Dienstvertrags wie auch eines Werkvertrags sein. Im ersteren Fall schuldet der Auftragnehmer lediglich ein den Regeln der Wissenschaft und Technik entsprechendes Vorgehen, im letzteren Fall die Herbeiführung eines Erfolgs. Dieser Erfolg kann in einem bestimmten Arbeitsergebnis oder auch nur in der ordnungsgemäßen Durchführung von Untersuchungen und der Anfertigung von Berichten bestehen. Was im Einzelfall geschuldet ist, unterliegt der Vereinbarung der Parteien.

Sofern der Vertrag hierzu keine ausdrückliche Regelung enthält, kann für dessen Auslegung eine Vielzahl von Umständen von Bedeutung sein.883 Für das Vorliegen eines Werkvertrags kann es sprechen, wenn die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret festlegen oder eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbaren. Für die Frage, ob der Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolgs einstehen will, kann auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolgs gerechnet werden kann. Zwar ist es weder logisch noch rechtlich ausgeschlossen, dass der Softwareersteller das Erfolgsrisiko auch dann übernimmt, wenn der Eintritt des Erfolgs ungewiss ist.884 Aber je größer die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbar-keiten sind, umso ferner kann es auch aus Sicht eines verständigen Bestellers liegen, dass der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen will. Eine Regel, dass der Forschungs-vertrag als Dienstvertrag und der Entwicklungsvertrag als Werkvertrag zu qualifizieren ist,885

lässt sich dabei aber schon deshalb kaum aufstellen, weil die Grenzen zwischen Forschung und Entwicklung im Einzelfall fließend sein können.886 Unabhängig davon steht es den Vertragsparteien im Einzelfall frei, trotz eines relativ hohen Risikos einen Werkvertrag zu schließen. Ferner können weitere Regelungen der vertraglichen Vereinbarung die Vorstellungen der Parteien darüber widerspiegeln, wer das größere und wer das geringere Risiko tragen soll, dass das erstrebte Forschungs- oder Entwicklungsziel nicht oder nicht mit dem bei Vertragsschluss erwarteten Aufwand erreicht wird.

882 BGH, NJW 1984, 2406 f = GRUR 1984, 756.

883 LG München I, Beilage zu BB 1991 Heft 7, 7.

884 So zutreffend Staudinger/F. Peters, Vorbem. zu § 631, Rz. 24; a.A. Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 223; RGRK/ Glanzmann, Vor § 631, Rz. 3.

885 So Möffert, Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag, 2. Aufl. 2001, S. 37 f.

886 Zum letzteren auch Möffert, Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag, 2. Aufl. 2001, S. 38.

232

Dementsprechend richtet sich die rechtliche Einordnung einer freiberuflichen Tätigkeit nicht allein danach, ob es sich um die Erstellung von Individualsoftware handelt. Vielmehr sind für die Frage nach dem vertraglichen Gewährleistungsrecht die Kriterien der Bezahlung, Festlegung von Arbeitsort, Zeit und Tempo sowie die Leitung der Projektsteuerung aus-schlaggebend.887 Umgekehrt ist der Umstand, dass in den AGB des Auftragnehmers von

„Dienstvertrag― und „Dienstleistung― die Rede ist, kein eindeutiges Indiz für das Vorliegen eines Dienstvertrages. 888

So kann die Vergütung eine „Risikoprämie― für den Unternehmer enthalten. Allerdings kann die Vergütung, insbesondere dann, wenn sie zeitaufwandabhängig in Form von Raten oder regelmäßigen Abschlagszahlungen zu leisten ist, auch darauf hinweisen, dass der Unternehmer das Risiko eines Scheiterns des Forschungs- oder Entwicklungsvorhabens wirtschaftlich oder – etwa bei einem öffentlich-rechtlich gebundenen Softwareersteller – rechtlich vernünf-tigerweise nicht übernehmen kann, was wiederum ein Indiz dafür sein kann, dass eine solche Risikoübernahme von den Vertragsparteien nicht gewollt ist. Die Zuordnung eines konkreten Vertrags ist nur unter Berücksichtigung und Abwägung aller insoweit bedeutsamen Gesichtspunkte des Einzelfalls möglich.

Schwierig ist auch die Einordnung der Personen, die bei IT-Projekten neben Auftraggeber und Auftragnehmer tätig sind. So finden sich hier eine Fülle von Beratern, die zum Teil auch in die Projektsteuerung einbezogen werden. Hier ist zu beachten, dass reine Beratungs-, Berichterstattungs- und Informationsleistungen lediglich dienstvertraglichen Charakter haben.889 Im Zweifel wird man auch bei „begleitenden Maßnahmen― oder im Vertrag erwähnten Leistungen des „Mitwirkens am Projekt― von einem Dienstvertrag ausgehen müssen.890

Kommt es hingegen vor allem während der Projektlaufzeit zur Kontrolle und Überprüfung, kann darin ähnlich der Überwachung von Bauobjekten durch Architekten ein werkvertragliches Element gesehen werden.891 Unter das Werkvertragsrecht fallen auch die Zeitplanung sowie das Kostencontrolling.

887 LG Saarbrücken, NJW-CoR 1999, 304 = CR 1999, 362.

888 OLG Düsseldorf, CR 1997, 732; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 345.

889 OLG Dresden, NJW-RR 2000, 652; ähnlich OLG Düsseldorf, Baurecht 1999, 508.

890 S. OLG Düsseldorf, NJW 1999, 3129 = MDR 2000, 28.

891 Stemmer/Wierer, Baurecht 1997, 935 ff.

233

III. Hauptleistungspflichten

1. Pflichten des Auftragnehmers/Unternehmers

Bei den Hauptleistungspflichten ist zunächst zu beachten, dass der Auftraggeber nicht nur die Überlassung der Software, sondern auch die Übertragung der damit verbundenen Nutzungsrechte zu regeln hat.

a) Überlassung der Software und Dokumentation

In Bezug auf die Überlassung der Software selbst ist zu klären:



In welchem Format wird die Software übergeben (Objectcode oder auch Quellcode)?



Wenn nur der Objectcode übergeben wird: Ist eine Hinterlegungsvereinbarung in Bezug auf den Quellcode sinnvoll?



Welche Dokumentation wird überlassen?



Wie soll die Software programmiert sein (Programmiersprache, strukturierte Programmierung)?



Welche technischen Performance-Daten sind einzuhalten?892

Wichtig ist vor allem auch die Dokumentation. Bei Softwarerstellungsverträgen ist der Entwickler regelmäßig auch zur Überlassung einer Dokumentation an den Besteller verpflichtet.893 Diese muss so gestaltet sein, dass der Besteller mit dem System arbeiten kann; geschuldet ist insofern eine umfassende schriftliche Fixierung der Funktions- und Bedienungs-regeln.894 Die Übergabe einer solchen Dokumentation ist eine (ungeschriebene) Hauptpflicht.

Selbst wenn nichts im Vertrag ausdrücklich zur Dokumentationspflicht geregelt ist, besteht 892 Bei Durchsetzung dieser Pflichten wird häufig mit Vertragsstrafen gekoppelt; siehe dazu ausführlicher Rz.

541 f.

893 BGH, NJW 2001, 1718, 1719; BGH, NJW 1987, 1259; BGH, NJW 1993, 461; ähnlich OLG Köln, NJW-RR

1998, 343 (für Softwareüberlassung)

894 OLG Celle, NJW-RR 1993, 432.

234

eine solche.895 Geschuldet ist die Dokumentation allerdings nach Herstellung der Software, d.h. nach Abschluss der geschuldeten Programmierung.896 Es kann nicht erwartet werden, dass der Softwarentwickler ohne Rücksicht auf mögliche Änderungen jedes Stadium seiner Arbeiten dokumentiert. Das Fehlen einer die Bedienung der örtlich installierten Hard- und Software betreffenden Dokumentation und die daraus sich ergebende Betriebsuntauglichkeit der Anwendungssoftware stellt einen zur Abnahmeverweigerung berechtigenden Mangel dar.897 In diesem Zusammenhang wird jedoch diskutiert, ob die Erforderlichkeit eines Benut-zerhandbuches, als einer Form technischer Dokumentation, vor dem Hintergrund weiter fortschreitender technischer Entwicklung, insbesondere im Bereich interaktiver Software, nicht eingeschränkt werden muss898. Aufgrund des technischen Fortschritts bei der Entwicklung interaktiver Softwaresystem in den letzten Jahren, ist die Benutzbarkeit des Programms, bei entsprechender Dialoggestaltung, in vielen Fällen nicht mehr von einem Handbuch abhängig, sodass dieses zum bestimmungsgemäßen Gebrauch in diesen Fällen nicht mehr notwendig ist899.

b) Übertragung der Rechte

In Bezug auf die zu übertragenden Rechte gilt es besonders sorgfältig zu formulieren. Wer sich Software individuell auf seine Bedürfnisse hin programmieren lässt, lässt sich auch vertraglich ein ausschließliches Nutzungsrecht einräumen.

Besonderer Sorgfalt bedarf das Rechte-Clearing bei Projekten, in denen mehrere Softwareentwickler eingebunden sind. Unter Umständen handelt es sich bei den an der Programmierung und Weiterentwicklung beteiligten Personen um Miturheber i.S. von § 8 UrhG; diese müssen dann gemeinschaftlich in den Vertrag einbezogen werden. Voraussetzung für eine Miturheberschaft ist eine einheitliche Schöpfung, die einen entsprechenden natürlichen Handlungswillen der beteiligten Urheber voraussetzt. Eine Miturheberschaft besteht regelmäßig nicht bei zeitlich gestaffelten Beiträgen; denn eine Miturheberschaft setzt voraus, dass jeder Beteiligte seinen (schöpferischen) Beitrag in Unterordnung unter die gemeinsame Ge-895 BGH, NJW 2001, 1718, 1719; BGH, NJW 1987, 1259; BGH, NJW 1993, 461.

896 BGH, NJW 2001, 1718, 1719 und 1721.

897 OLG Düsseldorf, CR 2002, 324; OLG Saarbrücken, NJW-RR 1997, 558.

898 Stiemerling, Software Usability – Veränderte Ansprüche an Programm und Dokumentation: Berücksichtigung im Vertrag und Bewertung im Rechtsstreit, ITRB 2009, 154.

899 Stiemerling, ITRB 2009, 154, 158.

235

samtidee erbracht hat.900 Fehlt es hieran, weil die späteren Ergänzungen und Verbesserungen vom Handlungswillen des ursprünglichen Programmierers nicht umfasst sind, ist eine Miturheberschaft aller beteiligten Urheber zu verneinen. In diesem Fall liegen in den späteren Ver-

änderungen abhängige Bearbeitungen mit der Folge, dass die an der Programmerstellung beteiligten Urheber über ihr Urheberrecht ohne gesamthänderische Bindung hätten verfügen und Nutzungsrechte hätten einräumen können.901

Das OLG Düsseldorf verbot die Vervielfältigung und den Vertrieb eines Computerspiels, da einer der Miturheber die Nutzungsrechte an einer von ihm vor Projektbeginn entwickelten und für das Projekt verwendeten Darstellungsengine nicht wirksam auf das Herstellerunternehmen übertragen hatte. Als Miturheber i.S.v. § 8 Abs. 2 S. 1 UrhG sei der Programmierer zwar nicht aktivlegitimiert, Schadensersatz für sich allein zu fordern, sondern nur an alle Miturheber als Gesamthandsgemeinschaft, allerdings gelte dies nicht für den Unterlassungsanspruch. Vielmehr könne auch aufgrund der Verletzung der Rechte an einem kleinen Teil des Programms der komplette Vertrieb gestoppt werden902

Das OLG Hamm hatte einen Fall zu entscheiden, in dem es um die Frage ging, ob eine falsche Urheberbezeichnung und damit ein Verstoß gegen § 13 UrhG erfolgt war903. Der Projektvertrag sah eine vollständige Übertragung der Nutzungsrechte für eine Hotelsoftware vor.

Die Beklagte vertrieb das Resultat des Projekts unter eigenem Namen, ohne die Klägerin zu erwähnen. Es wurde entschieden, dass selbst eine umfassende und ausschließliche Einräumung der Nutzungs- und Verwertungsrechte gem. § 31 Abs. 1 und 3 UrhG es nicht erlaubt, sich das Urheberpersönlichkeitsrecht anzumaßen und die Hinweise auf eine andere Urheberschaft wegzulassen. Trotz der Unübertragbarkeit und Unverzichtbarkeit auf das Stammrecht sei zwar eine, auch konkludente, Vereinbarung über die Nichtausübung des Namensnennungsrechts grundsätzlich möglich, allerdings seien diesbezüglich zum Schutze des Urhebers strenge Anforderungen zu stellen. Hierbei müsse eine Interessenabwägung im Einzelfall vorgenommen werden, bei der vor allem die Intensität des Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht des Urhebers, die Erforderlichkeit im Hinblick auf die im Rahmen der vertragsgemäßen Aus-

übung Verwertung, die Branchenüblichkeit und den Vertrags- bzw. Verwertungszweck zu berücksichtigen sei. Diese Anforderungen sah das Gericht als nicht erfüllt an und gab der 900 BGHZ 123, 208, 212 – Buchhaltungsprogramm.

901 BGH, CR 2005, 854 m. Anm. Heymann = GRUR 2005, 860 – Fash 2000.

902 OLG Düsseldorf, MMR 2009, 215 ff. = ZUM-RD 2009, 182 = GRUR-RR 2009, 217.

903 OLG Hamm, CR 2008, 280 ff. = GRUR-RR 2008, 154.

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Klage auf Unterlassen des Vertriebs, Schadensersatz und sogar Vernichtung aller bisher gefertigten Vervielfältigungsstücke nach.

Im Ergebnis erweist es sich als sehr gefährlich, wenn bei komplexen Softwareprojekten nicht gründlich darauf geachtet wird, dass alle für die Herstellung und den Vertrieb des Programms erforderlichen Rechte eingeholt und im rechtlichen Rahmen genutzt wurden, da sonst gravierende finanzielle Konsequenzen drohen.

Gefährlich wird es, wenn man hier nur die Einräumung eines einfachen Nutzungsrechtes zum Vertragsgegenstand macht. Dann sind die Entwickler noch darin frei, die Software ein weiteres Mal an andere zu veräußern. Sinnlos sind Hinweise auf die Übertragung des „Urheberrechts― oder „Copyright―. Solche Verträge entsprechen nicht dem deutschen Urheber-rechtsverständnis, wonach das Urheberrecht selbst nicht übertragen werden kann. Solche Formulierungen sind daher nur irritierend, da sie die Frage des konkret übertragenen Nut-zungsrechtsumfangs nicht lösen. Im Übrigen ist es richtig, die Frage der Übertragbarkeit der Nutzungsrechte anzusprechen. § 34 Abs. 1 UrhG geht vom Leitbild aus, dass jede Übertragung von Nutzungsrechten auf Dritte oder deren Überlassung in sonstiger Weise auf jeden Fall von der Zustimmung des Urhebers abhängt. Von daher ist es zu empfehlen, gleich im Vertrag ausdrücklich die Übertragbarkeit der Nutzungsrechte an Dritte zu regeln. Bei Bedenken hinsichtlich der Unbestimmtheit kann der Programmierer den Personenkreis zum Beispiel auf die konzernangehörigen Unternehmen i.S.v. § 18 AktG beschränken. Liegt keine ausdrückliche Regelung hinsichtlich der Übertragbarkeit vor, drohen erhebliche Probleme. In einem solchen Fall muss nachträglich die Zustimmung des Urhebers zur Weiterübertragung eingeholt werden, die dieser allerdings nicht wider Treu und Glauben verweigern kann (§ 34

Abs. 1 Satz 3 UrhG). Eine Ausnahme von dem Zustimmungserfordernis gilt nur für den Fall der Gesamtveräußerung des Unternehmens oder der Veräußerung wesentlicher Unternehmensteile, gerade im Bereich von M & A. Als sinnvoll erscheint es, bei einer Weiterübertragung der Nutzungsrechte eine Informationspflicht einzuführen, wonach der Auftraggeber das Softwarehaus von der Weiterübertragung zu informieren hat. Eine solche Information ist zum Beispiel wichtig, um mit dem neuen Nutzer das Schicksal von Pflege- und Wartungsverträ-

gen zu klären.

c) Leistungsänderungen

237

Einseitige Leistungsänderungen sind auf Auftraggeberseite grundsätzlich nicht möglich; entsprechende Rechte bedürfen einer besonderen Vereinbarung der Parteien. Ausnahmen können sich allenfalls unter dem Gesichtspunktes der Änderung der Geschäftsgrundlage aus dem Gedanken von Treu und Glauben ergeben904. Verschieben sich die Termine aufgrund einer Anordnung des Auftraggebers, kommt eine zusätzliche Vergütung in Betracht. Entscheidend sind insofern einseitige Maßnahmen des Auftraggebers oder seines dazu berechtigten Vertre-ters905. Insofern geht es um Maßnahmen, die aus dem Risikobereich des Auftraggebers stammen. Eine Vergütung fällt noch nicht an, wenn der Auftragnehmer seinerseits Mitwirkungspflichten durch Unterlassen nicht befolgt.906 Unverbindliche Vorschläge oder Wünsche des Auftraggebers fallen noch nicht unter den Begriff der Anordnung907. Es reichen aber konkludente Anordnungen aus, etwa wenn der Auftraggeber in Kenntnis geänderter Umstän-de erweiterte Leistungen widerspruchslos geschehen lässt908. Unvorhergesehene Ereignisse lösen keine Preisänderungen aus, etwa bei unvorhergesehenen Schwierigkeiten bei der Programmierung oder der Zulieferung. Eine Abgrenzung zwischen unmittelbar vereinbarten und zusätzlichen Leistungen ist auf die vertraglichen Abreden abzustellen, wobei das bloße Wollen von zusätzlichen Leistungen und deren schlichte Entgegennahme als solches noch nicht zu einer Vertragserweiterung führen.909 Unwirksam sind Klauseln in AGB, wonach der Auftraggeber im Vertrag nicht genannte Leistungen ohne besondere Vergütung verlangen darf, wenn sie zur Erfüllung der vertraglichen Leistungen notwendig sind. Ähnlich hat der BGH

Klauseln für unwirksam erklärt, wonach jegliche Nachforderungen ausgeschlossen sind, wenn sie nicht auf schriftlichen Zusatz- und Nachtragsaufträgen des Auftraggebers beruhen.910 Der BGH sah das Hauptproblem darin, dass mit einer solchen Klausel auch gesetzliche Ansprüche etwa aus Bereicherungsrecht oder GoA ausgeschlossen werden. Aus dem gleichen Grund hat die Rechtsprechung eine AGB-Klausel für unwirksam erachtet, die den Vergütungsanspruch für zusätzliche Leistungen von einer schriftlichen Preisvereinbarung abhängig machen911. Ohnehin sind vertraglich vereinbarte Schriftformklauseln jederzeit formfrei wieder aufhebbar.

904 BGH, Baurecht 1996, 378.

905 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 730.

906 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 730; OLG Celle, Baurecht 1995, 552.

907 Kammergericht, Baurecht 2000, 575; OLG Braunschweig, Baurecht 2001, 1739, 1741.

908 OLG Brandenburg, Baurecht 2003, 761.

909 BGH, NJW 1997, 1982; BGH, BB 1997, 1438.

910 BGH, Baurecht 2005, 94; Baurecht 2004, 488 = NJW 2004, 502.

911 OLG Düsseldorf, Baurecht 1989, 335.

238

2. Pflichten des Auftraggebers/Bestellers: Vergütung

Auf der Entgeltseite ist der Auftraggeber natürlich verpflichtet, den vereinbarten Werklohn zu entrichten. Allerdings besteht hier auch eine Reihe von rechtlichen Schwierigkeiten bei der Vertragsgestaltung.

a) Angemessene Vergütung (§§ 32, 32a UrhG)

Zum einen ist zu bedenken, dass §§ 32, 32a UrhG einen gesetzlich verankerten Vergütungsanspruch auch zugunsten des Softwarehauses vorsehen. Nach § 32 Abs. 1 UrhG steht dem Urheber einen Anspruch auf angemessene Vergütung zu, insbesondere wenn die vereinbarte Vergütung schon bei Vertragsschluss unangemessen war. § 32a UrhG regelt den Fall nachträglicher Veränderungen des Verhältnisses von Vergütung und wirtschaftlichem Ertrag. So kann der Urheber hiernach eine Änderung des Vertrages verlangen, um eine weitere angemessene Beteiligung zu bekommen, die das Bestehen eines nachträglich entstanden auffälligen Missverhältnisses zu den Erträgen und Vorteilen aus der Nutzung des Werkes kompensiert.

Für die Prüfung, ob ein solches Missverhältnis besteht, ist der angemessenen Vergütung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine nach den gleichen Grundsätzen auf den Zeitpunkt der Entscheidung über das Beteiligungsverlangen ermittelte Vergütung gegenüberzustellen. Das Missverhältnis ist jedenfalls dann auffällig, wenn die im Beteiligungszeitraum angemessene Vergütung von der angemessenen Vergütung um mehr als 100 % abweicht.

Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist vor allem auf das Verhältnis zwischen der vereinbarten Vergütung, die im Zeitpunkt des Vertrageschlusses angemessen gewesen ist, und den erzielten Erträgen und Vorteilen abzustellen. Bei den Erlösen handelt es sich um den Bruttoerlös, nicht den Gewinn.912

Beide Vergütungsansprüche stehen allen Urhebern zu, also auch den Urhebern von Software.

Streitig ist allerdings noch, ob dieser Anspruch auch für Urheber zum Tragen kommt, die in Arbeitsverhältnissen tätig sind.913 Die angemessene Vergütung des Urhebers ist auch bei Ein-zelfallentscheidungen gem. §  32 I  3 UrhG an Hand eines objektiv-generalisierenden Maß-

912 LG Berlin, ZUM 2005, 901.

913 Dafür Dreier/Schulze, § 32 UrhG Rz. 13; Wandtke/Bullinger § 43 UrhG Rz. 145; dagegen Berger ZUM

2003, 173, 179.

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stabs ex ante zu bestimmen.914 Die Angemessenheit der Vergütung verlangt, dass die Hono-rierungsstruktur grundsätzlich Umfang und Intensität der tatsächlichen Nutzung des Werks widerspiegelt. Diesem Beteiligungsprinzip wird regelmäßig durch eine Absatzvergütung Rechnung getragen. 915

b) Vergütung im Werkvertragsrecht

Vorarbeiten sind im Werkvertragsrecht typischerweise nicht zu vergüten. Eine Ausnahme gilt nur bei einem separaten Vertrag, für den der Auftragnehmer darlegungs- und beweispflichtig wäre916. Selbst bei umfangreichen Projektierungsarbeiten kommt ein Vergütungsanspruch daher nur in Betracht, wenn eine entsprechende Vergütungspflicht für den Fall der Nichtertei-lung des Auftrags ausdrücklich vereinbart wurde.917 Dementsprechend sind Bestimmungen in AGB, wonach für Kostenvoranschläge eine Bearbeitungsgebühr berechnet werden kann, un-wirksam918. Ausnahmen kommen nur dann in Betracht, wenn man dem Auftraggeber Arglist nachweisen kann, etwa weil er Vorarbeiten einfordert, obwohl er diese nur für eine eigene Planung unentgeltlich verwerten will.919

Kommt es zum Vertrag, schuldet der Auftraggeber den vereinbarten Preis. Hier ist die Beweislast zu beachten. Typischerweise trägt die Beweislast derjenige, der eine Vergütung behauptet. Ist allerdings die ursprüngliche Preisvereinbarung unstreitig, trägt der Auftraggeber die Beweislast für eine davon später abweichende Vergütungsabrede920. Ähnliches gilt für den Fall, dass anfänglich keine feste Preisvereinbarung getroffen wurde, der Auftraggeber aber eine Festpreisvereinbarung behauptet.921 Individualvertraglich können Preisklauseln, Wertsicherungsvorbehalte und Preisvorbehalte vereinbart werden. Probleme ergeben sich immer bei den AGB-rechtlichen Vorgaben. So sind Preiserhöhungsklauseln für eine Zeit von maximal vier Monaten nach Vertragsabschluss verboten (§ 309 Nr. 1 BGB). Insofern sind auch Klauseln unwirksam, die generell alle Preise als „freibleibend― angeben.922 Lohn- und 914 OLG München, NJOZ 2007, 4825 = ZUM 2007, 317.

915 OLG München, NJOZ 2007, 4825 = ZUM 2007, 317.

916 so auch BGH, NJW 1979, 2202; NJW 1982, 765; OLG Düsseldorf, Baurecht 1991, 613.

917 BGH, NJW 1979, 2202; OLG Hamm, BB 1975, 112.

918 BGH, NJW 1982, 765.

919 siehe dazu auch OLG Köln, Baurecht 1992, 98.

920 OLG Frankfurt, NJW – RR 1997, 276.

921 OLG Hamm, NJW 1996, 199 = MDR 1985, 672.

922 BGH, NJW 1985, 855 = MDR 1985, 398.

240

Materialpreisgleitklauseln müssen so klar bezeichnet sein, dass ein Verstoß gegen den Trans-parenzgrundsatz ausgeschlossen ist. Insofern müssen die Grundsätze der Kalkulation offen liegen und der Auftragnehmer den Nachweis erbringen müssen, welche Kosten zu einer Er-höhung des Preises geführt haben.923 Der Verweis darauf, dass der Auftraggeber das Recht zur Bestimmung des Werkes nach billigem Ermessen hat, bedarf besonderer Gründe und ist im Übrigen insbesondere bei der Vereinbarung einer Preisbestimmung nach freiem Belieben des Auftraggebers unwirksam924. Bei der Vereinbarung von Circa-Preisen oder unverbindlichen Richtpreisen ist eine Überschreitung grundsätzlich nicht möglich. Wenn überhaupt kann der Unternehmer eine solche Überschreitung nur rechtfertigen, wenn er auf Aufwendungen verweist, die den „Circa-Preis― deutlich überschreiten.925 Lassen sich die Parteien eines Softwarevertrages mit der Festlegung des Festpreises Zeit und vereinbaren einen „Festpreise bis zum―, so kann der Auftragnehmer auf jeden Fall die „übliche Vergütung― verlangen (§

632 Abs. 2 BGB).926 Das OLG Düsseldorf hatte für diesen Fall die Auffassung vertreten, dass die Vertragsbeziehungen zur vereinbarten Frist als beendet anzusehen seien. Eine besondere Rolle spielt insbesondere bei Subunternehmer-vereinbarungen die Abrede „Pay–when–paid―.

Hiernach bekommt der Subunternehmer erst dann Werklohn vom Hauptunternehmer, wenn dieser seinerseits vom Auftraggeber Werklohn erhalten hat. Eine solche Vereinbarung ist individualvertraglich wohl zulässig, im Rahmen des AGB-Rechts allerdings als Verstoß nach

§ 307 BGB im Hinblick auf die unangemessene Benachteiligung des Subunternehmers anzusehen. Dogmatisch ist die Abrede als Zahlungsaufschub zu qualifizieren, die die Existenz des Werklohnanspruchs nicht in Frage stellt. Bei der Preiskalkulation übernimmt der Auftragnehmer das Risiko entsprechender Fehlkalkulationen927. Allerdings kann nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden, dass der Auftragnehmer sich auf die rechtlichen Regelungen des BGB und der entsprechenden Rechtsprechung zum Kalkulati-onsirrtum beruft928. Im Übrigen ist zu beachten, dass es keine Beschreibungspflicht des Auftraggebers für die zu erbringenden Leistungen gibt929. Allerdings muss er bei einer detaillier-ten Beschreibung der zu erbringenden Leistungen die entsprechenden Positionen eindeutig 923 OLG Düsseldorf, DB 1982, 537.

924 OLG Düsseldorf, Baurecht 1981, 392.

925 OLG Celle, BB 1972, 65.

926 Anderer Ansicht OLG Düsseldorf, Baurecht 1983, 473.

927 BGH, NJW 1980, 180; OLG Thüringen, OLGR 2002, 219; OLG Düsseldorf, NJW RR 1996, 1419.

928 BGH, NJW 1983, 1671; anderer Ansicht OLG Düsseldorf, Versicherungsrecht 1982, 1147.

929 Quack, Baurecht 1998, 381 ff.

241

und erschöpfend skizzieren930. Aus dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont sind entsprechende Pflichtenhefte zu analysieren, wobei auf Wortlaut, Umstände des Einzelfalls und die Grundsätze von Treu und Glauben Rücksicht zu nehmen sind.931 So darf der Auftraggeber dem Auftragnehmer kein ungewöhnliches Wagnis aufbürden932. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben folgt, dass der Auftraggeber die in seinem Risikobereich liegenden Risiken genauer beschreiben muss. Gleichzeitig treffen aber auch den Auftragnehmer Prüfungs- und Hinweispflichten bezüglich der Einzelheiten der geplanten Auftragsausführung.933 Der Auftragnehmer darf ein erkennbar oder erkanntes lückenhaftes Pflichtenheft nicht einfach hinnehmen, sondern muss entsprechende Zweifelsfragen vor Abgabe seines Angebots klären und entsprechende Hinweise geben934. Angaben ins Blaue hinein gelten als spekulativ und sogar „frivol―935. Zu prüfen ist daher auch vom Auftragnehmer, ob die Planung zur Verwirklichung des geschuldeten Leistungserfolgs geeignet ist. Für unterlassene Prüfungen und Mitteilungen ist der Auftragnehmer verantwortlich, wenn er Mängel mit den bei einem Fachmann seines Gebietes zu erwartenden Kenntnissen hätte erkennen können. Allerdings muss der Auftragnehmer, wenn er die gebotene Prüfung und Mitteilung unterlässt, für die daraus folgenden Schäden nicht allein verantwortlich sein. Vielmehr können Mängel der Planung und der sonstigen Ausführungsunterlagen ein Mitverschulden des Auftraggebers gemäß §

254 BGB begründen.936 Ein Mitverschulden des Auftraggebers und seiner Erfüllungsgehilfen kommt freilich überhaupt nur in Betracht, wenn der Auftragnehmer seine Prüfungs- und Hinweispflichten nur fahrlässig verletzt hat. Unterlässt der Auftragnehmer den Hinweis auf Mängel, die er erkannt hat, so ist er immer allein für den Schaden verantwortlich.937 Erkannte Mängel müssen im Übrigen den Auftraggeber veranlassen, dass Pflichtenheft auf weitere Mängel besonders sorgfältig zu untersucht.938 Er kann sich insofern nicht darauf verlassen, dass die Planungen von Experten stammen. Insofern ist der Gedanke des Vertrauensschutzes Maßstab für die Abwägungen der jeweiligen Beiträge von Auftragnehmer und Auftraggeber in Bezug auf den Schaden. Nur soweit der Auftragnehmer auf Planungen und sonstige Unter-930 Siehe dazu OLG Koblenz, Baurecht 2001, 1442.

931 BGH, Baurecht 2002, 935.

932 Siehe dazu Pries, Neue Zeitschrift für Baurecht 2004, 87, 88.

933 BGH, NJW-RR 1988, 785; BGH, NJW-RR 1987, 1306; BGH, NJW 1966, 498.

934 BGH, NJW-RR 1988, 785; OLG Dresden, Baurecht 2000, 1341.

935 So BGH, NJW-RR 1988, 785.

936 siehe dazu BGH, NJW-RR 1991, 271.

937 BGH, Baurecht 1973, 190 = NJW 1973, 518.

938 BGH, Baurecht 1978, 222, 224.

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lagen tatsächlich vertraut hat und vertrauen durfte, kann er entlastet werden.939 Insofern geht der BGH von einer Verantwortlichkeit deutlich zu Gunsten des Auftraggebers zu Lasten des Auftragnehmers aus.940 Diese auftragnehmerfeindliche Haltung des BGHs wird häufig kriti-siert941; in der Tat kann ein Auftraggeber eine schlechte Ausschreibung machen und damit dem Auftragnehmer enorme Wagnisse und Risiken zuweisen. Plädiert wird dafür, den Auftragnehmer nach den Regeln des Verschuldens bei Vertragsschluss in Fällen unvollständiger Pflichtenhefte in Anspruch nehmen zu können942. Insbesondere soll auch dann, wenn das Pflichtenheft von einem Expertenbüro erstellt wird und der Auftragnehmer seinerseits nicht über entsprechend weitgehende Fachkenntnisse verfügt, eine Hinweispflicht des Auftragnehmers nicht bestehen943. Die Erstellung eines richtigen Pflichtenheftes wird zu den Kardinalpflichten des Auftraggebers; insofern hat der BGH auch eine Klausel für intransparent erachtet: „mit der Abgabe des Angebotes übernimmt der Bieter die Gewähr, dass das Angebot alles enthält, was zur Erstellung des Werkes gehört― oder „nach Angebotsabgabe kann sich der Bieter auf Unklarheiten in den Angebotsunterlagen oder über Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistung nicht berufen―.944

Findet sich keine Vergütungsregelung in dem Vertrag, kann der Unternehmer nach § 632

Abs. 2 BGB auf jeden Fall die übliche Vergütung vom Auftraggeber verlangen. Vorrangig ist allerdings immer die vertragliche Vereinbarung zu prüfen, unter Einbeziehung auch stillschweigender Vereinbarungen. Im Übrigen muss überhaupt ein wirksamer Vertrag geschlossen worden sein, was nicht der Fall ist, wenn es noch an einer Einigung etwa über die genaue Höhe der Vergütung fehlt. Dem Auftragnehmer obliegt die Darlegungs- und Beweislast da-für, dass seine Leistung nur gegen eine Vergütung zu erwarten war (Argumentum ex § 632

Abs. 1 BGB)945. Er muss zumindest Umstände nachweisen, nach denen die Übernahme der übertragenen Leistung nur gegen eine Vergütung erwartet werden kann.946 Bei Vorliegen solcher Umstände besteht eine Vermutung für die Entgeltlichkeit. Selbst wenn zwischen den Parteien freundschaftliche Bindungen bestehen, rechtfertigt dies noch nicht die Behauptung 939 BGH, Baurecht 1977, 420, 421.

940 Siehe BGH, NJW-RR 1991, 276; KG, Baurecht 2003, 1902, 1903; OLG Koblenz, Baurecht 2001, 1442.

941 Bühl, Baurecht 1992, 26, 29 f.

942 Siehe dazu KG, Baurecht 2003, 1905, 1907.

943 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 82.

944 BGH, NJW-RR 1997, 1530.

945 BGH, NJW 1987, 242.

946 BGH, NJW 1965, 2226.

243

der Unentgeltlichkeit bei nicht unerheblichen gewerbsmäßigen Leistungen.947 Behauptet der Auftraggeber eine besonders günstige Preisvereinbarung trifft den Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast für eine angemessene oder übliche Vergütung.948 Bei diesem Negativ-beweis muss der Auftragnehmer die Umstände widerlegen, die für die Vereinbarung des behaupteten Werklohns sprechen könnten949.

Besteht zwischen den Parteien ein Werkvertrag mit Pauschalpreisabrede, können darin nicht vorgesehene zusätzliche Werkleistungen auch ohne Abschluss eines sie betreffenden zusätzlichen Werkvertrags vom Besteller zu vergüten sein. Ein solcher erhöhter Vergütungsanspruch setzt allerdings voraus, dass zu dem Leistungsinhalt, der einer Pauschalpreisverein-barung zu Grunde liegt, erhebliche, zunächst nicht vorgesehene Leistungen auf Veranlassung des Bestellers hinzukommen, unabhängig davon, ob die Parteien über die neue Preisgestaltung eine Einigung erzielt haben.950

c) Abnahme

Ein weiteres Problem resultiert aus der Tatsache, dass nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB die Vergütung erst bei Abnahme des Werkes zu entrichten ist. Insofern ist es für die Fälligkeit der Vergütung notwendig, dass der Auftraggeber die Abnahme erklärt. Hier gibt es besondere Probleme deshalb, weil unter Umständen selbst bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Werkvertrages der Auftraggeber die Abnahme verweigern kann.

Eine weitere Quelle für Fehlschläge bei IT-Projekten liegt in den unterschiedlichen Beurtei-lungsmaßstäben, der Wirtschaftsinformatik und der Rechtswissenschaft bezüglich der Test-und Abnahmeverfahren. Wirtschaftsinformatiker behandeln Testverfahren als unabdingbaren Bestandteil der Qualitätssicherung im Sinne der DIN EN ISO 9000 ff. Juristen haben dagegen ein verengtes Blickfeld und beziehen die Testverpflichtungen lediglich auf die Phase der Abnahme, um die vertragsgemäße Erfüllung bzw. Abnahme im Sinne der §§ 438 Abs. 2, 640

947 BGH, NJW 1987, 2742.

948 BHG, NJW 1983, 1782; anderer Ansicht v. Mettenheim, NJW 1971, 20 gegen Schumann, NJW 1971, 495.

949 BGH, Versicherungsrecht 1966, 1021, 1022.

950 BGH, NJW-RR 2002, 2740; a.A. für das Baurecht BGH, NJW 2004, 502, 505.

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BGB und § 377 HGB festzustellen951. Es ist daher für das reibungslose Gelingen des Projekts erforderlich, dass das technische Vorgehensmodell und die dort festgelegten Entwicklungs-phasen mit ihren Tests und den dazugehörigen Dokumentationen juristisch in den Projektvertrag implementiert, indem die jeweils notwendigen Testverfahren detailliert als echte Vertragspflichten gefasst werden. Nur so ist es möglich, mangelhafte oder verzögerte Leistung oder Mitwirkungsleistung, auch bei technischen Freigaben von Teilergebnissen als vertragliche Pflichtverletzung vor Abnahme anzumahnen952.

Softwareerstellungsverträge sind regelmäßig nicht insolvenzfest. Der BGH spricht in diesem Fall von „Lizenzverträgen― und ordnet sie dem Wahlrecht nach § 103 InsO zu. Ist ein Soft-warerstellungsvertrag daher noch nicht beiderseitig erfüllt, kann insbesondere der Insolvenzverwalter die weitere Erfüllung ablehnen.953 Das Bundeskabinett hat daraufhin Ende August 2007 einen Gesetzentwurf zur Änderung der Insolvenzordnung beschlossen. Im Rahmen dieser Reform werden Lizenzen aus der Insolvenzmasse ausgeklammert, um Lizenznehmer künftig besser zu schützen, wenn der Lizenzgeber insolvent wird (§ 108a InsO-Entwurf).954

Mit dieser Maßnahme soll das Vertrauen von Investoren in innovative Projekte gestärkt werden. Insolvenzfestigkeit von Lizenzverträgen Ausgangslage: Seit Inkrafttreten der Insolvenzordnung unterliegen Lizenzverträge dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters. Lehnt der Insolvenzverwalter in Ausübung dieses Wahlrechts die Erfüllung des Vertrages ab, gestaltet sich das Vertragsverhältnis um und dem Vertragspartner steht nur noch ein Anspruch auf Schadenersatz wegen Nichterfüllung als einfache Insolvenzforderung zu. Er wird damit auf eine in der Regel sehr geringe Quote verwiesen.

Der Lizenzvertrag unterliegt künftig nicht dem Wahlrecht des Verwalters; er behält im Insolvenzverfahren seine Gültigkeit. Die Masse hat nur die Nebenpflichten zu erfüllen, die für eine Nutzung des geschützten Rechts unumgänglich sind. Bei einem krassen Missverhältnis zwischen der vereinbarten und einer marktgerechten Vergütung kann der Verwalter eine Anpassung verlangen. In diesem Fall hat der Lizenznehmer ein Recht zur außerordentlichen Kündigung. Mit dieser differenzierten Lösung wird dem zentralen Interesse des Lizenzneh-951 Müller-Hengstenberg/ Kirn, Die technologischen und rechtlichen Zusammenhänge der Test- und Abnahmeverfahren bei IT-Projekten, ITRB 2008, 755.

952 Müller-Hengstenberg/ Kirn, a.a.O., 755, 763.

953 BGH, MMR 2006, 386 = NJW 2006, 915. Siehe dazu auch Witte, ITRB 2006, 263; Grützmacher, CR 2006, 289; Berger, CR 2006, 505.

954 Siehe dazu auch die Stellungnahme der GRUR, GRUR 2008, 138 ff.

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mers Rechnung getragen, auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein ungestörtes Fortlaufen des Lizenzvertrages zu erreichen, ohne dadurch das Interesse der Insolvenzgläubiger an einer möglichst hohen Quote zu vernachlässigen.

Kommt es zu einer verzögerten Ausführung der Programmierung, kann der Anwender nach §

323 BGB wegen Verzugs zurücktreten. Allerdings muss der Anwender dem Softwareersteller eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung setzen. Eine solche Fristsetzung ist nur dann entbehrlich, wenn der Softwareersteller die Leistung endgültig oder ernsthaft verweigert oder der Softwareersteller seine vertraglichen Pflichten in einem Ausmaße schlecht erfüllt, dass dem Anwender ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zugemutet werden kann. Schließlich ist auch die Fristsetzung dann nicht mehr von Nöten, wenn ohnehin eine Herstellung in angemessener Frist objektiv nicht mehr möglich ist.955 Die Darlegungs- und Beweislast für solche Ausnahmegründe trägt der Anwender. Bei nur unerheblichen Verzögerungen ist es treuwidrig, vom Rücktrittsrecht Gebrauch zu machen.956

Im Übrigen trägt der Anwender das Verzögerungsrisiko, wenn die Verzögerungen aufgrund einer Verletzung seiner Mitwirkungspflichten zustande gekommen sind.957 Ohne die Mitwirkung des Anwenders gelingt kein größeres IT-Projekt. Der Softwarehersteller braucht zahlreiche Eckdaten aus dem Haus des Anwenders; er muss Zugang zu Räumlichkeiten, zu Rechnern und zum technischen Know-How vor Ort bekommen. Es ist daher wichtig, solche Mitwirkungspflichten in SLAs festzuschreiben und deren Verletzung im Rahmenvertrag etwa durch Pönale zu sanktionieren. Ohne entsprechende Klarstellung im Vertrag958 wird die Mitwirkungspflicht nicht als (einklagbare) Nebenleistungspflicht, sondern als bloße Obliegenheit gesehen.959 Kommt der Anwender seiner Mitwirkungspflicht nicht nach, droht ihm auf jeden Fall eine Kündigung des Vertrages durch den Softwarehersteller nach Maßgabe von §§ 643, 649 BGB. Er muss in diesem Fall den Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen des Herstellers zahlen.

Neben den herkömmlichen Mitwirkungshandlungen, wie z.B. der Lieferung von Testdaten, gibt es noch die Mitwirkungspflicht, die eigene Organisation auf die neue Software einzustel-955 BGH, WM 1973, 1020.

956 BGH, NJW 1974, 360.

957 BGH, NJW-RR 1992, 1141.

958 Individualvertraglich ist eine Regelung vertraglicher Natzur möglich, nicht aber in AGB; so jedenfalls Redeker, in: Schneider/von Westphalen (HG.), Software-Erstellungsverträge, Köln 2006, D Rdnr. 275.

959 Siehe Ihde, CR 1999, 409, 413; Müglich/Lapp, CR 2004, 801.

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len960. Gegen die Aufnahme dieser Thematik in den Projektvertrag spricht jedoch, dass der volle Umfang der Mitwirkung zu Beginn des Projekts noch gar nicht absehbar ist961. Hierbei muss zwischen „echten― Mitwirkungspflichten gem. §§ 642, 643 BGB, welche zur erfolgreichen Werkschaffung erforderlich sind und dem sog. „Innenprojekt― beim Auftraggeber unterschieden werden, welches die Einstellung auf die Software beinhaltet962. Die vertragliche Ausgestaltung der Verbindung zwischen diesen beiden Projektbereichen kann durch eine entsprechende Ausgestaltung des Pflichtenhefts (V-Modell), einen Aktivitäten- und Fristen-plan und eine gezielten Budgetierung in Form von Bonuspunkten für den Kunden gesche-hen963. Zudem besteht die Möglichkeit die Mitwirkung gem. §§ 642, 643 BGB von einer Nebenpflicht durch vertragliche Ausgestaltung zu einer Hauptpflicht aufzuwerten964.

Meist spielt der Rücktritt bei Softwareerstellungsverträgen keine Rolle, da aufgrund der besonderen Bindung der Parteien eine Rückabwicklung des Vertrages nicht wünschenswert ist; dem Anwender geht es meist mehr darum, dass das Projekt endlich zu einem positiven Ende gebracht wird. Anders als nach altem Recht ist für die Fristsetzung eine dazugehörige Ablehnungsandrohung nicht mehr erforderlich. Insofern bedarf es nicht mehr deutlicher Schreiben, die auf ein Ende des IT-Projektes hinweisen. Kommt es zu einem Rücktritt, beauftragt der Anwender typischerweise einen anderen Programmierer mit der Realisierung des Projektes und verlangt vom ursprünglichen Softwarehaus Erstattung der erhöhten Programmierungs-kosten sowie des entgangenen Gewinns.

IV. Nebenvertragliche Pflichten

1. Nebenvertragliche Pflichten während der Vertragslaufzeit

Neben den Hauptleistungspflichten sind die Nebenpflichten zu beachten. Diese können je nach Bedeutung für das Projekt bloße Obliegenheiten, schadensersatzsanktionierte Sekundär-960 Schneider, Mitwirkungspflichten des Auftraggebers bei der Softwareanpassung – Organisatorische Änderungen beim Kunden als wesentliche Mitwirkungsleistung, ITRB 2008, 261.

961 Schneider, a.a.O., 261.

962 Schneider, a.a.O., 261, 262.

963 Schneider, a.a.O., 261, 262.

964 Schneider, a.a.O., 261, 263.

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pflichten (§ 280 BGB) oder gasr einklagbare Nebenleistuingspflichten sein. Wichtig ist die oben (Rdnr. 372) erwähnte Mitwirkungspflicht des Auftraggebers. Daneben bestehen Ver-traulichkeitspflichten beider Seiten im Vordergrund.

a) Vertraulichkeit und Datenschutz

Schon von ersten vorvertraglichen Kontakten an sind die besonderen Vertraulichkeitsvor-gaben zu beachten. Im Rahmen eines IT-Projekts erfahren beide Seiten sehr viel von dem betrieblichen Know-How des jeweils anderen. Deshalb ist es wichtig, besondere Verschwiegenheitspflichten vertraglich zu vereinbaren und diese durch Pönale zu sichern (siehe das Muster im Anhang).

Während des Vertrages kommt die besondere Verpflichtung zur Beachtung datenschutzrechtlicher Vorgaben hinzu. Der Auftragnehmer hat dann regelmäßigen Zugriff auf die Datenbestände des Auftraggebers, insbesondere auch was personenbezogene Daten der Kunden und Arbeitnehmer angeht. Daher sind die besonderen Vorgaben des Datenschutzrechts gerade auch im Rahmen eines IT-Projektes zu beachten. Zunächst einmal bestehen besondere Probleme im Rahmen von § 203 StGB. Diese Strafvorschrift verbietet die Weitergabe von vertrauzlichen Daten an Dritte ohne Einwilligung des Betroffenen. Die Vorschrift ist vor-nehmlich an Unternehmen adressiert, die medizinische Daten verarbeiten, sowie an Anwalts-kanzleien und Kranken-/Lebensversicherungsunternehmen. Diese Wirtschaftsbereiche dürfen

– abseits einer ausdrücklichen Einwilligung des Betroffenen – keine personenenbezogen Daten an IT-Projektunternehmen preisgeben. Damit ist die Erbringung von IT-Services in diesem Sektor sehr problematisch.

Ansonsten gelten die allgemeinen datenschutzrechtlichen Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetz (BDSG), das am 1. Juni 1991 in Kraft getreten ist. Grundlegend wurde dies durch das Volkszählungsurteil des BverfG vom 15. Dezember 1983 beeinflusst, in dem das BVerfG entscheidende gesetzliche Regelungen zum Datenschutz vorgegeben hat.965 Zunächst gestaltete es hierin den Begriff des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2

Abs. 1 und Art. 1 Abs. 1 GG), das ein Recht auf Privatsphäre gewährt, aus. Jeder Bürger habe das Recht, „grundsätz selbst über die Preisgabe und Verwendung seiner persönlichen Daten zu bestimmen―. Des Weiteren gibt „unter den Bedingungen der automatisierten Datenverar-965 BVerfGE 65, 1.

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beitung kein belangloses Datum mehr. Jedes personenbezogenes Datum stehe unter dem Schutz des Grundgesetzes, losgelöst, o des sensible Informationen enthält oder nicht.―

Datenverarbeitende Stellen haben umfassende Aufklärungspflichten gegenüber den Bürgern, damit diese immer wissen, wer was wann und bei welcher Gelegenheit über ihn weiß.

Im Rahmen der Datenerhebung gilt vor allem das Prinzip der Selbstauskunft. Dies gebietet, Daten zunächst direkt bei dem betroffenen Bürger einzuholen, bevor über Dritte Auskünfte eingeholt werden. Einschränkungen des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung bedürfen einer ausdrücklichen gesetzlichen Grundlage. Schließlich unterliegen die Erhebung und Verarbeitung personenbezogener Daten einer strengen Zweckbindung.

Diese Vorgaben sind in das BDSG eingeflossen, ebenso wie die EU-Datenschutzrichtlinie 97/66/EG. Vorab zu beachten ist, dass Rechtswahlklauseln auf die Anwendbarkeit des Datenschutzrechts keine Auswirkung haben.966 Diese hängt entscheidend von dem Ort der Niederlassung des für die Datenverarbeitung Verantwortlichen ab (Territorialitätsgrundsatz).

Das BDSG findet uneingeschränkt Anwendung bei personenbezogenen Daten (§ 3 Abs. 1

BDSG) natürlicher Personen (§ 3 Abs. 1 BDSG), die unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen verarbeitet und genutzt werden (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BDSG). Personenbezogene Daten sind laut Legaldefinition „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person― (§ 3 Abs. 1 BDSG). Der Datenschutz ist folglich auf natürliche Personen begrenzt. Es sind insofern nur Informationen über einzelne Menschen geschützt. Sensible Unternehmensdaten finden folglich keine Schutz über das BDSG, sondern allenfalls über § 17 UWG (als Betriebsgeheimnis) oder über § 823 Abs. 1

BGB (über das Recht des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb oder das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines Unternehmens967).

Das BDSG umfasst den Schutz für die Erhebung (§ 3 Abs. 3 BDSG), Nutzung (§ 3 Abs. 5

BDSG) und Verarbeitung (§ 3 Abs. 4 BDSG) von Daten. Unter die Verarbeitung von Daten gem. § 3 Abs. 4 BDSG fallen die Speicherung (Nr. 1), Veränderung (Nr. 2), Übermittlung (Nr. 3), Sperrung (Nr. 4) und Löschung (Nr. 5).Grundsätzlich ist jede Verarbeitung personenbezogener Daten verboten. Ausnahmsweise ist die Verarbeitung erlaubt, wenn der Betroffene eingewilligt hat (§ 4a Abs. 1 BDSG) oder eine gesetzliche Vorschrift die Verarbei-966 Siehe Art. 27, 34 EGBGB.

967 BGH, BJW 1994, 1281 = CR 1994, 396.

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tung legitimiert.968§ 28 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 BDSG legitimieren den Verarbeiter zur Verarbeitung personenbezogener Daten im Rahmen der Zweckbestimmung seines Vertragsverhältnisses mit dem Betroffenen oder soweit diese zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich ist.

b) Vorvertragliche Pflichten

Bei Vertragsverhandlungen sind die Parteien bis zum endgültigen Vertragsschluss in ihren Entschließungen grundsätzlich frei.969 Allerdings sichern sie sich oft durch einen sog „Letter of Intent“ oder (spezifischer) durch ein „Memorandum of Understanding― vorvertraglich gegen einen ungerechtrfertigten Abbuch der Vertragsverhandlungen ab. In einer solchen Ab-sichtserklärung wird typischerweise eine besondere Exklusivität der Vertragsverhandlungen abgesichert; hinzukommen Vertraulichkeits- und Verschwiegenheitspflichten.

aa) Aufwendungsersatz

Der Grundsatz der Abschlussfreiheit gilt auch dann, wenn der andere Teil in Erwartung des Vertrages bereits Aufwendungen getätigt hat. Die Aufwendungen eines Softwarenentwick-lers im Vorfeld eines Erstellungsvertrages sind daher grundsätzlich nicht vom Anwender zu erstatten.

Jedoch kann ein Softwareunternehmen vom Auftraggeber Ersatz für im Vorfeld des Abschlusses eines Software-Entwicklungsvertrages getätigte Aufwendungen verlangen, wenn der Auftraggeber zum Ausdruck bringt, dass er im Falle des Nichtabschlusses des geplanten Vertrages gemäß der Honorartabelle des Auftragnehmers die dann fehlgeschlagenen Aufwendungen ausgleicht.970 Die Ersatzpflicht trifft den Auftraggeber nur bei in seiner Sphäre begründetem Nichtzustandekommen des Vertrages.

Zu ersetzen sind – sofern ein Anspruch dem Grunde nach gegeben ist – lediglich Aufwendungen, die nach Lage des Falles vertretbar sind und mit denen die andere Partei rechnen muss. Als vertretbar können nur Aufwendungen angesehen werden, die für eine Be-standsaufnahme beim Auftraggeber zur Klärung seines Bedarfs erforderlich sind, damit nach 968 BAG, NJW 1987, 674.

969 BGH, MDR 1996, 672 = NJW 1996, 1884, 1885.

970 LG Stuttgart, CR 2002, 644.; Marly, Softwareüberlassungsverträge, Rz. 791.

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Vertragsschluss mit den eigentlichen Arbeiten begonnen werden kann.

bb) Pflichtenheft

Im Rahmen eines Vertrags über die Herstellung einer Individualsoftware obliegt die Erstellung eines möglichst umfassenden Pflichtenheftes nicht einseitig dem Anwender.971 Der Anbieter muss z.B. von sich aus die innerbetrieblichen Bedürfnisse ermitteln, darauf drängen, dass der Anwender sie in einem Pflichtenheft niederlegt, für ihn erkennbare Unklarheiten und Bedürfnisse aufklären, bei der Formulierung der Aufgabenstellung mitwirken und einen Or-ganisationsvorschlag zur Problemlösung unterbreiten. Versäumt der Anbieter diese Pflicht, ist er verantwortlich dafür, dass einem Programm die erforderliche Unkompliziertheit und Eignung für die individuellen Bedürfnisse des Anwenders fehlt. Grundsätzlich ist es Sache des Bestellers, für den Auftragnehmer das für die Programmierung der Software erforderliche Anforderungsprofil zu erstellen.972 Der Auftragnehmer muss daran aber in der Weise mitwirken, dass er von sich aus die innerbetrieblichen Bedürfnisse, Wünsche und Vorstellungen ermittelt, für ihn erkennbare Unklarheiten aufklärt, bei der Formulierung der Bedürfnisse hilft und Organisationsvorschläge zur Problemlösung unterbreitet.973 Streitig ist allerdings, ob er für solche Zusatzleistungen eine Vergütung verlangen kann.974 Meines Erachtens wird man einen solchen Anspruch aus dem Grundgedanken einer Geschäftsführung ohne Auftrag bejahen müssen. Letztendlich unterstützt der Auftraggeber hier in einem für ihn zumindest auch fremden Geschäfts- und Interessenkreis. Ihm steht dann auch ein Ersatz der notwendigen Aufwendigen, einschließlich der üblichen Arbeitsvergütung zu.

V. Gewährleistung im Werkvertragsrecht

Die Gewährleistung im Werkvertragsrecht ähnelt sehr stark der im Kaufrecht. Daher können viele Elemente des Kaufrechts auch hier auf das Werkvertragsrecht überttragen werden.

971 OLG Köln, NJW-RR 1999, 51.

972 Vgl. OLG Köln NJW-RR 1993, 1529, 1530; OLG Köln, 1995, 1460, 1462. Ähnlich jetzt auch OLG Köln, Urt. v. 29.7.2005 – 19 U 4/05, OLGR Köln 2005, 642.

973 Vgl. OLG Köln, NJW-RR 1993, 1528; OLG Köln, 1999, 51, 52.

974 Offengelassen bei Schneider, in: Schneider/von Westphalen (Hg.), Software-Erstellungsverträge, Köln 2006, Rdnr. B 146.

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1. Fehler i.S.d. § 633 BGB

Gewährleistungsrechte lösen nach § 633 Abs. 2 BGB nicht nur Abweichungen von der vereinbarten oder vertraglich vorausgesetzten Beschaffenheit, sondern auch Differenzen zur gewöhnlichen Verwendung aus. Für den Inhalt von Abreden, die die vereinbarte und/oder gewöhnliche Beschaffenheit der Software näher kennzeichnen bzw. eine zugesicherte Eigenschaft begründen könnten, ist der Besteller darlegungs- und beweispflichtig. Dies ergibt sich aus dem allgemeinen prozessualen Grundsatz, dass der Anspruchsteller die für ihn günstigen anspruchsbegründenden Umstände darlegen und beweisen muss. Insoweit bestehen für das Werkvertragsrecht keine Besonderheiten, insbesondere ist auch über den Zeitpunkt der Abnahme hinaus die Sollbeschaffenheit von dem Besteller zu beweisen.975

Die Regelung des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB in Bezug auf Werbeaussagen wurde hingegen nicht übernommen. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass eine Werbung Dritter im Werkvertragsrecht faktisch kaum eine Rolle spielt. Insofern lösen Werbeaussagen im Vorfeld eines Softwareerstellungsvertrages keine Verantwortlichkeit aus. Da Händler und Hersteller im Werkvertragsrecht regelmäßig identisch sind, sind Werbeaussagen des Unternehmers allerdings Bestandteil der Beschaffenheitsvereinbarungen und können aus diesem Grund Gewährleistungsrechte auslösen. Zu beachten ist ferner, dass die im Kaufrecht bereits bei Ablieferung geschuldete Dokumentation im Werkvertragsrecht erst mit dem Abschluss der Arbeiten an dem Produkt geschuldet ist.976 Fehlt ein Pflichtenheft, ist eine Softwarelösung entsprechend dem Stand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstandard geschuldet.977

Das Fehlen einer die Bedienung der örtlich installierten Hard- und Software betreffenden Dokumentation und die daraus sich ergebende Betriebsuntauglichkeit der Anwendungssoftware stellten einen zur Abnahmeverweigerung berechtigenden Mangel dar.978

Vor der Abnahme muss der Besteller im Übrigen lediglich dartun, dass ein Softwaremangel besteht oder die Software unvollständig ist. Es ist dann Sache des Softwareerstellers, darzulegen und zu beweisen, dass sein Werk nicht mit Mängeln behaftet ist und die erbrachte Leistung nicht hinter der vertraglich geschuldeten zurückbleibt. Vor der Abnahme ist es auch Sa-975 OLG Köln, Urt. v. 29.7.2005 – 19 U 4/05; OLGR Köln 2005, 642.

976 BGH, CR 2001, 367 mit Anm. Hoene.

977 OLG Düsseldorf, CR 1997, 732.

978 OLG Düsseldorf, CR 2002, 324.

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che des Softwareherstellers, den Nachweis zu führen, dass sich der Besteller treuwidrig verhält, wenn er sich auf einen Mangel oder eine Unvollständigkeit der erbrachten gegenüber der geschuldeten Werkleistung mit der Begründung beruft, der Mangel oder die Unvollständigkeit der Software seien unerheblich. Der Softwarehersteller muss auch die Rechtzeitigkeit der Herstellung beweisen. Demgegenüber hat der Besteller, der sich vor der Abnahme auf ein Rücktrittsrecht beruft, grundsätzlich nur den Zeitpunkt der Fälligkeit, die Setzung und den Ablauf der Frist sowie die Rücktrittserklärung zu beweisen.

Im Übrigen stellt sich die Frage, ob der Softwarehersteller seinerseits Ersatz für Aufwendungen verlangen kann, die aufgrund ihm nicht zurechnender Funktionsfehler entstehen. Zu denken ist hier an eine Situation, in der der Besteller fälschlicherweise behauptet, eine System-störung sei durch einen herstellerbedingten Programmierfehler ausgelöst. Auf den Hersteller können bei der Analyse der denkbaren Störungsursachen hohe finanzielle und personelle Aufwendungen zukommen. Diese Aufwendungen sind m.E. aus dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677, 683, 670 BGB) in Höhe der notwendigen Ersatz-kosten ersatzfähig.

2. Gewährleistungsrechte

a) Nacherfüllung

Der Besteller kann zunächst Mängelbeseitigung durch Nacherfüllung verlangen (§ 634 Nr.

1 BGB i.V.m. § 635 BGB). Anders als beim Kaufvertrag (§ 439 Abs. 1 BGB) kann der Besteller beim Werkvertrag nicht nach freier Wahl Mängelbeseitigung oder Neuherstellung verlangen. Das Wahlrecht liegt vielmehr nach § 635 Abs. 1 BGB beim Softwarehaus; dieses kann frei darüber entscheiden, in welcher Form es dem Begehren nach Nacherfüllung nachkommt. Der Unternehmer ist mit dem Herstellungsprozess befasst und kann daher auf Grund größerer Sachkunde besser als der Besteller beurteilen, welche Maßnahme angebracht ist. Ist dem Besteller die vom Unternehmer gewählte Form der Nacherfüllung unzumutbar, ist er nach Treu und Glauben berechtigt, die Vorgehensweise des Unternehmers abzulehnen.979

Dies dürfte etwa dann der Fall sein, wenn die Mängelbeseitigung zu unzumutbaren Folgekos-ten auf Anwenderseite führt, etwa wegen erhöhter Schulungs- und Personalkosten. Der Unternehmer kann die Nacherfüllung verweigern, wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert (§ 635 Abs. 3 BGB) oder sie unmöglich ist (§ 275 Abs. 1 BGB). Eine Mängelbesei-979 BT-Drucks. 14/6040, S. 265.

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tigung ist etwa dann unzumutbar, wenn die Software auch nach zahlreichen Mängelbeseiti-gungsversuchen nicht läuft oder der hohe Entwicklungsaufwand bei der Mängelbeseitigung in keiner Relation zur Bedeutung des Fehlers steht. Eine Nacherfüllung kann auch unmöglich werden, wenn der Anwender eine notwendige Mitwirkung verweigert. Bei kurzlebigen Wirt-schaftsgütern – wie z.B. Softwareprogrammen – ist eine nach Ablauf mehrerer Jahre seit der Lieferung wirtschaftlich nicht mehr sinnvolle Nachbesserung jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn der Gläubiger selbst die Entscheidung über seinen Antrag auf Ermächtigung der Ersatzvornahme über mehrere Jahre verzögert hat.980

Ein Selbstbeseitigungsrecht des Bestellers mit Anspruch auf Kostenvorschuss und Kostenerstattung besteht, wenn der Unternehmer mit der Nacherfüllung in Verzug ist und eine Nachfristsetzung keinen Erfolg hatte (§ 637 Abs. 1, 3 BGB). Dabei spielt es für die Kostenerstattung keine Rolle, dass die Kosten für die Ersatzvornahme im Softwarebereich gerade wegen der schwierigen Fehlersuche hoch sein können.981

Die Nachfristsetzung ist entbehrlich, wenn der Softwareersteller die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert hat oder wenn dem Werkvertrag ein Fixgeschäft zu Grunde liegt (§ 637 Abs. 2 BGB i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB). Ferner ist die Fristsetzung unnö-

tig, wenn die Mängelbeseitigung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist (§ 637

Abs. 2 Satz 1 BGB). Ungeklärt ist, wie viele Nacherfüllungsversuche der Besteller dem Unternehmer zugestehen muss, bis von einem „Fehlschlagen― ausgegangen werden kann. Im Übrigen ist die Fristsetzung unbeachtlich, wenn die Parteien sich nachträglich auf eine Weitergeltung des Vertrages verständigen.982

Die Nacherfüllung ist einschließlich der Selbstvornahme eine der zentralen Behelfe in Softwaremängelfällen. Dem Besteller geht es meist nicht darum, nachträglich vom Vertrag zu-rückzutreten oder den Werklohn zu mindern. Vielmehr will er, nachdem bereits aufwendige Projektvorarbeiten und Testphasen durchlaufen sind, endlich die lauffähige Software. Auch spielt die Abgrenzung zwischen Nachbesserung und Neulieferung – anders als im Kaufrecht

– regelmäßig keine große Rolle. Hier liegen keine festgelegten Produkttypen vor. Nachbesserung und Neulieferung eines neuen Produktes sind aus der Sicht des Kunden gleichgültig, 980 OLG Celle, Beschl. v. 10.2.1998 – 4 W 321/9, InVo 1999, 361.

981 LG Karlsruhe, ECR LG 320.

982 OLG Köln, CR 2001, 437.

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wenn nur die Software am Ende läuft und die vorgesehenen Funktionalitäten erfüllt.

Klagt der Auftraggeber vor Abnahme auf Beseitigung von Mängeln, braucht er nur einen Beweis des ersten Anscheins für einen Mangel gleich darzulegen. Der Unternehmer ist für die Erfüllung des Vertrages darlegungs- und beweispflichtig. Ihm obliegt die Pflicht zum Nachweis der Mängelfreiheit des hergestellten Werkes bis zur Abnahme des Werkes. Nach der Abnahme erlischt der Erfüllungsanspruch und reduziert sich auf die Pflicht zur Beseitigung der Mängel. Dies schließt allerdings neben der Nachbesserung auch die Neuherstellung ein, wenn nur so die Mängel nachhaltig beseitigt werden können.983 Ist der Mangel durch eine ausdrückliche Anweisung des Auftraggebers verursacht worden, treffen dem Unternehmen keine Nachbesserungs- oder Nacherfüllungspflichten. Allerdings gilt dies nur, wenn er den Auftraggeber auf die negativen Folgen der Anweisungen hingewiesen hat. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Auftraggeber erkennbar keine eigene Expertise mitbringt.984 In einem Fall ausdrücklicher Anweisungen kann der Unternehmer einen Zuschuss zu den Kosten der Nachbesserung und Nacherfüllung verlangen.985 Werden im Zuge der Nachbesserung Leistungen erforderlich, die der Unternehmer nach dem Vertrag nicht zu erbringen hatte, sind diese so genannten Sowieso-Kosten zu erstatten.986 Dies gilt allerdings nicht, wenn der Auftragnehmer nach dem Vertrag einen bestimmten Erfolg zu einem bestimmten Preis versprochen hat und sich die vertraglich vorgesehene Ausführungsart später als unzureichend darstellt.987 Bekommt der Auftraggeber in Folge der Nachbesserung einen sonstigen Vorteil wie z.B. eine Verbesserung des Wertes, können die Grundsätze der Vorteilsausgleichung eingreifen. Wie der Auftragnehmer die Mängel beseitigt, entscheidet er selbst.988 Der Auftraggeber ist nicht weisungsberechtigt. Ausnahmen gelten nur dann, wenn der Unternehmer eine völlig unzureichende Nachbesserung plant, die von vornherein nicht zur nachhaltigen Mängelbeseitigung führen kann. Allerdings kann der Auftraggeber den Unternehmer aus seiner Haftung für Mängel entlassen, soweit die sich an die Nacherfüllungswünsche des Bestellers halten.

Die Kosten der Nachbesserung trägt der Unternehmer (§ 635 Abs. 2 BGB). Dies schließt die Kosten von Vor- und Nebenarbeiten ein. Der zur Mängelbeseitigung verpflichtete Unternehmer hat nicht nur die dazu erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, 983 BGHZ 96, 111.

984 RGZ 64, 295; BGH, JZ 1957, 442.

985 BGH, NJW 1999, 416; BGH, BauR 1999, 252.

986 BGH, NJW 1984, 2457.

987 OLG Karlsruhe, NJW-RR 1999, 1694.

988 BGH, BauR 1976, 430, 432.

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Arbeits- und Materialkosten zu tragen. Er muss auch Schäden an sonstigem Eigentum des Bestellers beheben, die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen.989 Der Ver-dienstausfall ist nicht Teil dieses Aufwendungsersatzanspruches; dieser kann nur als Teil des Schadensersatzes begründet werden.990 Der Auftragnehmer kann die Beseitigung eines Mangels verweigern, wenn damit ein unverhältnismäßiger Aufwand verbunden ist (§ 635 Abs. 3

BGB). Von Unverhältnismäßigkeit kann allerdings nur ausgegangen werden, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung mit Rücksicht auf das objektive Interesse des Bestellers an der ordnungsgemäßen Erfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände ein Verstoß gegen Treu und Glauben ist.991 Im Grundsatz kann ein Unternehmer nicht einen Erfüllungsanspruch abwehren, indem er darauf verweist, dass die ordnungsgemäße Mängelbeseitigung für ihn zu teuer sei. Ist der Mangel in Folge grober Fahrlässigkeit verursacht worden, greift der Einwand des unverhältnismäßig hohen Aufwandes nicht.992 Kommt es zu spürbaren Beeinträchtigungen der Funktionsfähigkeit des Werkes, ist ebenfalls der Hinweis auf die Unverhältnismäßigkeit nicht zulässig.993

Lehnt der Auftragnehmer die Nachbesserung/Nacherfüllung zu Unrecht ab, kann der Auftraggeber ohne weitere Nachfristsetzung den Rücktritt vom Vertrag erklären. Setzt er trotzdem unnötigerweise dem Unternehmer eine Frist, ist er daran erst einmal daran gebunden.994

Der Auftraggeber kann eine Mängelbeseitigung nur bei Unzumutbarkeit verweigern. Lehnt der Auftraggeber die Mängelbeseitigung wegen unverhältnismäßigen Aufwands ab, geht er seiner Mängelrechte verlustig. Lässt er notwendige Vorarbeiten anderer Unternehmer nicht ausführen, besteht ebenfalls kein Anspruch auf Nachbesserung/Nacherfüllung.995

Ist der Unternehmer mit der Beseitigung des Mangels in Verzug, so kann der Auftraggeber im Wege der Ersatzvornahme den Mangel selbst beseitigen oder beseitigen lassen. Ihm steht ferner ein Anspruch auf Ersatz seiner erforderlichen Aufwendungen zu. Kündigt der Auftraggeber eine Ersatzvornahme an, liegt darin nicht eine Abnahme der Werkleistungen.996 Das Selbsthilferecht setzt Verzug des Unternehmers voraus, insbesondere muss der Auftraggeber 989 BGHZ 72, 33.

990 BGH, NJW 1985, 381; OLG Düsseldorf, BB 1996, 658.

991 BGH, BauR 2002, 613, 616; OLG Hamm, NJW-RR 2001, 1460.

992 OLG Düsseldorf, BauR 2001, 1922, 1923.

993 BGH, NJW 1996, 3629.

994 OLG Frankfurt am Main, MDR 1983, 755.

995 OLG München, BauR 2003, 720.

996 BGH, BauR 1994, 242, 244.

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den konkret abgemahnten Mangel nicht fristgerecht beseitigt haben.997 Entscheidend ist nach

§ 637 Abs. 1 BGB, dass der Unternehmer die ihm gesetzte angemessene Nacherfüllungsfrist fruchtlos verstreichen lässt. Ist eine Nacherfüllung von dem Unternehmer zu Recht verweigert worden, entfällt auch das Recht des Auftraggebers auf Ersatzvornahme. Eine Fristsetzung ist in den Fällen entbehrlich, in dem das Vertrauen des Auftraggebers in den Erfolg einer solchen Nacherfüllung oder an die Zuverlässigkeit des Auftragnehmers nachhaltig erschüttert ist. Dem Auftragnehmer muss eine angemessene Frist für die Mängelbeseitigung eingeräumt werden. Die Dauer dieser Frist richtet sich nach dem Einzelfall. Bei umfangreichen und schwierigen Arbeiten muss der Auftragnehmer allerdings die Nacherfüllung schleunigst, jedenfalls binnen zumutbarer Frist beginnen und zügig vollenden.998 Reagiert der Auftragnehmer nicht, muss der Auftraggeber nicht noch einmal eine weitere Frist setzen. In der Praxis ist eine doppelte Fristsetzung wichtig, zunächst einmal eine erste Erklärungsfrist bezüglich des Ob der Mängelbeseitigung und dann eine weitere Frist zur Mängelbeseitigung selbst. Ist der Auftraggeber gezwungen, selbst bzw. mit Hilfe Dritter die Mängelbeseitigung vorzunehmen, hat er einen Kostenerstattungsanspruch aus § 637 Abs. 1 BGB. Zu erstatten sind die eigenen Aufwendungen des Auftraggebers.999 Die Kosten für die Feststellung der Mängel durch einen Drittunternehmer1000 sowie die Mehrwertsteuer, nicht aber entgangener Gewinn.1001 Bei der Frage der Erforderlichkeit der Aufwendungen ist der Auftraggeber nicht gehalten, besondere Anstrengungen zu unternehmen, um den günstigsten Drittunternehmer zu finden. Er muss insbesondere nicht verschiedene Angebote einholen oder Ausschreibun-gen organisieren. Der Auftraggeber ist im Übrigen auch berechtigt, den voraussichtlichen Mangelbeseitigungsaufwand als Vorschuss vom Auftragnehmer zu verlangen (§ 637 Abs. 3

BGB). Diese Vorschusspflicht entfällt, wenn die Mängelbeseitigung bereits durch den Frem-dunternehmer vorgenommen und abgerechnet wurde.1002 Führt der Auftraggeber die Mängelbeseitigung nicht in überschaubarer Zeit durch, ist der Vorschuss ebenfalls zu versagen.1003

Der Vorschuss muss abgerechnet werden; insbesondere hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf vollständige Auskunft über die Verwendung des Vorschusses. Überschüssige Be-träge müssen nun aus Vertrag zurückgezahlt werden. Ein überschüssiger Vorschuss kann aber 997 Siehe zur Bestimmtheit zur Mängelbeseitigungsmahnung BGH, BauR 2000, 261; BGH, BauR 2002, 784.

998 BGH, BauR 1982, 496.

999 BGHZ 59, 328.

1000 OLG Frankfurt am Main, NJW 1983, 456; OLG Köln, NJW-RR 1995, 211.

1001 OLG Dresden, BauR 2001, 424, 425.

1002 BGH, NJW 1990, 1475; OLG Koblenz, NJW-RR 1990, 981, 982.

1003 OLG Nürnberg, NZBau 2003, 614.

257

einbehalten werden, wenn sich nach der Vorschussanforderung weitere Mängel zeigen.1004 Es steht ihm dann gegenüber dem Rückzahlungsbegehren des Auftragnehmers ein Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB zu.

b) Rücktritt oder Minderung

Darüber hinaus kann der Besteller die Vergütung mindern oder vom Vertrag zurücktreten (§ 634 Nr. 3 i.V.m. §§ 636, 638 BGB). Das setzt allerdings nach § 281 BGB voraus, dass er dem Unternehmer zur Beseitigung des Mangels erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. Nach dem Wortlaut von § 281 Abs. 1 BGB ist nicht Voraussetzung, dass der Besteller erklärt, die Beseitigung des Mangels nach Ablauf der Frist ablehnen zu wollen. Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn die Beseitigung des Mangels nicht möglich ist, vom Unternehmer verweigert wird oder die sofortige Geltendmachung des Anspruchs durch ein besonderes Interesse des Bestellers gerechtfertigt ist (§§ 281 Abs. 2, 636 BGB). Bei nur unerheblicher Minderung des Wertes oder der Tauglichkeit des Werkes ist der Rücktritt nicht möglich (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB).

Die Minderung hat zur Folge, dass die Vergütung des Unternehmers herab gesetzt wird. Die Minderung ist anders als beim Rücktritt (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) auch bei unerheblichen Mängeln möglich. Für die Berechnung der Minderung ist nach der Schuldrechtsmodernisierung der Zeitpunkt des Vertragsschlusses entscheidend (§ 638 Abs. 3 Satz 1 BGB). Der Minderungsanspruch umfasst die Kosten einer etwaigen Mängelbeseitigung ebenso wie ein merkantiler bzw. technischer Minderwert.1005 Die Kosten einer Mängelbeseitigung sind selbst dann erstattungsfähig, wenn der Auftraggeber den Mangel gar nicht beseitigen lässt. Bei vollständiger Wertlosigkeit der Werkleistungen führt hier der Minderungsanspruch zur Herausgabe der gesamten Vergütung.1006

Wichtig neben der Minderung ist auch der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (§

634 Nr. 4 BGB). Der Auftraggeber hat für das Wahlrecht, ob er die Werkleistung behalten und den durch den Mängel verursachten Schaden verlangen will (kleiner Schadensersatz) oder bei Zurückweisung des Werkes den gesamten durch die Nichterfüllung eingetretenen 1004 BGH, NJW 1970, 2019.

1005 BGH, BauR 2003, 533, 535; BGH, NJW 2003, 1188.

1006 BGH, NJW 1965, 125; OLG Nürnberg, NJW-RR 1993, 1300, 1303.

258

Schaden fordert (großer Schadensersatz). Entgangene Gebrauchsvorteile als Teil des Schadensersatzes können geltend gemacht werden.1007 Die vorübergehende Nutzungsbeeinträchtigung in Folge eines deliktischen Eingriffs kann nach Auffassung des BGH einen ersatzfähigen Vermögensschaden darstellen. Streitig ist allerdings, ob diese Rechtsprechung zu § 823

Abs. 1 BGB auch auf das vertragliche Schadensersatzrecht übertragen werden kann. Der entgangene Gewinn, etwa durch Nutzungsausfälle oder Gewinnausfälle, ist auf jeden Fall über §

634 Nr. 3 BGB liquidierbar.1008

c) Verjährung

Problematisch ist es, die richtige Verjährungsfrist für Gewährleistungsrechte bei Softwareerstellungsverträgen zu finden. Sehr selten kommt die Verjährung für Baumängel zum Tragen.

So ist z.B. die Lieferung der Software zur Steuerung einer Gebäudeheizung keine Arbeit bei Bauwerken und unterliegt damit nicht die Mängelverjährungsfrist von fünf Jahren.1009 Ferner ist die Abgrenzung zwischen § 634a Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 BGB bei Softwareerstellungsverträgen ungeklärt. Gewährleistungsansprüche verjähren in zwei Jahren, wenn die Werkleistung in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache besteht; bei der Herstellung anderer Werke gilt nach § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Insofern ist zu entscheiden, ob man Softwareerstellung eher als Herstellung einer Sache oder als Herstellung anderer Werke ansieht. Diese Frage führt jedoch zu Absurditäten: Wer bei der Qualifizierung von Softwareerstellungsverträgen im Rahmen von §

651 BGB eine Einordnung der Vertragspflichten als auf die Herstellung einer Sache gerichtet ablehnt, kann jetzt hier bei der Verjährung nicht anders werten. Er müsste mangels Sachbezug für die Anwendung von § 634a Abs. 1 Nr. 3 BGB plädieren und damit für die sehr unkonturierte Verjährungsfrist von drei Jahren ab Kenntnis des Mangels. Im Ergebnis beträgt die Verjährungsfrist demnach richtigerweise zwei Jahre ab Abnahme der Software.

VI. Abnahme i.S.d. § 640 Abs. 1 BGB

Wie im Kaufrecht die Ablieferung ist im Werkvertragsrecht die Abnahme i.S.d.

§ 640 Abs. 1 BGB insbesondere Voraussetzung für den Beginn der zweijährigen Verjäh-1007 BGHZ 98, 212 = NJW 1987, 50.

1008 OLG Hamm, BauR 2003, 2417.

1009 OLG Düsseldorf, NJW 2003, 3140. Siehe dazu auch BGH, NJW-RR 2003, 1320.

259

rung (§ 643a Abs. 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 634a Abs. 2 BGB). Die Erklärung der Abnahme ist eine vertragliche Hauptpflicht; erklärt der Besteller trotz Mangellosigkeit des Werkes die Abnahme nicht, kann der Unternehmer nach erfolgloser Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vom Vertrag zurücktreten oder Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen.1010

Die Fälligkeit der Vergütung hängt entscheidend von der Abnahme ab (§ 641 BGB). Für Abschlagszahlungen kommt es auf die Abnahme der Bauleistungen nicht an. Die Abnahme ist eine Hauptpflicht des Auftraggebers, auf die isoliert geklagt werden kann.1011 Bis zur Abnahme trägt der Auftragnehmer die Vergütungsgefahr (§§ 644, 645 BGB). Er trägt so lange noch das Risiko eines zufälligen Untergangs, der die zufällige Verschlechterung oder die zufällig eintretende Unausführbarkeit der Werkleistungen.

Die Abnahme ist nicht mehr erforderlich, wenn der Auftraggeber trotz Verweigerung der Abnahme ausdrücklich weder Fertigstellung noch Mängelbeseitigung, sondern ausschließlich Schadensersatz und Minderung verlangt.1012 Eine ausdrückliche Abnahme liegt bei Erklärungen des Auftraggebers oder eines bevollmächtigten Vertreters vor, er sei mit der Werkleistung einverstanden, die Werkleistung sei in Ordnung, man sei mit der Software „zufrieden―.

Gibt der Auftraggeber nur „vorläufige― Erklärungen ab, liegt darin keine Abnahme.1013 „Vor-abnahmen― haben keine rechtlichen Wirkungen, es sei denn, die Parteien hätten dies ausdrücklich im Vertrag geregelt.

Die Abnahme darf seit der Änderung des § 640 Abs. 2 Satz 2 BGB zum 1. Mai 2000 nicht mehr wegen unwesentlicher Mängel verweigert werden. Für die Abgrenzung zwischen wesentlichen und unwesentlichen Mängeln ist darauf abzustellen:



der Umfang der Maßnahme zur Mängelbeseitigung,1014



die Konsequenzen des Mangels für die Funktionsfähigkeit der Gesamtwerkleis-tungen,



die Zumutbarkeit der Nutzung trotz entsprechender Beeinträchtigung, 1010 BGH, NJW 1972, 99. Siehe zur Abnahme bei Softwarerstellung auch Redeker, in: Schneider/von Westphalen (Hg.), Software-Erstellungsverträge, Köln 2006 Rdnr. 312 ff.

1011 BGH, NJW-RR 1996, 1749.

1012 BGH, NJW 2000, 3019; OLG Düsseldorf, BauR 1999, 494.

1013 OLG Köln, OLGR 1998, 127.

1014 BGH, NJW 2000, 2818, BGH, NZBau 2000, 507.

260



die Schutzwürdigkeit des Auftraggebers im Hinblick auf eine Beseitigung vor Abnahme.1015

Abnahmereif liegt z.B. auch vor, wenn vorhandene Restmängel nach allen Umständen des Einzelfalls an Bedeutung soweit zurücktreten, dass es unter Abwägung beiderseitiger Interessen dem Auftraggeber zumutbar ist, eine zügige Vertragsabwicklung nicht aufzuhalten und deshalb nicht mehr auf den Vorteilen zu bestehen, die sich ihm vor Abnahme bieten.1016 Hat der Auftraggeber das nicht abgenommene Werk veräußert, ist eine Verweigerung der Abnahme nicht mehr möglich, sofern dadurch weitere Nachbesserungen verhindert worden sind.1017

Abnahmefiktionen sind problematisch. Zwar sieht § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB vor, dass es der Abnahme gleichstehe, wenn der Auftraggeber die Bauleistung nicht innerhalb einer ihn vom Unternehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt. Diese Verpflichtung kommt aber nur dann zum Tragen, wenn der Auftraggeber überhaupt zur Abnahme verpflichtet ist. Diese Bedingung kann zwar in der Individualvereinbarung, nicht aber in AGB anderes geregelt werden.

Unter Abnahme „des vertragsmäßig hergestellten Werkes― ist die körperliche Hinnahme im Wege der Besitzübertragung, verbunden mit der Erklärung des Bestellers, dass er das Werk als der Hauptsache nach vertragsgemäßer Leistung anerkenne, zu verstehen.1018 In Erweiterung zur Ablieferung i.S.d. § 438 Abs. 2 BGB erfordert die Abnahme eine ausdrückliche oder stillschweigende Billigung der Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäß.1019

Früher war streitig, ob Software überhaupt abnahmefähig ist.1020 Heute wird dies aber grundsätzlich bejaht.1021 Bei Computerleistungen setzt die Billigung die Möglichkeit der Untersuchung der Software voraus, also deren vollständige und ordnungsgemäße Ablieferung, Voraussetzung ist eine Billigung durch den Abnehmer, weil der Kunde nur dann das „Zusam-1015 BGH, NJW 1981, 1448.

1016 OLG Dresden, BauR 2001, 949.

1017 BGH, NJW-RR 1996, 883.

1018 Vgl. Palandt/Thomas, § 640 Rz. 3 m.w.N.

1019 Vgl. für Computerleistungen Feuerborn CR 1991, 1 ff., Feuerborn/Hoeren CR 1991, 513 ff.; OLG Hamm, NJW 1989, 1041 = CR 1989, 385.

1020 Zweifelnd OLG Celle, IuR 1986, 311, da Tauglichkeit erst bei Gebrauch feststellbar.

1021 Siehe etwa OLG Hamburg, CR 1986, 83.

261

menpassen― überprüfen kann.1022 Ein Arbeitsnachweis mit dem Vermerk „Anlage in Ordnung übergeben― reicht nicht aus.1023

Die konkludente Abnahme ist zulässig und beinhaltet ein vom Willen des Auftraggebers getragenes Verhalten, mit der der Auftraggeber zum Ausdruck bringt, dass er das Bauwerk als im Wesentlichen vertragsgerecht ansieht.1024 Eine schlüssige Abnahme liegt z.B. in



der bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme,1025



die rügelose Benutzung des Werkes,



die Veräußerung der Software,1026



die vorbehaltlose Zahlung des Werklohns,1027



der Einbehalt des Betrages für gerügte Mängel im Rahmen des Schlussgesprä-

ches.1028

Ist die Leistung nur teilweise und vertragswidrig ausgeführt, kommt eine konkludente Abnahme nicht in Betracht.1029 Auch liegt in einer Kündigung keine konkludente Abnahme.1030

Ebenfalls kann die Nutzung der Software „unter Druck― nicht als stillschweigende Abnahme angesehen werden. Abschlagszahlungen begründen ebenfalls keine konkludente Abnahme.

Die Billigung des Abnehmers durch stillschweigende Erklärung kann sowohl in einem dau-ernden produktiven Einsatz trotz vorhandener Mängel1031 als auch in der Fortsetzung des Einsatzes der Ware nach Kenntnis der Mängel gesehen werden.1032 Dies gilt allerdings nicht bei sog. Notbenutzung zur Minderung drohender Schäden.1033 Gegen die stillschweigende Billigung des Bestellers spricht ein umfangreicher Schriftwechsel zwischen den Parteien mit Mängelrügen und Aufforderungen zur Nachbesserung.1034 Die Abnahme einer im Rahmen eines Werkvertrages erstellten Anwendungssoftware setzt die Inbetriebnahme in 1022 Vgl. BGH, NJW 1990, 1290.

1023 OLG Düsseldorf, CR 2002, 324.

1024 BGH, NJW 1993, 1063; NJW 1974, 95.

1025 BGH, NJW 1985, 731.

1026 BGH, NJW-RR 1996, 883, 884.

1027 BGH, BauR 1970, 48; OLG Köln, BauR 1992, 514, 515.

1028 OLG Köln, NJW-RR 1994, 786.

1029 OLG Hamm, NJW-RR 1996, 86.

1030 BGH, NJW 2003, 1450; BGH, BGHZ 153, 244.

1031 Vgl. OLG München, CR 1991, 19; OLG Hamm, CR 1989, 1091.

1032 Vgl. OLG München, CR 1991, 609.

1033 Vgl. BGH, NJW 1974, 95.

1034 Vgl. OLG Hamm, CR 1989, 1091.

262

dem Unternehmen voraus, für das sie entwickelt worden ist. Ein Arbeitsnachweis mit dem Vermerk „Anlage in Ordnung übergeben― belegt demgegenüber lediglich die mangelfreie Lieferung der zum Betrieb mit dem Programm vorgesehenen Anlage, nicht das Funktionieren der Anwendungssoftware.1035 Auch die Zahlung soll konkludent als Abnahme angesehen werden können.1036 Vor Vollendung der Software ist eine konkludente Abnahmeerklärung undenkbar; insofern kann die Abnahme hier frühestens ab Aushändigung des Benutzerhand-buchs erklärt worden sein.1037

Eine schlüssige Abnahme kommt ferner auch in Betracht, wenn die Software weiter veräu-

ßert worden ist.1038 Selbst der Einbehalt eines Betrages für gerügte Mängel soll eine Abnahme mit sich bringen.1039 Generell sollen Mängelrügen oder Mängelvorbehalte im Abnahmetermin eine konkludente Abnahme nicht ausschließen.1040 Lehnt der Auftraggeber allerdings die Abnahme ausdrücklich ab, besteht kein Raum mehr für die Annahme einer konkludenten Abnahme.1041 Auch bei unvollständiger Erbringung der Werkleistung, etwa bei fehlender Dokumentation kommt eine stillschweigende Abnahme nicht Betracht.1042 Die Abnahme wirkt nur auf der jeweiligen Vertriebsstufe, so dass eine Abnahme im Verhältnis Generalun-ternehmer-Auftraggeber nichts für die Frage der Abnahme im Verhältnis General- und Subunternehmer bedeutet.1043 Abschlagszahlungen beinhalten keine konkludente Abnahme.1044

Bloßes Schweigen des Bestellers reicht i.d.R. nicht aus. Eine endgültige Abnahmeverweigerung des Bestellers setzt die Verjährungsfrist in Gang.1045 Eine vom Abnehmer unterzeich-nete Übernahmebestätigung beinhaltet trotz des oft anders lautenden Wortlauts keine Abnahme i.S.d. § 640 BGB, da die Gebrauchsfähigkeit für alle Beteiligten ersichtlich zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Bestätigung noch gar nicht beurteilt werden kann, so dass von einer Billigung des Bestellers nicht ausgegangen werden kann.1046 Eine in den AGB des An-1035 OLG Düsseldorf, CR 2002, 324.

1036 LG Aachen, NJW-RR 1993, 1399.

1037 BGH, Beil. zu BB 1993, 4.; OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 821.

1038 So etwa im Baurecht BGH, NJW-RR 1996, 883, 884.

1039 OLG Koblenz, NJW-RR 1994, 786.

1040 OLG Hamm, OLG-RR 1996, 207.

1041 BGH, NJW-RR 1999, 1246 = BGH, BauR 1999, 1186.

1042 BGH, BauR 2004, 337.

1043 OLG Düsseldorf, OLGR 1996, 1; a.A. allerdings OLG Köln, NJW-RR 1997, 756.

1044 Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, Rz. 1356.

1045 Vgl. OLG Hamm, CR 1991, 411; OLG München, CR 1991, 609; siehe auch BGH, NJW 1990, 3008.

1046 Vgl. OLG Hamm, BB 1991, Beilage 23 S. 5; OLG Koblenz, CR 1988, 463; OLG Saarbrücken, CR 1988, 470.

263

bieters enthaltene Abnahmefiktion ist grundsätzlich unwirksam, z.B. die Abnahme bei Verweigerung der Unterschrift des Kunden unter die Abnahmebescheinigung.1047 Die in den allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Softwarelieferanten enthaltene Klausel: „Zahlungsbe-dingungen: 30 % vom Auftragsvolumen zahlbar bei Auftragserteilung, 40 % nach Abschluss der Installation und Einweisung und 30 % vier Wochen nach Umstellung― ist unklar und aus-legungsbedürftig. Die dem Kunden günstigste Auslegung soll bei einer solchen Klausel ergeben, dass auch die 40%-Rate Abnahmereife voraussetzt.1048

Denkbar ist auch die Aufteilung der Abnahme in Teilabnahmen. Teilabnahmen können vereinbart werden, soweit es sich um selbständig bewertbare Teile der Gesamtleistung handelt.

Ein Softwareentwickler kann eine Abnahme in Teilen nur auf Grund einer entsprechenden Vereinbarung verlangen.1049 Diese muss unmissverständlich gefasst sein.1050

Der Abnahme kommt im Werkvertragsrecht eine zentrale Bedeutung zu, unter anderem für



die Konkretisierung auf das abgenommene Werk



den Verlust des Rechts auf Neuherstellung



den Übergang von Erfüllungsansprüchen zu Gewährleistungsansprüchen



die Fälligkeit der Vergütung (§ 641 BGB)



den Übergang der Vergütungsgefahr (§ 644, 645 BGB)



den Verjährungsbeginn für Gewährleistungsansprüche (§ 634a Abs. 2 BGB)



den Ausschluss bekannter, nicht vorbehaltener Mängel (§ 640 Abs. 2 BGB).

Denkbar sind auch Abschlagszahlungen nach § 632a BGB, der zum 1. Mai 2000 in Kraft getreten ist. Hiernach kann der Unternehmer von dem Auftraggeber eine Abschlagszahlung verlangen, wenn er eine in sich abgeschlossene Teilleistung vertragsmäßig erbracht hat oder wenn er Stoffe oder Bauteile eigens angefertigt oder angeliefert hat und wenn er dem Auftraggeber Eigentum an den Teilen des Werkes, an denen Stoffen oder Bauteilen übertragen oder Sicherheit hierfür geleistet hat. Auf diese Weise sollen die Unternehmer davor geschützt werden, dass sie bis zur Abnahme die entsprechenden Leistungen in vollem Umfang vorfi-nanzieren müssen. Der Anspruch auf Abschlagszahlung entsteht deshalb auch unabhängig 1047 Vgl. OLG Hamm, NJW 1989, 1041.

1048 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 821.

1049 BGH, BGHZ 125, 111, 115.

1050 BGH, NZBau 2006, 519 = NJW-RR 2006, 1248 = NJW-Spezial 2006, 409 = IBR 2006, 450.

264

von der Stellung einer Rechnung oder Abnahme.1051 Eine Rechnung oder vergleichbare Auf-stellung wird auf jeden Fall dann notwendig sein, wenn sich die Höhe der Abschlagszahlung nur danach berechnen und prüfen lässt. Der Begriff der abgeschlossenen Teilleistung ist in Anlehnung an § 12 Nr. 2 VOB/B danach zu bestimmen, dass die Funktionalität unabhängig von anderen Komponenten gewährleistet ist. In der baurechtlichen Literatur wird darauf hingewiesen, dass man mit dem Begriff großzügiger verfahren solle und darauf abstellen müsse, dass die Leistung selbständig werthaltig, eigenständig nutzbar und damit auch abrechnungs-fähig sei1052. Unter dem Begriff der vertragsmäßigen Leistung ist zu verstehen, dass die Leistung keine Mängel aufweisen darf. Bei unwesentlichen Mängeln wird man die Abschlagsfor-derung entsprechend beschränken, auch im Hinblick auf mit dem Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers gemäß § 641 Abs. 3 BGB.1053 Die Voraussetzungen des § 632a BGB können individualrechtlich verändert werden, nicht jedoch in AGB.1054 Wichtig für Voraus- und Abschlagszahlungen sind Abrechnungen der Leistungen1055. Ohne eine solche Abrechnung kann der Auftraggeber eine eigene Rechnung vornehmen und sich dabei auf den Abschlage für das beschränken, das seinem Kenntnisstand bei zumutbarer Ausschöpfung der ihm zugänglichen Quellen entspricht.1056 Der Auftragnehmer ist ferner nach Abschluss der Leistungen zur Auskunft darüber verpflichtet, ob die Abschlagszahlung die endgültige Zahlungsverpflichtung deckt oder noch zusätzliche Zahlungen zu erbringen sind1057. Kommt es zur Überzahlung, ergeben sich Ansprüche auf Rückzahlungen nicht aus Bereichungsrecht, sondern um einer stillschweigend getroffenen Abrede1058. Weigert sich der Auftraggeber die geforderte Abschlagszahlung zu entrichten, ist der Auftragnehmer zur fristlosen Kündigung des Vertrages ohne weitere Nachfristsetzung berechtigt. Die Verpflichtung zur Zahlung von Abschlägen lässt das Recht unberührt, im Wege der Aufrechnung Gegenforderungen einzubehalten. Bei Mängeln bleibt auch ein Leistungsverweigerungsrecht im Hinblick auf die Abschlusszahlun-gen bestehen1059. § 641 Abs. 3 BGB gibt dem Auftraggeber auch die Befugnis, mindestens das Dreifache der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten einzubehalten. Insofern käme es dann im Prozesswege zur Verurteilung Zug um Zug Abschlag gegen Mängelbeseiti-1051 So auch Kirberger, BauR 2001, 492, 499; anderer Ansicht Kiesel, NJW 2000, 1675.

1052 Siehe z.B. Kniffka, ZfBR 2000, 227, 229.

1053 Siehe Erkelenz, ZfBR 2000, 435, 437; anderer Ansicht Rodemann, Baurecht 2002, 863, 866, wonach der Anspruch auf Abschlagszahlung vollständige Mängelfreiheit voraussetzt.

1054 siehe Böhme, Baurecht 2001, 525, 532.

1055 BGH, NJW-RR 2002, 1097.

1056 BGH, NJW-RR 2002, 1097; BGH, NJW 1999, 1867.

1057 BGH, NJW 1999, 1867.

1058 BGH, BauR 2002, 1407; BGH, NJW 1999, 1867.

1059 BGH, NJW 1991, 565.

265

gung1060. Nach Erteilung der Schlussrechnung gibt es keinen Anspruch mehr auf vereinbarte Abschlagszahlungen1061. Ähnliches gilt für Kündigungen des Auftragsverhältnisses oder die vollständige Leistungserbringung1062. Das Recht zur vorläufigen Abrechnung erlischt mit Erteilung der Schlussrechnung.1063 Eine entsprechende Klage wäre daraufhin umzudeuten, dass nur noch ein Teilbetrag der Schlussrechnung geltend gemacht wird.1064

Von dem geschuldeten Werklohn kann der Auftraggeber einen Sicherheitsbetrag abziehen, sofern eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien vorliegt.1065 Die Tatsache, dass in einem Vertrag ein Einbehalt von 5 % geregelt ist, ist noch nicht eine Vereinbarung einer Sicherheitsleistung1066. In AGB können solche Vereinbarungen vorgesehen werden, allerdings muss eine 5%ige Sicherheitsleistung damit gekoppelt sein, dass der Auftragnehmer die Sicherheitsleistung durch Bankbürgschaft oder Zahlung auf ein Sperrkonto ablösen kann1067. Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechte werden durch die Sicherheitsleistung nicht ausgeschlossen. Allerdings ist die Sicherheitsleistung bei der Höhe der Leistungsverweigerung zu berücksichtigen. Die Sicherheitsleistungen können in der Form eines Einbehalts von Werklohn oder der Stellung einer Bürgschaft erbracht werden. Typisch sind Kombinationen (z.B. 5 % Sicherheitseinbehalt auf zwei Jahre, Ablösung durch Bankbürgschaft möglich). Dir formularmäßige Vereinbarung einer Bürgschaft auf erste Anforderung ist AGB-rechtlich nicht möglich.1068

Zu bedenken ist bei Softwareerstellungsverträgen auch die Reichweite von § 645 BGB.

Hiernach kann der Unternehmer einen Teil seiner Vergütung verlangen, soweit das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder wegen einer Anweisung des Bestellers unausführbar geworden ist. Scheitert ein Softwareprojekt an den falschen Anweisungen des Bestellers, trägt er unter Umständen das Risiko in der Form, dass er dem Softwareersteller (dem Softwarehaus) einen Teil der Vergütung schuldet. Ähnliches gilt für „Stoff―-Mängel. Dabei ist der Begriff des Stoffes weit zu verstehen und umfasst 1060 BGH, NJW 1981, 2801.

1061 BGH, NJW 1991, 565; NJW 1985, 1840; OLG Nürnberg, OLGR 2000, 253.

1062 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1992, 1373; NJW-RR 2000, 231.

1063 BGH, BauR 2004, 1146; BGH, MDR 2004, 993.

1064 BGH, NJW-RR 2004, 957.

1065 BGH, BauR 2000, 1498, 1499.

1066 BGH, NJW-RR 1988, 851.

1067 BGH, BauR 2004, 325; BGH, NJW 2004, 443.

1068 BGH, BauR 2002, 1239.

266

jedes Objekt, einschließlich der Person des Bestellers.1069 Zu dem Stoff zählt insofern auch ein ungeeignetes Implementierungsumfeld für die Software.

VII. Kündigung

Literatur:

Hoeren, Die Kündigung von Softwareerstellungsverträgen und deren urheberrechtliche Auswirkungen, CR 2006, 773;

Nach § 649 Satz 1 BGB kann der Anwender jeden Werkvertrag bis zur Vollendung kündigen. Er muss dann aber nach § 649 Satz 2 BGB die vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen entrichten. Dieses Kündigungsrecht kann man in AGB ausschließen.1070

Im Übrigen besteht immer ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund nach § 314 BGB.

Lehnt der Anwalt die Entgegennahme der Software und der übrigen Leistungen des Lieferers ab, dann liegt darin eine Vertragskündigung, die dem Lieferer einen Anspruch nach §  649

BGB eröffnet.1071

Gefährlich wäre allerdings ein Rückruf nach § 41 UrhG, der zu einem Rechtefortfall führen würde. Diese Vorschrift kommt vor allem dann zum Tragen, wenn ein Softwareentwickler merkt, dass sein Vertriebspartner die Software nicht vermarkten kann. Der Entwickler kann dann mit Berufung auf § 41 UrhG sein einmal übertragenes Nutzungsrecht zurückrufen. Allerdings geht dies nicht im Arbeitsverhältnis, etwa zugunsten angestellter Programmierer.1072

Auch wenn nicht von einem Arbeitsverhältnis auszugehen ist, scheidet ein Rückruf des Urhebers von Computerprogrammen aus, wenn vom Auftraggeber eine Pauschalvergütung und keine laufende Lizenzgebühr gezahlt wurde.1073

Fraglich sind die Auswirkungen eines solchen Rückrufs auf die bereits übertragenen Nutzungsrechte an der Software. Ist die Nutzungsrechtseinräumung mit dem Bestand der schuldrechtlichen Rechtseinräumungsverpflichtung kausal verknüpft, besteht nach erfolgter Kündi-1069 Jauernig, BGB § 645 Rz. 6.

1070 BGH, NJW 1999, 3261.

1071 OLG Hamm, NJW 2007, 2048.

1072 Vinck/Hertin, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, § 43/44, Rz. 5.

1073 Grützmacher, in: Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 2. Aufl. München 2006, § 69a, Rz. 72; Rehbinder, Urheberrecht, Rz. 654; Link, GRUR 1986, 141, 146.

267

gung des Vertrages das Nutzungsrecht womöglich nicht mehr. So wird die Anwendung des Abstraktionsprinzips in Rechtsprechung und Literatur zum Teil abgelehnt.1074 Das Nutzungsrecht sei derart mit dem beim Urheber verbleibenden Mutterrecht (§ 29 Satz 2 UrhG) verbunden, dass es bei Wegfall des vorgegebenen Zwecks automatisch an den Urheber zu-rückfalle. Das Recht des Urhebers erstarke damit wieder zum Vollrecht.1075 Ist das Abstraktionsprinzip tatsächlich im Rahmen des Urhebervertragrechts – entgegen der diesseitig vertretenen Auffassung – nicht gültig, wäre eine gesonderte Rückübertragung auf den Urheber nach Erlöschen des zu Grunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts nicht erforderlich.1076

Der Rückruf wirkt nach allgemeiner Ansicht ex nunc. Mit dem Rückruf wird lediglich eine weitere Verwertung des Werkes durch den bisherigen Nutzungsberechtigten unterbunden.

Nutzungshandlungen, die bereits abgeschlossen sind, lassen sich nicht mehr zurückrufen.1077

Das Werkexemplar selbst muss nicht herausgegeben werden.1078 Im Übrigen wirkt sich der Rückruf nur auf die Mutterrechte aus, nicht jedoch auf die Enkelrechte (etwa bei einer Unter-

―Lizenzierung―). Diese bleiben trotz Kündigung bestehen.1079

Das freie Kündigungsrecht des Auftraggebers kann grundsätzlich abbedungen werden; denkbar wären auch individualvertragliche Regelungen zu anderen Vergütungssätzen im Bereich der nicht erbrachten Leistungen. In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist eine solche Abbedingung aber nicht möglich. So hat der BGH eine Klausel, wonach die Kündigung des Vertrages nur auch wichtigem Grund möglich ist, für unwirksam erklärt, da damit die gesetzliche Regelung des § 649 BGB ausgehebelt würde.1080 Ebenso unwirksam wäre eine Klausel des Auftragnehmers, wonach dieser den Anspruch auf die volle Vergütung ohne Rücksicht auf die erbrachten Leistungen hat.1081 Verboten ist schließlich auch eine Klausel, wonach ein Anspruch auf Vergütung nur insofern bestehe, als die erbrachten Einzelleistungen vom Auf-1074 OLG Köln, GRUR-RR 2007, 33 = MMR 2006, 750 = CR 2007, 7. Siehe dazu auch Schmid, ITRB 2007, 59

und Hoeren, CR 2005, 773.

1075 Hertin, in : Fromm/Nordemann, Urheberrecht, vor § 31 Rz. 10; Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, § 83 II.

Siehe auch LG München I, ZUM 2005, 336, 339.

1076 Ohne nähere Begründung BGH, GRUR 1966, 567, 569 – GELU; BGH, GRUR 1982, 308, 309 – Kunsthändler. So jetzt auch LG Köln, CR 2006, 372.

1077 Schulze, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, § 42, Rz. 29.

1078 OLG Celle, NJW 2000, 1579 = ZUM 2000, 325 – Dissertationsexemplare; Schulze, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, § 42, Rz. 12.

1079 OLG Köln, GRUR-RR 2007, 33 = GRUR-RR 2009, 448 = MMR 2006, 750 = ZUM 2006, 927.

1080 BGH, NJW 1999, 3261.

1081 BGH, NJW 1973, 1190.

268

traggeber auch tatsächlich verwertet werden.1082 Pauschalierungen der entsprechenden Vergütung dürfen nicht unangemessen niedrig oder hoch sein.1083

Ein besonderes Kündigungsrecht besteht im Übrigen noch nach § 650 BGB bei wesentlicher Überschreitung eines Kostenanschlags. Zwar ist der Kostenanschlag nur eine unverbindliche Berechnung der voraussichtlichen Kosten. Eine wesentliche Überschreitung des Kostenanschlags führt aber trotzdem zum Kündigungsrecht. In diesem Fall steht dem Auftragnehmer nur ein Anspruch auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil des Werklohns und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen zu (§ 645 analog). Zum Schutze des Auftraggebers hat der Auftragnehmer dem Auftraggeber unverzüglich anzuzeigen, wenn eine wesentliche Überschreitung des Kostenanschlags zu erwarten ist (§ 650 Abs. 2 BGB).

Das Unterbleiben einer solchen Anzeige löst einen Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzungen aus.1084 Arbeitet der Auftragnehmer trotz Überschreitung weiter, ist es problematisch, ob er diese zusätzliche Arbeit vergütet bekommt. Die herrschende Meinung geht davon aus, dass der Auftragnehmer in diesem Fall nur einen Anspruch auf Vergütung i.H.d.

Kostenanschlags zzgl. der zulässigen Überschreitung habe.1085

Im Übrigen kann jeder Werkvertrag vom Auftraggeber aus wichtigem Grund gekündigt werden. Das Kündigungsrecht ergibt sich aus den Grundgedanken des § 242 BGB i.V.m. mit §

649 BGB.1086 Es ist nicht vertraglich beschränkbar, auch nicht in Individualverträgen. Als Kündigungsgrund reichen nur schwere schulterhafte Verletzungen oder sonstige Zerstörungen des vertraglichen Vertrauensverhältnisses aus. Es muss dem Auftraggeber unzumutbar geworden sein, den Vertrag fortzusetzen und eine Abmahnung und Setzung einer Nachfrist ist grundsätzlich nicht erforderlich.1087 Ansprüche aus § 649 BGB in Bezug auf die Vergü-

tung für den noch ausstehenden Teil entfallen. Allerdings bleibt ein Anspruch auf Werklohn für erbrachte Leistungen erhalten, soweit die Leistungen für den Auftraggeber noch verwert-bar sind. Als wichtige Gründe gelten:

1082 OLG Zweibrücken, BauR 1989, 227, 229.

1083 BGH, NJW 1970, 1596; NJW 1973, 1190.

1084 OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1989, 209.

1085 Rohlfing/Thiele, MDR 1989, 632, 663; a.A. OLG Celle, OLGR 2003, 261 – Anspruch auf Ersatz der tatsächlich vorhandenen Wertschöpfung.

1086 BGH, NJW 1951, 836.

1087 OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 625.

269



die Nichteinhaltung von Vertragsfristen mit besonderem Gewicht, aus einem von dem Auftragnehmer zu vertretenen Grund,1088



die schwere Verletzung von Kooperationspflichten, etwa durch Bindung seiner Leistungen an die Erteilung eines Nachtragsauftrages,1089



die Durchführung eines Projektes entgegen den Regeln der Technik,



die ständige Nichtbeachtung von Wünschen des Auftraggebers,



besonders grobe Mängel,1090



die Bindungen der Weiterarbeit an die Zahlung weiterer, nicht berechtigter Vergütungen,1091



eine zu Unrecht erfolgte fristlose Kündigung und fehlende Kooperationsbereit-schaft.1092

Liegt eine Kündigung mangels wichtigen Grundes nicht vor, ist die Kündigung so zu verstehen, dass eine Freikündigung gewollt ist.1093

Der Auftragnehmer kann nach § 642, 643 BGB kündigen, wenn der Auftraggeber seine Mitwirkungspflichten verletzt und der Unternehmer dem Auftrag einer angemessene Frist zur Nachholung mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat. Er kann darüber hinaus nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen kündigen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, insbesondere wenn der Auftraggeber das Vertragsverhältnis gefährdet und dem Auftragnehmer die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zuzumuten ist.1094 Eine solche Kündigung aus wichtigem Grund ist z.B.

möglich bei



der Verletzung von Kooperationspflichten, etwa bei unberechtigter fristloser Kündigung,1095



der ernsthaften und endgültigen Verweigerung der Bezahlung fälliger Abschlags-rechnungen.1096

1088 BGH, BauR 2003, 880.

1089 OLG Brandenburg, BauR 2003, 1734.

1090 OLG Bremen, OLGR 2000, 153.

1091 OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1987, 979.

1092 BGH, NJW 1996, 2158; NJW 2000, 471.

1093 BGH, NJW 2003, 3474; OLG Nürnberg, OLGR 2003, 419.

1094 BGH, NJW 1969, 975, 976.

1095 BGH, NJW 1996, 2158.

1096 BGH, NJW 1975, 1467.

270

Im Falle einer Kündigung stellen sich Sonderprobleme hinsichtlich des Werklohnanspruchs.

Die Kündigung führt dazu, dass der Vertrag ex nunc aufgehoben ist. Insofern bleiben Rechte des Auftraggebers bestehen, die Beseitigung von Mängeln für die bislang erbrachten Leistungen fordern zu dürfen.1097 Ist die Programmierung beendet und das Projekt abgeschlossen, ist für die Kündigung kein Raum mehr. Insofern besteht dann auch eine Abnahmeverpflichtung, die man durch eine Kündigung nicht unterlaufen kann. Teilkündigungen sind zulässig, wenn eine entsprechende Trennung einzelner Leistungen in Einzelleistungen möglich ist. Mit der Kündigung entfällt das Recht des Auftragnehmers, Abschlagszahlungen verlangen zu dürfen.

Als Gestaltungsrecht ist die Kündigung bedingungsfeindlich. Der Auftraggeber kann den Softwarevertrag nach § 649 BGB jederzeit kündigen, ohne Einhaltung einer Frist und ohne besondere Begründung. Der Auftragnehmer kann dann seinerseits den Werklohn in voller Höhe verlangen. Er muss sich das anrechnen lassen, was er in Folge der Aufhebung des Vertrages an Kosten erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft und seines Betriebes erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Hinsichtlich der Ersparnisse muss der Auftraggeber nicht hinnehmen, dass die Abrechnung ihm Vorteile aus dem geschlossenen Vertrag nimmt. Er darf aber auch keinen Vorteil daraus ziehen, dass ein für ihn ungünstiger Vertrag gekündigt worden ist.1098 Zwischen der Kündigung und der anderen gewinnbringen-den Beschäftigung muss ein ursächlicher Zusammenhang bestehen, so dass der Auftragnehmer ausschließlich durch die Vertragskündigung in die Lage versetzt worden ist, einen anderweitigen Auftrag auszuführen.1099 Der BGH will allerdings schon so genannte „Füllaufträge― im Rahmen des anderweitigen Erwerbs anrechnen lassen.1100 Die Darlegungs- und Beweislast für den Vergütungssatz trägt der Auftragnehmer, auch was die ersparten Aufwendungen und den anderweitigen Erwerb angeht1101. Den Auftraggeber trifft die Darlegungs-und Beweislast, dass höhere Ersparnisse oder mehr an anderweitigem Erwerb erzielt wurde, als der Auftraggeber sich anrechnen lassen will.1102 Die Darlegung des Auftragnehmers zu den ersparten Aufwendungen muss so beschaffen sein, dass der Auftraggeber die entsprechenden Angaben überprüfen und Stellung beziehen kann1103. Nicht ausreichend ist es, wenn 1097 BGH, BauR 2001, 667; BGH, NJW 1974, 646.

1098 BGH, NJW 1996, 1282.

1099 OLG Frankfurt, BauR 1988, 599, 605.

1100 BGH, NJW 1996, 1282.

1101 BGH, BauR 1988, 185, 186; BGH, NJW 1999, 1867; NJW 1996, 1282.

1102 BGH, NJW-RR 2001, 385; KG, KGR 1998, 314.

1103 BGH, NJW 1999, 1253.

271

der Auftraggeber ohne Substantiierungen Ersparnisse einfach behauptet und Sachverständigenbeweis antreten will1104. Der Auftragnehmer muss seine maßgeblichen Preisermittlungs-kriterien nachträglich zusammenstellen und konkret zu den ersparten Aufwendungen vortragen, um auf diese Weise dem in der Regel nicht unterrichteten Auftraggeber zu ermöglichen, sachgerecht dazu Stellung zu nehmen.1105

VIII. Verjährung

Die Frage der Verjährung ist im Zuge der Schuldrechtsreform grundlegend anders geregelt worden. Nach § 634a BGB wird nunmehr zwischen der fünfjährigen Verjährung bei Bauwerken (§ 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB)1106 und der zweijährigen Verjährung bei Werken, deren Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- und Überwachungsleistungen hierfür besteht, unterschieden.1107 Liegt keiner der beiden Spezialfälle vor, kommt die allgemeine Verjährungsfrist von drei Jahren ab Kenntnis zum Tragen.1108

Wenn man in Bezug auf die Abgrenzung von Kauf- und Werkvertragsrecht im Hinblick auf §

651 BGB Softwareerstellung nicht als auf die Erstellung einer Sache hin gerichtet ansieht, gerät man in argumentative Probleme mit § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB. Die Einordnung als Kaufvertrag bringt notwendigerweise auch die regelmäßige Verjährungsfrist von zwei Jahren ab Kenntnis mit sich. Genau dieses Kriterium ist allerdings für Softwareprojekte sehr oft ungeeignet. Es lässt sich kaum vorstellen, wann der Anwender in welchem Umfang Kenntnis von einem bestimmten Mangel hatte. Auch sind die zwei Jahre insgesamt als Zeitraum sehr lang gerechnet. Besser wäre eine Anwendung von § 634a Abs. 1 Nr. 1 BGB, gerade auch mit der Bindung der Vorschrift an die Abnahme als Beginn der Verjährung. Man würde das ge-wünschte Ergebnis nur dadurch bekommen können, dass man für die Vertragstypologie die Softwareerstellung nicht als Erstellung einer Sache ansieht, während man verjährungsrecht-lich gerade darin den Kern eines Softwareerstellungsvertrages unterstellt. Die damit verbun-1104 OLG Frankfurt, NJW-RR 1987, 979, 981.

1105 BGH, NJW 1997, 733.

1106 Diese kann durchaus auch einmal bei Software eine Rolle spielen, etwa wenn diese Futtermühlen steuert; siehe BGH, NJW-RR 2003, 1320.

1107 § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB.

1108 § 634 Abs. 1 Nr. 3 BGB.

272

dene „schizoide― Haltung lässt sich nicht umgehen.

Ergänzend zu den obigen Ausführungen zur Verjährung kaufrechtlicher Gewährleistungsansprüche ist auf den wichtigen Unterbrechungstatbestand des Anerkenntnisses i.S.d.

§ 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu verweisen. Dieses kann z.B. in der Vornahme einer Nacherfül-lungshandlung in dem Bewusstsein, zur Gewährleistung verpflichtet zu sein, gesehen werden.1109 Ob in der Vornahme einer Nacherfüllung ein Unterbrechungstatbestand zu sehen ist, ist danach zu entscheiden, ob aus der Sicht des Bestellers unter Berücksichtigung von Umfang, Dauer und Kosten der Nachbesserung ein Anerkenntnis des Gewährleistungsanspruches durch den Lieferanten vorlag. Ein Verzicht auf die Einrede der Verjährung vor Verjährungs-eintritt ist zwar unwirksam, gem. § 242 BGB ist aber das Berufen auf die Verjährungseinrede bis zum Ablauf der festgesetzten Frist oder dem Scheitern der Verhandlungen zuzüglich einer kurzen Überlegungsfrist bei einem ausgesprochenen Verzicht treuwidrig.1110

IX. Besonderheiten bei der Haftung

1. Besonderheiten bei der Haftung für Softwaremängel

Im Werkvertragsrecht kann der Besteller neben Minderung und Rücktritt auch Schadensersatz verlangen, wenn der Mangel auf einem vom Unternehmer zu vertretenden Umstand beruht. 1111

Dieser

Anspruch

unterscheidet

sich

nicht

mehr

von

den

Scha-

densersatzregelungen im Kaufrecht.1112 Es handelt sich um eine Verschuldenshaftung, wobei die Darlegungslast für das (Nicht-)Verschulden beim Unternehmer liegt.1113 Im Falle von Beschaffenheitsgarantien verschiebt sich der Verschuldensmaßstab zulasten des Unternehmers.1114 Schadensersatz statt der Leistung darf der Besteller erst verlangen, wenn er dem Unternehmer erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat. 1115 Der Schadensersatzan-1109 Vgl. BGH, NJW 1988, 254; OLG Hamm, MDR 1990, 243.

1110 Vgl. BGH, NJW 1974, 1285; BGH, NJW 1979, 867; BGH, NJW 1986, 1861.

1111 §§ 634 Nr. 4, 636 BGB i.V.m. §§ 280, 281, 283 BGB.

1112 Anders noch nach altem Recht.

1113 § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB.

1114 § 276 Abs. 1 BGB.

1115 § 281 BGB.

273

spruch steht neben den Rechten auf Rücktritt und Minderung.1116

Der Besteller kann wahlweise die Software behalten und den restlichen Schaden ersetzt verlangen oder aber die Software zurückgeben und die Erstattung seines kompletten Schadens begehren.

Der Schadensersatzanspruch aus § 634 Nr. 4 BGB umfasst



die Kosten der Fehlerdiagnose,1117



den Eigenaufwand zur Schadensermittlung,1118



den Eigenaufwand zur Fehlerbeseitigung inkl. fiktiver MWSt., aber ohne den kalkulierten Unternehmergewinn,1119



den entgangenen Gewinn.1120

Der Anspruch verjährt binnen zwei Jahren ab Abnahme. Hinfällig ist die alte Unterscheidung zwischen Mangelschäden, engeren und entfernteren Mangelfolgeschäden.1121 Alle Schäden werden nun gleichermaßen von § 634 Nr. 4 BGB umfasst.

2. Vertragsgestaltung

Das Werkvertragsrecht geht anders als das Kaufrecht stark von der Dispositivität aller Bestimmungen aus. Insbesondere fehlt es an einem Pendant zu § 475 BGB; das Verhältnis zwischen B2C ist weitgehend frei aushandelbar. Im Übrigen verweist § 651 BGB ohnehin auch für Werklieferungsverträge stärker als bisher auf das Kaufrecht und damit auch auf § 475

BGB.

Individualverträge sind demnach im B2B und B2C-Sektor frei aushandelbar. Eine Grenze betrifft die Sittenwidrigkeit1122 und den Bereich der Arglist sowie der Garantie.1123 Erst bei Verwendung vorformulierter Bedingungen kommt der Bereich der Inhaltskontrolle nach §§

1116 § 325 BGB.

1117 BGH, NJW 1986, 922; OLG Düsseldorf, WM 1989, 459, 462.

1118 BGH, NJW 1980, 1519.

1119 BGHZ 54, 85, 87 f.; BGHZ 61, 56, 58; BGH, NJW 1980, 1518, 1519; BGH, BB Beil. 19/1996, 2; unzutref-fenderweise geht das OLG Köln davon aus, dass Arbeitszeit von Mitarbeitern stets zu ersetzen ist, siehe BB

Beil. 16/1995, 7 = ECR OLG 161; ähnlich LG Oldenburg, ECR LG 173; LG München I, ECR LG 192.

1120 BGHZ 62, 103; siehe auch Chrocziel, CR 1988, 385.

1121 Vgl. BGHZ 39, 366; 46, 238.

1122 § 138 BGB.

1123 § 639 BGB.

274

307, 309 BGB (bei B2C) und § 307 BGB (bei B2B) zum Tragen.

Wichtig bei der AGB-Kontrolle sind § 309 Nr. 7 und 8b BGB. Auf die obigen Parallelüberlegungen zum Kaufrecht kann verwiesen werden. § 309 Nr. 7 BGB regelt die Beschränkung von Schadensersatzansprüchen; unzulässig ist vor allem die Reduzierung der Haftung bei Verletzung bestimmter Rechtsgüter sowie bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit. § 309 Nr.

8b BGB verbietet den Ausschluss der Gewährleistung, die Kostenpflichtigkeit der Nacherfüllung sowie die Beschränkung der Rücktritts- und Minderungsrechte. Durch das Fehlen des §

475 BGB bedingt ist auch bei Verbrauchern im Werkvertragsrecht eine Beschränkung der Verjährung bis auf ein Jahr zulässig.1124

X. Ausschluss der Gewährleistung

Zunächst ist fraglich, ob der Softwareersteller die Gewährleistung gänzlich ausschließen kann. Gegenüber Verbrauchern würde eine solche Klausel gegen § 309 Nr. 8b aa) BGB verstoßen.

Möglich ist die Vereinbarung einer gewissen Beschaffenheit des Werkes und damit der Definition von Sach- oder Rechtsmängeln im Rahmen des § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB. Auch eine solche Klausel ist aber unzulässig, wenn sie faktisch einen Gewährleistungsausschluss darstellt. Auch zwischen Kaufleuten ist eine Klausel, die eine Gewährleistung gänzlich ausschließt, unwirksam. 1125 Gemäß §§ 310 Abs. 1 Satz 2 BGB sind im Rahmen des § 307 BGB

auch die Wertungen der §§ 308 und 309 BGB heranzuziehen. Aus §§ 309 Nr. 8b aa), 639

BGB ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Gewährleistung als eine vertragswesentliche Pflicht des Softwareerstellers ansieht, von der dieser nicht abweichen darf. Über § 307 BGB

finden im Übrigen die Wertungen des § 640 Abs. 2 BGB auch auf AGB zwischen Unternehmern Anwendung, so dass auch hier in Bezug auf eine Klausel, die in der Abnahme die Er-klärung der Mängelfreiheit sieht, das oben Gesagte gilt.

Auch eine Klausel, nach der mit der Abnahme des Werkes die Mängelfreiheit erklärt wird, könnte

einem

Gewährleistungsausschluss

gleichkommen.

Ein

Verstoß

gegen

§ 309 Nr. 8b aa) BGB ist jedoch wegen der Wertung des § 640 Abs. 2 BGB nicht unbedingt 1124 § 309 Nr. 8b ff. BGB.

1125 BGH, NJW 1991, 2630, 2632; BGH, NJW 1996, 1537, 1538; NJW-RR 1993, 560, 561.

275

anzunehmen. Eine solche Klausel ist danach nur dann unzulässig, wenn sie die Fiktion der Mängelfreiheit unabhängig von der Kenntnis des Anwenders vom Mangel annimmt und ihm nicht das Recht einräumt, sich die Gewährleistungsrechte vorzubehalten.

Gemäß § 639 BGB ist ein Gewährleistungsausschluss auch individualvertraglich nicht zu-lässig, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen oder eine Garantie übernommen hat. Daraus lässt sich aber auch schließen, dass die Gewährleistung im Übrigen sehr wohl ausgeschlossen werden kann. Dies ergibt sich auch daraus, dass eine § 475 BGB entsprechende Regelung im Werkvertragsrecht gerade fehlt.

XI. Ausschluss oder Beschränkung der Nacherfüllung

Nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB hat der Anwender bei Mangelhaftigkeit des Werks ein Recht auf Nacherfüllung, also Mängelbeseitigung oder Neubeschaffung. Fraglich ist, inwieweit die Gewährleistung im Hinblick auf die Nacherfüllung beschränkt oder ausgeschlossen werden kann. Für AGB, die zwischen zwei Unternehmern zur Anwendung kommen, gelten über

§§ 307, 310 Abs. 1 BGB die Grundwertungen des § 309 BGB.1126

Gemäß § 309 Nr. 8b bb) BGB ist eine Beschränkung auf Nacherfüllung nur dann zulässig, wenn dem Anwender für den Fall des Fehlschlagens der Nacherfüllung seine weiteren Rechte ausdrücklich vorbehalten werden. Das ist in jedem Fall die Minderung gemäß § 634 Nr.

3 BGB. Das Rücktrittsrecht muss ihm gemäß § 309 Nr. 8b bb) BGB nur bei anderen als Bauleistungen vorbehalten bleiben.1127

Die Klausel, der Besteller könne „Nachbesserung― verlangen, verstößt aus zwei Gründen gegen § 309 Nr. 8b bb) BGB. Zum einen könnte der rechtsunkundige Käufer denken, dass er außer der Nachbesserung keine weiteren Rechte geltend machen kann. § 309 Nr. 8b bb) BGB

verlangt aber, dass die weiteren Rechte ausdrücklich vorbehalten bleiben müssen. Zum anderen geht der Begriff der Nacherfüllung weit über den der Nachbesserung hinaus. Er umfasst 1126 Basedow, in: MünchKomm/BGB, Bd. 2a, 4. Aufl. München 2003, § 309 Nr. 8, Rz. 47; zu § 11 Nr. 10b i.V.m. § 9 AGBG: BGH, NJW 1981, 1501, 1502; BGH, NJW 1985, 623, 624; BGH, NJW 1993, 2436, 2438.

1127 So schon in § 11 Nr. 10b AGBG a.F.

276

sowohl die Beseitigung des Mangels als auch die Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 635

Abs. 1 BGB).

Der Softwareersteller kann das Nacherfüllungsrecht des Bestellers aber auf eine der beiden Arten beschränken. Im Gegensatz zum Kaufrecht kann er gemäß § 635 Abs. 1 BGB

wählen, ob er den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen will. Wegen dieses nor-mierten Wahlrechts ist eine solche Beschränkung aber einerseits überflüssig, und könnte andererseits sogar ungünstig für den Unternehmer sein, wenn er sich dadurch unwiderruflich an eine Art der Nacherfüllung bindet.

Fraglich ist, ob eine Beschränkung der Zahl der Nacherfüllungsversuche zulässig ist. Nach

§ 440 Satz 2 BGB gilt die Nachbesserung nach dem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen. Dies gilt gemäß § 651 BGB auch für Werklieferungsverträge. Für die übrigen Werkverträge besteht keine entsprechend normierte Vermutung. Es kommt im Einzelfall auf die Art und Schwere des Mangels, die technische Komplexität des Werks oder auch wirtschaftliche Nachteile des Anwenders an.1128 Im Einzelfall kann deshalb auch nur ein Versuch zumutbar sein. Es ist deshalb nicht zweckmäßig, sich auf eine bestimmte Anzahl von Nacherfüllungsversuchen festzulegen.1129 Wer dennoch eine Zahl vertraglich fixieren wioll, könnte bei einfacheren IT-Projekten mit Verweis auf die Nähe zum Kaufrecht versuchen, die in §

440 S.2 BGB erwähnte Zahl von zwei Versuchen zu fixieren.

Der Softwareersteller kann vom Besteller gemäß § 635 Abs. 4 BGB die Rückgabe des mangelhaften Werkes verlangen, wenn er ein neues Werk hergestellt hat. E contrario

§ 309 Nr. 8b dd) BGB ergibt sich, dass er die Nacherfüllung auch von der vorherigen Zahlung eines verhältnismäßigen Teils des Werklohns abhängig machen darf. Unzulässig ist danach nur eine Klausel, wonach das gesamte Entgelt oder ein unverhältnismäßiger Teil zuvor gezahlt werden soll. Dabei ist auf das Verhältnis des Werklohns zum geminderten Wert des Werks abzustellen.1130 Die Vorauszahlungspflicht der Hälfte des Werklohns ist z.B. dann unzulässig, wenn durch den Mangel die Benutzbarkeit der Sache ausgeschlossen wird, nicht 1128 BGH, NJW 1998, 677, 678; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl. 2001, Anh. § 11 Nr. 10b AGBG, Rz. 41.

1129 BGH, NJW-RR 1990, 886, 888; nach BGH, NJW 1998, 677, 678 ist auch eine Beschränkung auf drei Nachbesserungsversuche unzulässig.

1130 Basedow, in: MünchKomm/BGB, Bd. 2a, 4. Aufl., München 2003, § 309 Nr. 8, Rz. 59.

277

aber, wenn nur kleinere Fehler ausgebessert werden müssen.1131

Dem Besteller müssen Minderung und Rücktritt also ausdrücklich für den Fall des Fehlschlagens vorbehalten bleiben. Eine Beschränkung dieser beiden Rechte ist nicht zulässig.1132 Im Werkvertragsrecht existiert im Übrigen – im Gegensatz zum Kaufrecht – kein normiertes Rückgriffsrecht des Softwareerstellers gegen seine Lieferanten. § 478 BGB gilt hier gemäß

§ 651 BGB nur für Werklieferungsverträge. Der Softwareersteller kann dies seinem Lieferanten gegenüber jedoch in seinen AGB durchsetzen. Im Übrigen hat er seinem Lieferanten gegenüber, mit dem er in der Regel Kaufverträge schließt, auch die kaufrechtlichen Gewährleistungsrechte.

Individualvertragliche Regelungen sind weitgehend möglich. Insofern ist eine Beschränkung der Gewährleistungsrechte auf Nacherfüllung grundsätzlich zulässig. Dafür spricht auch, dass eine Beschränkung im Werkvertragsrecht gemäß § 639 BGB nur für die Fälle der Garantie und der Arglist ausdrücklich ausgeschlossen wird.

XII. Kosten der Nacherfüllung

Der Softwareersteller wird ein Interesse daran haben, dass der Anwender die Kosten der Nacherfüllung trägt. Fraglich ist, ob eine entsprechende Vereinbarung zulässig ist. Eine indi-vidualrechtliche Vereinbarung von Kostentragungspflichten des Anwenders zwischen Unternehmern ist zulässig. Bei AGB sind die Wertungen des § 309 BGB zu beachten. Gemäß §

635 Abs. 2 BGB hat der Softwareersteller die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen zu tragen. § 309 Nr. 8b cc) BGB erklärt solche Klauseln für unzulässig, die entgegen dieser Pflicht des Softwareerstellers die Aufwendungen dem Anwender ganz oder zum Teil auferlegen. Problematisch ist dabei der Versuch, dem Kunden die Nacherfüllungskosten aufzuerlegen, indem die Nacherfüllung an den Abschluss eines gesonderten Vertrags geknüpft wird. Dabei handelt es sich um die Verquickung von Wartung und Pflege mit der Gewährleistung. Solche Klauseln sind auch im Werkvertragsrecht sämtlich unwirksam.1133

Im Gegensatz zu § 476a BGB a.F., auf den § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB a.F. verwies, gibt es in 1131 Siehe dazu Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl. 2001, § 11 Nr. 10 AGBG, Rz. 65.

1132 BGH, NJW 1981, 1501, 1502; BGH, BB 1993, 1755, 1757.

1133 OLG Köln, NJW-RR 1987, 1192.

278

§ 635 Abs. 2 BGB von der Kostentragungspflicht des Unternehmers keine Ausnahmen. Daraus sowie aus dem eindeutigen Wortlaut des § 309 Nr. 8b cc) BGB ergibt sich, dass solche Ausnahmen auch nicht in AGB vereinbart werden können. Nach §§ 634 Nr. 1, 635 BGB

kann der Besteller Nacherfüllung verlangen. Der Softwareersteller trägt gemäß § 635 Abs. 2

BGB die erforderlichen Aufwendungen. Dabei handelt es sich um vertragswesentliche Pflichten des Softwareerstellers, die nicht auf den Besteller übertragen werden können, § 307 Abs.

2 Nr. 1 und 2 BGB.1134 Dagegen spricht auch nicht, dass die Art der Nacherfüllung, also Mängelbeseitigung oder Neuherstellung, gemäß § 635 Abs. 1 BGB ausdrücklich zur Disposition des Softwareerstellers steht. Im Gegenschluss ergibt sich daraus vielmehr, dass die Nacherfüllung an sich und die Kostentragungspflicht nach dem Willen des Gesetzgebers zu den vertragswesentlichen Pflichten des Softwareerstellers zählen. Gemäß § 310 Abs. 1 Satz 2

BGB sind auch die Wertungen der §§ 308 und 309 BGB im Rahmen des § 307 BGB zu beachten. Somit ergibt sich also die Unwirksamkeit einer Kostentragungsklausel zu Lasten des Anwenders auch im kaufmännischen Bereich aus § 309 Nr. 8b cc) BGB.1135

Bei großen IT-Projekten fragt sich, ob der IT-Hersteller Kostenersatz verlangen kann, wenn der Softwarekunde Mängel behauptet, sich nachträglich aber Bedienungsfehler als Ursache der Störungen herausstellen. Der BGH hat jetzt über einen solchen Anspruch auf Schadensersatz nach einem unberechtigten Mangelbeseitigungsverlangen des Käufers entschie-den1136. Ein solcher Anspruch bestehe, wenn der Kunde mit ihrer Aufforderung zur Mangelbeseitigung eine gegenüber dem IT-Unterehmen bestehende vertragliche Pflicht schuldhaft verletzt hat (§ 280 Abs. 1 BGB). Ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen nach §

439 Abs. 1 BGB stellt eine zum Schadensersatz verpflichtende Vertragsverletzung dar, wenn der Käufer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein Mangel des Kaufgegenstands nicht vorliegt, sondern die Ursache für die von ihm beanstandete Erscheinung in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt. Dadurch wird das Recht des Käufers, Mängelbeseitigung zu verlangen, nicht entwertet. Er muss im Rahmen seiner Möglichkeiten lediglich sorgfältig überprüfen, ob die von ihm beanstandete Erscheinung auf eine Ursache zurückzuführen ist, die nicht dem Verantwortungsbereich des Verkäufers zuzuordnen ist. Bleibt dabei ungewiss, 1134 BGH, NJW 1996, 389, 390.

1135 Palandt/Heinrichs, 65. Aufl., München 2006, § 309 Rz. 66; Basedow, in: MünchKomm/BGB, Bd. 2a, 4.

Aufl., München 2003, § 309 Nr. 8, Rz. 55.

1136 BGH, NJW 2008, 1147 = JUS 2008, 746 m. Anm. Faust.

279

ob tatsächlich ein Mangel vorliegt, darf der Käufer Mängelrechte geltend machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverletzung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als unberechtigt herausstellt. Da es bei der Prü-

fungspflicht des Käufers lediglich darum geht, Ursachen in seinem eigenen Einflussbereich auszuschließen, kommt es auf besondere Fachkenntnisse, über die unter Umständen nur der Verkäufer verfügt, nicht an.

XIII. Rügepflichten

Die Rügepflichten aus §§ 377, 378 HGB finden auf Werkverträge keine Anwendung. Daher kommt im B2B-Bereich eine vertragliche Auferlegung von Rügepflichten in Betracht. Individualvertraglich können Rügepflichten ohne Weiteres vereinbart werden. Soweit dies faktisch einen Gewährleistungsausschluss darstellt, ist § 639 BGB zu beachten. In AGB zwischen Unternehmern können ebenfalls Rügepflichten vereinbart werden. Eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 BGB kann aber im Einzelfall dann vorliegen, wenn die Frist so kurz ist, dass sie faktisch einem Gewährleistungsausschluss gleichkommt.1137

Gemäß § 309 Nr. 13 BGB darf als Form der Anzeige höchstens Schriftform verlangt werden.1138 Das Erfordernis besonderer Zugangsformen, also z.B. „per Einschreiben―, ist unzulässig.1139 § 309 Nr. 13 BGB ist allerdings auf AGB zwischen Unternehmern nicht entsprechend anwendbar. Dies ergibt sich daraus, dass der Unternehmer den geforderten Formerfordernissen im Rahmen seines Geschäftsbetriebs in der Regel unproblematisch nachkommen kann.1140 Ein Verstoß gegen § 307 BGB kann unter Umständen aber dann angenommen werden, wenn die geforderte Form nicht den unternehmerischen Bräuchen und Gewohnheiten entspricht oder im Einzelfall nicht gerechtfertigt ist.1141

1137 Z.B. nach BGH, NJW 1992, 575, 576: 3-tägige Rügefrist, die versteckte und erkennbare Mängel erfasst; BGH, NJW 1996, 1537, 1538: das Rügerecht wird vom Nachweis des Verschuldens des Verwenders abhängig gemacht.

1138 Diese aber nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH zu § 11 Nr. 16 AGBG unbeschränkt, NJW-RR

1989, 625, 626.

1139 BGH, NJW 1985, 2585, 2587; Basedow, in: MünchKomm/BGB, Bd. 2a, 4. Aufl., München 2003, § 309 Nr.

13, Rz. 5.

1140 Basedow, in: MünchKomm/BGB, Bd. 2a, § 309 Nr. 13, Rz. 6; Palandt/Heinrichs, 65. Aufl., München 2006,

§ 309 Rz. 107.

1141 Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl. 2001, § 11 Nr. 16 AGBG, Rz. 12; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl. 1999, § 11 Nr. 16 AGBG, Rz. 16.

280

XIV. Ausschluss der Selbstvornahme

Gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 1 BGB kann der Softwarebesteller nach fruchtlosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen. Hier ist eine AGB-mäßige Beschränkung des Selbstvornahmerechts wegen der Wertungen von § 309 BGB auch im B2B-Bereich problematisch. Die Selbstvornahme ist Gewährleistungsrecht i.S.d. § 309 Nr. 8b aa) BGB, so dass der Ausschluss grundsätzlich unwirksam ist. Zulässig ist aber die Beschränkung auf Nacherfüllung zu Lasten der Selbstvornahme. E contrario § 309 Nr. 8b bb) BGB muss dem Anwender das Recht auf Selbstvornahme auch nicht für den Fall des Fehlschlagens der Nacherfüllung vorbehalten bleiben.Wegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. § 637 Abs. 1 BGB darf nicht der Softwareersteller die Frist bestimmen. Weiterhin ist eine Klausel unwirksam, wonach das Recht auf Selbstvornahme vom Verzug oder einem sonstigen Verschulden des Softwareerstellers abhängig sein soll. Von dieser Regelung in § 633 Abs. 3 BGB a.F. ist der Gesetzgeber mit der Neufassung in § 637 Abs. 1 BGB gerade abgerückt.1142

Für die in § 637 Abs. 2 i.V.m. § 323 Abs. 2 BGB genannten Fälle kann der Softwareersteller keine Fristsetzung verlangen. Eine Klausel, nach der „in jedem Fall― eine Fristsetzung erforderlich sein soll, ist deshalb unzulässig.

Nach § 637 Abs. 3 BGB kann der Anwender von dem Softwareersteller für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen einen Vorschuss verlangen. Für die Nachbesserung durch den Verkäufer war dieser Anspruch bisher in § 476a a.F. BGB normiert.

Dieser wurde über § 633 Abs. 2 Satz 2 BGB auch für die Begründung des Aufwendungsersatzanspruchs des Anwenders herangezogen.1143 Ein Ausschluss dieses Rechts wäre über

§ 307 BGB ebenfalls unzulässig.

Individualvertraglich ist das Selbstvornahmerecht des Bestellers in § 637 Abs. 1 BGB wohl abdingbar. Die Grenze besteht auch hier gemäß § 639 BGB bei Arglist und Vorliegen einer Garantie. Problematisch ist aber, ob das Selbstvornahmerecht individualvertraglich vom Verzug des Softwareerstellers abhängig gemacht werden darf. Dagegen spricht, dass dieses Er-1142 Schudnagies, NJW 2002, 396, 397; siehe dazu auch die Begründung zum Gesetzesentwurf in BT-Drucks.

14/6040, 266 .

1143 BGH, NJW-RR 1999, 813, 814.

281

fordernis in der Neufassung des § 637 Abs. 1 BGB gerade abgeschafft wurde.1144 Dafür spricht aber, dass der Gesetzgeber im Werkvertragsrecht keine dem § 475 BGB entsprechende Norm geschaffen hat. Daraus muss man schließen, dass individualvertraglich grundsätzlich alles abdingbar sein soll.

XV. Haftungsfreizeichnung

§ 634 Nr. 4 i.V.m. §§ 636, 280, 281, 283 und 311a BGB gibt dem Anwender einen Anspruch auf Schadensersatz oder i.V.m. § 284 BGB auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen. Schadensersatzansprüche des Anwenders können sich außerdem aus Delikt ergeben.

Gemäß § 307 i.V.m. § 639 BGB ist ein Haftungsausschluss für Arglist und bei Übernahme einer Garantie auch zwischen Unternehmern unwirksam. Schon die Haftung für Zusicherungen galt nach altem Recht als ein wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung. Für Arglist war dies ausdrücklich in § 637 BGB a.F. normiert. § 639 BGB verbietet den Haftungsausschluss nunmehr sowohl für Arglist als auch bei Übernahme einer Garantie, so dass die Haftung für diese auch im kaufmännischen Verkehr nicht beschränkbar ist.

Auch die Wertung des § 309 Nr. 7a und b BGB kommt im Rahmen des § 307 Abs. 1 BGB

zur Anwendung. Nach § 309 Nr. 7a BGB ist die Beschränkung der Haftung für Schäden aus der Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit auch für leichte Fahrlässigkeit nicht zulässig. § 309 Nr. 7b BGB verbietet darüber hinaus einen Haftungsausschluss für grobes Verschulden. Nach § 639 BGB ist außerdem ein Haftungsausschluss für Arglist und Garantien unzulässig. Unter Garantie i.d.S. versteht man eine verschuldensunabhängige Zusiche-rungshaftung. § 14 ProdHaftG verbietet schließlich den Ausschluss der Haftung nach dem ProdHaftG. § 309 Nr. 7a und b BGB erfassen alle Arten schuldhafter Leistungsstörung, aus denen Schadensersatzansprüche erwachsen können, also auch auf Verschulden beruhende Ansprüche aus Gewährleistung.1145 Nach Auffassung des BGH ist demnach auch im B2B-Bereich ein Haftungsausschluss lediglich für vertragsuntypische und daher kaum vorhersehbare Schäden möglich.1146

1144 Siehe dazu auch die Begründung in BT-Drucks. 14/6040, 266.

1145 Siehe dazu auch die Begründung in BT-Drucks. 14/6040, 156.

1146 BGH, NJW 1985, 3016, 3018; BGH, DB 1993, 221, 222.

282

Weiter ist der Spielraum bei individualvertraglichen Regelungen. Nach § 276 Abs. 3 BGB

kann die Haftung wegen Vorsatz dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden. Nach

§ 278 Satz 2 BGB gilt dies allerdings nicht für die Haftung von Erfüllungsgehilfen.1147 Dar-

über hinaus ist für eigenes Verschulden eine Freizeichnung von der Haftung für fahrlässiges Handeln – auch für grobe Fahrlässigkeit – individualvertraglich möglich.

XVI. Kündigung

§ 649 Satz 1 BGB gibt dem Softwareanwender bis zur Vollendung des Werkes ein Kündigungsrecht. Fraglich ist, inwieweit dieses ausgeschlossen oder beschränkt werden kann. Individualvertraglich kann das Kündigungsrecht grundsätzlich abbedungen werden.1148 Anders ist die Lage bei AGB. § 309 BGB enthält kein Verbot einer solchen Klausel. Über § 307 BGB

findet aber die Wertung des § 649 Satz 1 BGB Anwendung. Das Kündigungsrecht ist nach dem Willen des Gesetzgebers eine vertragswesentliche Pflicht, von der nicht abgewichen werden darf.1149 Eine unzulässige Abweichung ist dabei nicht nur der totale Ausschluss des Kündigungsrechts, sondern z.B. auch die Klausel: „Die Kündigung des Vertrags ist nur aus wichtigem Grund möglich ...―.1150

Nach § 649 Satz 2 BGB hat der Unternehmer einen Kostenerstattungsanspruch. Ersparte Aufwendungen muss er sich dabei anrechnen lassen. Eine Klausel, nach der der Anwender dem Softwareersteller „alle durch seine Kündigung entstandenen Kosten― zu erstatten hat, ist deshalb wohl ebenfalls unwirksam.1151 Möglich ist aber eine angemessene Pauschalierung, soweit dem Besteller der Gegenbeweis vorbehalten bleibt.1152 Das gilt für Verträge sowohl zwischen Unternehmern als auch gegenüber Verbrauchern.

XVII. Vergütung des Kostenanschlags

1147 Hier kann also auch für vorsätzliches Handeln des Erfüllungsgehilfen die Haftung des Schuldners abbedungen werden.

1148 OLG Celle, MDR 1961, 318, 319.

1149 So zu § 649 BGB a.F. BGH, NJW 1999, 3261, 3262; Hensen, in : Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl.

2001, Anh. §§ 9-11 AGBG, Rz. 212.

1150 BGH, NJW 1999, 3261, 3262; Basedow, in : MünchKomm/BGB, Bd. 2a, 4. Aufl. München 2003, § 307 Rz.

116.

1151 In diese Richtung BGH, NJW 1997, 259, 260.

1152 So zu § 649 BGB a.F.: BGH, NJW 1978, 1054, 1055; BGH, NJW 1983, 1489, 1491; BGH, NJW 1985, 632; OLG Rostock, NJW-RR 1998, 310, 311; Hensen, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl. 2001, Anh. §§

9-11 AGBG, Rz. 212.

283

Der Softwareersteller hat ein Interesse daran, vom Anwender eine Vergütung für seinen Kostenanschlag zu erhalten. Die individualvertragliche Vereinbarung einer Vergütung des Kostenanschlags ist unproblematisch zulässig. Bei AGB finden über § 307 BGB die Wertungen des § 632 Abs. 2 BGB Anwendung. Danach ist der Kostenanschlag „im Zweifel― nicht zu vergüten. Fraglich ist, ob ein solcher Zweifelsfall vorliegt, wenn die Zahlungspflicht ausdrücklich in den AGB festgelegt ist. Nach der bisherigen Rechtsprechung soll eine Vergütung nur für den Fall in Frage kommen, dass der Kostenanschlag Gegenstand eines separaten und auf beiden Seiten verpflichtenden Vertrags ist.1153 Nur dann liege kein Zweifelsfall i.S.d.

§ 632 Abs. 2 BGB vor. Es reicht auch nicht aus, dass die Vergütungspflicht erst als Klausel im AGB-Werk zum Hauptvertrag enthalten ist.1154 Eine klauselhafte Vereinbarung einer Vergütungspflicht kann aber in einem Vertrag über den Kostenvoranschlag wirksam vereinbart werden. Voraussetzung dafür ist, dass sie an deutlich sichtbarer Stelle und besonders hervor-gehoben dem Verbraucher bekannt gemacht wird.1155

XVIII. Verjährung

Fraglich ist, ob der Softwareersteller die Verjährung von Ansprüchen erschweren oder erleichtern kann. Nach § 202 Abs. 1 BGB kann die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden. § 202 Abs. 2 BGB verbietet die Erschwerung der Verjährung über eine Frist von 30 Jahren hinaus.

Auch im Rahmen des § 307 BGB ist auf den Ein-Jahres-Zeitraum als kleinstem gemeinsamen Nenner abzustellen. § 309 Nr. 8a ff. BGB entfaltet insofern auch Indizwirkung für den kaufmännischen Verkehr.1156 Die in § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB geregelte Verjährung der Ansprü-

che aus § 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB darf gemäß § 309 Nr. 8a ff. BGB nicht erleichtert werden.

„In sonstigen Fällen― darf die Verjährungsfrist nicht weniger als ein Jahr ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn betragen. §§ 634a Abs. 1 Nr. 2, 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB regeln die Verjährung des Anspruchs auf Nacherfüllung, Selbstvornahme und Schadensersatz im Bereich 1153 BGH, NJW 1979, 2202; BauR 1980, 172, 174; OLG Düsseldorf, BauR 1991, 613, 614; Schudnagies, NJW

2002, 396, 398.

1154 Nach BGH, NJW 1982, 765, 766 muss auf die Vergütungspflicht schon vor Zustimmung zur Einholung eines Kostenvoranschlags ausdrücklich hingewiesen worden sein.

1155 BGH, NJW 1982, 765, 766; Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl. 1999, § 9 Rz. K 13.

1156 So BGH, NJW 1993, 2054, 2055 zu § 11 Nr. 10 f. AGBG a.F.

284

von Bauwerken und Planungs- oder Überwachungsleistungen für ein Bauwerk. „Sonstige Fälle― sind demnach der Rücktritt und die Minderung bei Bauwerken und alle Rechte aus

§ 634 BGB bei Nicht-Bauwerken. In diesen Fällen greift der Verweis in § 309 Nr. 8a ff. BGB

auf die Möglichkeit der Beschränkung der Verjährung auf ein Jahr. Im Einzelfall kann jedoch auch eine längere oder kürzere Frist angemessen sein. Die Frist muss dabei so bemessen sein, dass auch verborgene Mängel vor ihrem Ablauf entdeckt werden können.1157

Eine Verkürzung der Verjährungsfrist kann im Haftungsfall faktisch eine Haftungsbeschränkung darstellen.1158 Nach der Maßgabe des § 309 Nr. 7a und b BGB ist eine solche Klausel unzulässig.

XIX. Sonstige Klauseln

Im Übrigen enthält der Softwareerstellungsvertrag – ähnlich wie der Softwarewareüberlassungsvertrag – am Ende eine Reihe „sonstiger― Klauseln, etwa zum Gerichtsstand und zum anwendbaren Recht.

Die Klausel „Eine Aufrechnung gegen den Honoraranspruch ist nur mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung zulässig― ist AGB-rechtlich unwirksam.1159 Eine unangemessene Benachteiligung liege vor, wenn der Besteller durch das Verbot der Aufrechnung in dem Abrechnungsverhältnis eines Werkvertrages gezwungen würde, eine mangelhafte oder unfertige Leistung in vollem Umfang zu vergüten, obwohl ihm Gegenansprüche in Höhe der Mängelbeseitigungs- oder Fertigstellungskosten zustehen. Denn hierdurch werde in das durch den Vertrag geschaffene Äquivalenzverhältnis von Leistung und Gegenleistung in für den Besteller unzumutbarer Weise eingegriffen.

Sinnvoll ist es, gerade bei komplexeren Softwarerstellungsverträgen statt oder ergänzend zu einer Gerichtsstandregelung auch ein Schiedsgericht mit der Entscheidung zu beauftragen.

Gerade bei komplexeren Fragen etwa technischer Art bietet sich ein solcher Weg an. Ein Schiedsgericht wird typischerweise nach den Regeln der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit (DIS) tätig werden.1160 Einbezogen werden die DIS-Regeln über eine 1157 So auch Wolf a.a.O., § 11 Nr. 10 f. AGBG, Rz. 18 m.w.N.

1158 LG Düsseldorf, NJW-RR 1995, 440, 441.

1159 BGH, Urteil vom 07.04.2011 - VII ZR 209/07, NJW 2011, 1729

1160 http://www.dis-arb.de/

285

Schiedsklausel, wie folgt:

„Alle Streitigkeiten, die sich im Zusammenhang mit dem Vertrag (... Bezeichnung des Vertrages ...) oder über seine Gültigkeit ergeben, werden nach der Schiedsgerichtsordnung der Deutschen Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e. V. (DIS) unter Ausschluss des ordentlichen Rechtsweges endgültig entschieden.―

Alle Jahre wieder gehen die großen Softwareunternehmen ihren Kunden an und verlangen den Zugriff auf deren EDV im Rahmen eines „Software licensing audit―. Gefürchtet ist auch die Auditierungspolicy der Business Software Alliance (BSA).1161 Sie berufen sich dazu auf vertragliche Audit-Klauseln, die ihnen eine Überprüfung der vor Ort genutzten „Lizenzen―

ermöglicht. Die AGB-rechtliche Wirksamkeit solcher Klauseln ist jedoch noch nicht Gegenstand einer eingehenden Prüfung in Literatur und Rechtsprechung geworden.1162 Eine solche zeigt aber, dass die Audit-Klauseln regelmäßig nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam sind.

Die genannten Auditierungsmaßnahmen1163 dienen dazu, die Einhaltung urheberrechtlicher Nutzungsbefugnisse zu überprüfen. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass das Urheberrecht ein sehr enges System der Auskunftspflichten vorsieht. Wie das OLG Köln in seinem Grundsatzurteil vom 17. März 1995 bereits festgestellt hat1164, steht einem Rechteinhaber nach bewusster gesetzgeberischer Entscheidung kein Anspruch auf Bucheinsicht zu. Das Urheberrecht beschränkt die Rechte in der Überprüfung urheberrechtlicher Nutzungsbefugnisse auf einen Auskunftsanspruch nach § 101 UrhG, der allenfalls und in wenigen Ausnahmen die Vorlage von Geschäftsunterlagen rechtfertigen kann1165. Ein Anspruch auf Einsicht in Unterlagen insbesondere vor Ort gewährt das Urheberrecht nicht.1166 Der Gesetzgeber hat diesen engen bezogenen Rahmen bewusst aufgestellt, um eine unvertretbare Bevorzugung der Interessen des Schutzrechtsinhabers gegenüber den Interessen des Verletzers an der Wah-1161 Siehe dazu http://www.scottandscottllp.com/media-library.asp und http://www.bsadefense.com/resources.asp

1162 Die Rechtmäßigkeit einer solchen Vertragsklausel wird allerdings unterstellt vom LG Köln, Urteil vom 14.09.2011 - 28 O 482/05

1163 Die Details einer solchen Audutierung sind geregelt in der Norm ISO/IEC 27001:2005

1164 OLG Köln, GRUR 1995, 676; OLG Köln, NJW-RR 1996, 421.

1165 BGH, GRUR 2001, 841, 845 – Entfernung von Herstellnummern II; GRUR 2002, 709, 712 – Entfernung der Herstellungsnummer III.

1166 Ähnliches gilt auch im Patentrecht; auch dort wird das Recht der Bucheinsicht mit Hinweis auf Begr. Entwurf PMZ 1990, 173 (183) etwa von Mes PatG/GebrMG, 1997, § 140b Rdnr. 12 verneint 286

rung seiner Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse zu vermeiden1167. Der Gesetzgeber hielt einen solchen Eingriff in die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse als mit dem geltenden Rechtsschutzsystem unvereinbar. Stattdessen sollte es ausreichen, den Verletzer zur Auskunft und eidesstattlichen Versicherung nach § 259 Abs. 2 BGB veranlassen zu können. Das OLG

Köln hat in der oben erwähnten Entscheidung auch abgelehnt, entsprechende Vorschriften aus dem HGB (§ 97c) oder dem BGB (§§ 242, 259 BGB) analog anzuwenden.1168 Die genannten rechtsstaatlichen Bedenken, insbesondere im Hinblick auf die weiten Möglichkeiten der Einsichtnahme in Betriebsinterna, müssen erst recht zum Tragen kommen, wenn noch gar nicht klar ist, dass der Nutzer rechtsverletzende Benutzungshandlungen vorgenommen hat. In diesem Sinne würde sich aus dem Urheberrechtsgesetz niemals ein allgemeiner Anspruch auf Auditierung ableiten lassen.

Nun dürfte gerade letztere Überlegungen der Hintergrund dafür sein, dass große IT-Unternehmen die Auditierungspflicht vertraglich verankern. Auch diese Verträge sind typischerweise Standardverträge. Selbst wenn sie im B2B-Bereich abgeschlossen werden, gelten für sie die Grenzen des § 307 BGB. Hier ist nun § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu bedenken, der Klauseln verbietet, die mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar sind. Nun ist es in der Rechtsprechung üblich, die Wertung des Urheberrechtsgesetzes genau über diese Vorschrift in die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle einfließen zu lassen.1169 Das Urheberrecht geht vom Leitbild aus, dass für die Geltendmachung urheberrechtlicher Ansprüche eine Bucheinsicht nicht vorgesehen ist. Wie oben dargestellt, ist das Recht auf Bucheinsicht gesetzgeberisch bewusst nicht ins UrhG aufgenommen worden, um dem vorrangigen Interesse des betroffenen Unternehmens am Schutz seiner Betriebsgeheimnisse Rechnung zu tragen. Diese Überlegung muss erst recht gelten, wenn es sich bei dem in Anspruch genommenen gar nicht um einen Rechtsverletzer handelt, sondern erst einmal eine abstrakte Prüfung des Nutzungsverhaltens vorgenommen wird. Dieses Leitbild des Urheberrechts fließt in die Inhaltskontrolle ein. Es kann nicht sein, dass man klare Schutzabsichten des urheberrechtlichen Gesetzgebers dadurch unterläuft, dass man eine Auditierung vertraglich absichert. Auditierungsklauseln, die einem Externen Zugriff auf die IT des Unternehmens geben sollen, sind folglich nicht mit § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB vereinbar.

1167 BT-Drs. 11/4792, 32 f.

1168 OLG Köln, GRUR 1995, 676, 678; OLG Köln, NJW-RR 1996, 421.

1169 OLG Düsseldorf, MMR 2002, 238, 241; OLG Nürnberg, NJW 1989, 2634; BGH, GRUR 1984, 45, 52 –

Honorarbedingungen – Sendervertrag.

287

Eine derartige Regelung ist auch im unternehmerischen Verkehr bei einem Softwarevertrag so ungewöhnlich, dass der Kunde mit ihr nicht zu rechnen braucht. Insofern geht also auch eine auch bei § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB notwendige Güterabwägung zugunsten des Kunden aus. Denn zu beachten sind auch die denkbaren Folgen einer weit gefassten Auditierung. Das auditierende Unternehmen kann auf diese Weise – wie schon der Gesetzgeber bei der Be-gründung des Urheberrechts gesehen – in das betriebliche Know-how des Nutzers eingreifen. Das Prüfunternehmen erfährt von zahlreichen Details des Innenlebens eines Unternehmens und bekommt auch eine Vorstellung davon, wann, wo, wie, an welchen Projekten innerhalb eines Unternehmens gearbeitet wird. Insofern berührt sich die Auditierung dem Schutz von Know-how im Rahmen von § 17 UWG. Zu beachten ist im Übrigen auch die neuere Tendenz der Rechtsprechung zur Bejahung eines Persönlichkeitsrechts für juristische Personen. 1170

Ferner ist eine Auditierung in Fällen des § 203 StGB problematisch, etwa wenn es sich bei dem zu überprüfenden Unternehmen um ein Unternehmen aus dem medizinischen oder an-waltlichen Bereich handelt. Sollte das prüfende Unternehmen von medizinischen Daten Kenntnis erlangen, wäre vorab eine Einwilligung der Betroffenen einzuholen. Insofern ähnelt sich die Sach- und Rechtslage eher bei der Frage der Drittwartung von IT-Diensten im medizinischen Bereich1171. Selbst wenn man aber keinen Fall des § 203 StGB hat, müssen die datenschutzrechtlichen Vorgaben eingehalten werden. Ein Audit-Unternehmen erfährt einiges, was in den Bereich der personenenbezogenen Daten fällt, etwa über den Datenzugriff einzelner Mitarbeiter und deren IT-Nutzungsverhalten. Typischerweise ist das auditierende Unternehmen kein Beauftragter i.S.v. § 11 BDSG; insofern fehlt es an einem Weisungsver-hältnis zwischen dem Kunden und dem Prüfer. Insofern könnte eine Kenntnisgabe von Daten mit Personenbezug nur im Rahmen von § 28 Abs. 1 BDSG legitimiert werden. Zur Anwendung käme dann allerdings nur der Tatbestand des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BDSG, der auf eine umfassende Güterabwägung zwischen dem Übermittlungsinteresse des Kunden und den Schutzinteressen der Betroffenen führt. Der Kunde könnte zwar als Übermittlungsinteresse darauf verweisen, dass er sich vertraglich gegenüber dem IT-Unternehmen zur Auditierung verpflichtet hat. Er müsste dann aber noch abwägen, ob dieses vertragliche Interesse den Vor-1170 BVerfG, NJW 2005, 883; BVerfGE 106, 28 [42f.] = NJW 2002, 3619.

1171 Ehmann, CR 1991, 294; Otto wistra 99, 203.

288

rang haben kann vor den Schutzinteressen der Betroffenen. Dies dürfte ihm insofern schwer fallen, als er gar keinen Einfluss auf den von einem externen vorgenommenen Auditierungs-prozess hat. Er weiß also gar nicht, welche personenbezogenen Daten unter Umständen bei der Auditierung mit offenbart werden. Damit gerät er in eine gefährliche Zwickmühle: Er soll auf der einen Seite seine vertraglichen Auditierungspflichten erfüllen, steht aber auch gleichzeitig den Betroffenen in Bezug auf die Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben in obli-go. Die unkonturierte Auditierungsverpflichtung kann den IT-Kunden zu einem permanenten Rechtsbruch verleiten und ist auch schon aus diesen Gründen nicht als der Sachangemessene anzusehen.

Auditierungsklauseln sind folglich regelmäßig nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, da sie von jeglichen Grundgedanken des Urheberrechts, nämlich in Gedanken der Beschränkung von Prüfungsrechten auf die Auskunftserteilung, erheblich abweichen. Dieser Marke der Rechtswidrigkeit wird noch durch die Überlegung verstärkt, dass durch die vertragliche Verpflichtung auch noch zusätzliche Probleme auf den Kunden im Hinblick auf die Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben hinzukommen. Die Alternative ist einfach: Der Kunde wird zum Selbstaudit verpflichtet; bei Zweifeln an der Richtigkeit der Selbstauskunft gibt der Kunde eine eidesstattliche Versicherung ab. Sollten dann noch Zweifel bleiben, bleibt der Weg über die Staatsanwaltschaft bzw. die allgemeinen zivilrechtlichen Möglichkeiten zur Einsichtnahme und Beschlagnahme in Unterlagen.

289

Fünftes Kapitel: Softwarevermietung

Literatur:

Karger, Software-Miete, in: Redeker (Hg.), Handbuch der IT-Verträge, Köln 2006; Redeker, IT-Recht in der Praxis, 3. Aufl. München 2003, Rdnrn. 596 ff.; Redeker: Software – ein besonderes Gut, NJOZ 2008, 2917; Schneider, Handbuch des EDV-Rechts, 3. Aufl. Köln 2003 , J 362a ff.; Härting/Folmayer: Kauf oder Miete von Business Software – Entscheidungsfin-dung bei kleinen und mittleren Unternehmen, BC 2008, 202

Im Softwarebereich durchaus möglich ist neben Kauf- und Werkvertrag eine Vermietung von Software. Man wird davon ausgehen können, dass jede zeitlich begrenzte Überlassung von Nutzungsrechten an Software als Mietvertrag oder Rechtspacht angesehen werden kann.

Das Mietrecht spielt im Übrigen für das Softwareleasing eine Rolle. Für den Nutzer von Software hat die Leasinglösung den Vorteil, dass Leasingzahlungen als Betriebsaufwand steuerlich absetzbar sind. Ferner ist Leasing bilanzneutral, sodass Investitionen über Leasing nicht zu einer Verschlechterung innerhalb der Bilanz führen (siehe unten 6. Kapitel). Auch für den Bereich des Application Service Providing und des Cloud Computing spielt die Vermietung von Software eine Rolle.1172

I. Anwendbare Bestimmungen bei Mietverträgen

Der Anwendung von Pachtrecht steht schon entgegen, dass eine Fruchtziehungsbefugnis zugunsten des Anwenders von Software in der Regel nicht besteht. Die Einräumung eines wirtschaftlichen Verwertungsrechts der Software im Sinne des Urheberrechtsgesetzes ist von den Softwareerstellern typischerweise nicht beabsichtigt.1173

Vorgedruckte, im Handel erhältliche Mietverträge sind der typische Anwendungsfall des AGB-Rechts. Diese Formularmietverträge sind gerade auch bei Softwaremiete verbreitet. Hier werden überwiegend vorformulierte Vertragstexte verwendet, die als Allgemeine

Geschäftsbedingungen

i.S.v.

§ 305 Abs. 1 BGB

der

Inhaltskontrolle

nach

§§ 307 ff. BGB unterliegen. Werden in einem Produktschein über eine EDV-Konfiguration die Parteien als Käufer und Verkäufer bezeichnet, so soll die Individualvereinbarung „Ver-1172 Der BGH sieht ASP-Verträge als Mietverträge; siehe BGH, CR 2007, 75; So etwa zur Megede NJW 1989, 2581, 2582; Dana/Jersch, IuR 1988, 137, 146; a.A. OLG Köln, CR 2001, 506 = OLGR Köln 2001, 265 das von einem Lizenzvertrag spricht und diesem dem Werkvertragsrecht unterstellen will. Siehe dazu auch Junker, NJW

2003, 2792, 2797; Sedlmeier/Klk, MMr 2002, 75, 78; Westerholt/Berger, CR 2002, 81, 84.

1173 LG Köln, Beilage zu BB 1996, 9.

290

mieten/Leasing―; diese Individualvereinbarung sei vielmehr als eine Finanzierungsregelung anzusehen, wonach der Kaufpreis bis zum Ende des Jahres gestundet wurde und der Käufer als Gegenleistung „Miete― zahlen sollte.1174

II. Beschränkung der Gewährleistung

Der Vermieter muss die Sache während der Mietdauer in einem brauchbaren Zustand halten. Dies gilt zum Beispiel auch für den Fall, dass sich nachträglich Vorschriften ändern und das Programm entsprechend angepasst werden muss. Zwar wird teilweise in der Rechts-sprechung für einen solchen Fall das Vorliegen eines Mangels verneint.1175 Auch ein solcher nachträglicher Grund für die Unbrauchbarkeit eines EDV-Systems stellt jedoch einen Mangel dar.

Es entspricht der üblichen Vertragsgestaltung auch bei IT-Mietverträgen, dass der Vermieter in vorformulierten Standardverträgen seine Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel der überlassenen Mietsache so weit wie möglich einzuschränken versucht. Fraglich ist, ob und in welchem Umfang eine solche Beschränkung zulässig ist.

1. Bestätigung als „vertragsgemäß―

Häufig finden sich in Mietverträgen Klauseln, in denen der Mieter von Software den vertragsgemäßen Zustand der Sache bestätigt: „Dem Mieter sind die wesentlichen Funktionalitä-

ten des überlassenen Computerprogramms bekannt. Er erkennt sie als ordnungsgemäß, zweckentsprechend und zum vertragsgemäßen Gebrauch tauglich an.―1176 Durch diese Klauseln versucht der Verwender seine Gewährleistung aus § 536 BGB, der die bisherigen Regelungen in § 537 und § 541 BGB a.F. ersetzt, für vorhandene Softwaremängel vollständig auszuschließen, indem er sich die vorhandenen Mängel als vertragsgemäß bestätigen lässt.

a) §§ 308, 309 BGB

Die Wirksamkeit solcher Klauseln bestimmt sich – abseits der Spezialregelungen zur Wohn-1174 OLG Köln, NJW-RR 1992, 1326.

1175 OLG Hamm, CR 1990, 37.

1176 Vgl. LG Berlin, Grundeigentum 1985, 829.

291

raumiete in § 536 Abs. 4 BGB – nach den §§ 308, 309 BGB. Anders als im Kaufrecht sind mietvertragliche Gewährleistungsbeschränkungen nicht schon nach § 309 Nr. 8b BGB unzulässig, da diese Vorschrift wie die Vorgängerregelung des § 11 Nr. 10 AGBG auf Mietverträ-

ge nicht anwendbar ist.1177 Eine Klausel, in der die Kenntnis des Mieters vom mangelhaften Zustand der Mietsache und die Anerkennung als vertragsgemäß unterstellt wird, stellt jedoch eine unzulässige Beweislastumkehr i.S.v. § 309 Nr. 12 BGB dar. Nach § 536b BGB stehen dem Mieter nämlich keine Gewährleistungsrechte zu, wenn er vorhandene Mängel bei Vertragsschluss kannte. Die Darlegungs- und Beweislast für die Kenntnis des Mieters trägt der Vermieter.1178 Eine Klausel, in der pauschal die Kenntnis des Mieters von allen vorhandenen Mängeln fingiert wird, stellt daher eine unzulässige Änderung der Beweislast zum Nachteil des Mieters dar.

Zulässig und empfehlenswert ist es jedoch, vorhandene Softwaremängel explizit im Vertrag aufzuführen, da der Mieter dann durch den Vertragsabschluss tatsächliche Kenntnis von den konkreten Mängeln erlangt, wodurch Gewährleistungsansprüche (wegen dieser Mängel) nach

§ 536b Satz 1 BGB ausgeschlossen werden. Hinreichend ist auch der Hinweis, dass es sich bei der überlassenen Software um eine Betaversion handelt, da dadurch dem Nutzer die Üblichkeit bestimmter Verwendungsrisiken klar gemacht wird.

b) § 307 BGB

Bei Softwaremietverträgen mit Unternehmern ist § 309 BGB nicht anwendbar. Beweis-lastumkehrklauseln und Tatsachenbestätigungen zwischen Unternehmern unterliegen jedoch der Inhaltskontrolle des § 307 BGB. Hiernach ist auch im unternehmerischen Bereich eine pauschale Klausel unwirksam, wonach der Unternehmer erklärt, dass ihm die Softwaremängel bekannt sind.1179 Unzulässig ist daher auch bei Mietverträgen mit Unternehmern eine Regelung, in der der Mieter pauschal die Mängelfreiheit der Mietsache attestiert: „Der Mieter bestätigt bei Vertragsschluss die Vertragsgemäßheit der Mietsache.―

1177 Hennrichs, in: Dauner-Lieb u.a., Schuldrecht, § 309, Rz. 22 f.

1178 BGH, WM 1962, 1379.

1179 Vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 1986, 245, 246.

292

2. Ausschluss der Gewährleistung

Anders als im Kaufrecht ist im Mietrecht, dem eine den §§ 444, 475 BGB entsprechende Regelung fehlt, ein individualvertraglicher Ausschluss der Gewährleistung für Mängel der Mietsache grundsätzlich zulässig.1180

In allgemeinen Geschäftsbedingungen ist sowohl gegenüber Verbrauchern als auch im geschäftlichen Bereich die Grenze des § 307 Abs. 1 BGB zu beachten. Hiernach darf der Ge-währleistungsausschluss nicht dazu führen, dass der Mieter von IT-Produkten rechtlos gestellt wird. Eine vollständige Freizeichnung des Vermieters von der mietvertraglichen Mängelgewährleistung, z.B. durch eine Klausel „Auftretende Mängel an der Software hat der Mieter auf eigene Kosten beseitigen zu lassen; eine Minderung der Miete wegen Mängeln ist ausgeschlossen― und widerspricht dem gesetzlichen Leitbild des § 536 BGB und stellt damit eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB dar. Eine Ausnahme bilden IT-Leasingverträge, bei denen der Leasingnehmer trotz Mangelhaftigkeit des Leasingguts durch einen Gewährleistungsausschluss zugunsten des Leasinggebers nicht schutzlos ist, wenn ihm der Leasinggeber unmittelbar und vorbehaltlos die (kaufrechtlichen) Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten abtritt.1181

Eine unangemessene Benachteiligung des Mieters kann gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB auch darin liegen, dass durch die Beschränkung der Mängelgewährleistung der Zweck des Mietvertrags gefährdet wird. Klauseln, die die Gewährleistung pauschal für alle Mängel ausschließen, laufen dem Vertragszweck zuwider, da hierdurch auch Mängel erfasst werden, die den bestimmungsgemäßen Gebrauch der Mietsache verhindern.1182

Ein vollständiger Ausschluss von Gewährleistungsrechten durch allgemeine Geschäftsbedingungen wird auch im Mietrecht als Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB angesehen. Zulässig soll allerdings sein, in Bezug auf das Minderungsrecht den Minderungsberechtigten auf seine Ansprüche aus Bereichungsrecht hinsichtlich der zuviel gezahlten Miete zu verweisen.1183 Zu beachten ist auch das Recht des Mieters auf Mängelbeseitigung (§ 535 BGB).

1180 BGH, NJW-RR 1993, 519 = WM 1993, 914.

1181 BGH, NJW 1987, 1072 = MDR 1987, 575 = ZIP 1987, 240, 241.

1182 BGH, NJW 1988, 2664 = MDR 1988, 1052 = WuM 1988, 302 zum Betrieb einer Gaststätte.

1183 BGH, NJW-RR 1993, 519.

293

Hinzu kommt das aus dem Werkvertragsrecht bekannte Recht auf Selbstvornahme, in Fällen des Verzugs mit der Mängelbeseitigung. Wie im Werkvertragsrecht auch, ist der Vermieter bei einer solchen Ersatzvornahme für den Ersatz der erforderlichen Aufwendungen erstat-tungspflichtig (§ 136a Abs. 2 BGB). Im Übrigen steht dem Mieter von Software ein Kündigungsrecht nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 BGB zu, wenn erhebliche Mängel trotz Festsetzung und entsprechender Androhung nicht beseitigt werden.

III. Schadensersatzansprüche

Ebenso wie das Kaufrecht unterscheidet das Mietrecht zwischen Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüchen. Nach § 536a Abs. 1 BGB haftet der Vermieter für anfängliche Mängel verschuldensunabhängig und für nachträgliche Mängel, sofern er sie zu vertreten hat.

§ 536a Abs. 1 BGB ist damit für Schadensersatzansprüche wegen Sach- und Rechtsmängeln lex specialis zur Neuregelung des § 280 Abs. 1 BGB. Im Unterschied zum Minderungsrecht aus § 536 BGB existiert für Schadensersatzansprüche nach § 536a Abs. 1 BGB keine Sonder-regelung für Mietverhältnisse über Wohnraum. Die Haftung des Vermieters aus § 536a BGB

ist damit grundsätzlich für alle Mietverhältnisse vertraglich abdingbar. Dies gilt auch für Formularverträge, bei denen jedoch – wie schon an anderer Stelle dargelegt – die allgemeine Grenze des § 309 Nr. 7 BGB für klauselmäßige Haftungsausschlüsse zu beachten ist.

Eine formularmäßige Klausel, in der die Garantiehaftung des Vermieters für anfängliche Mängel ausgeschlossen wird, ist daher unbedenklich: „Die verschuldensunabhängige Haftung des Vermieters für anfängliche Mängel der Software wird ausgeschlossen.―.1184 Durch die Beschränkung dieser Klausel auf die verschuldensunabhängige Haftung liegt kein Fall des

§ 309 Nr. 7 BGB vor. Zu weitgehend wäre eine Klausel, durch die pauschal „die Haftung des Vermieters für Mängel der Software ausgeschlossen― wird. Da dieser Ausschluss auch schuldhafte Pflichtverletzungen i.S.v. § 309 Nr. 7 BGB umfaßt, ist ein solch undifferenzierter Haftungsausschluss unwirksam (§ 307 BGB im Unternehmensbereich).

Wichtig ist auch noch die Rückgabeverpflichtung aus § 546 Abs. 1 BGB. Der Mieter von Software ist verpflichtet, die Computerprogramme nach Beendigung des Mietverhältnisses zurückzugeben. Zunächst einmal ist das technische Problem zu beachten, dass eine Rückgabe 1184 BGH, NJW-RR 1991, 74 = WuM 1992, 316.

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von Software regelmäßig in Form der Aushändigung körperlicher Kopie nicht möglich ist.

Meist ist die Software auf einer Festplatte installiert. Eine Rückgabe dieser Installationsko-pien scheidet regelmäßig aus. Stattdessen ergibt sich aus § 546 Abs. 1 BGB eine entsprechende Löschungsverpflichtung. Allerdings ist es im technischen Bereich mit einer Löschung durch Betätigung der DEL-Taste nicht getan. Die DEL-Taste bewirkt nur eine Streichung der gespeicherten Inhalte in der Index-Zeile. Zur Löschung bedarf es eigentlich einer Neuformatierung der Festplatte, die allerdings als solche sehr aufwendig ist und unverhältnismäßig sein dürfte. Insofern geht man in der Praxis wohl davon aus, dass die Rückgabeverpflichtung aus

§ 546 Abs. 1 BGB durch die Rückgabe physischer Kopien und die Abgabe einer eidesstattlichen Erklärung erfüllt wird, wonach der IT-Mieter die Nutzung der überlassenen Software unterlässt. Diese Erklärung kann man auch durch eine entsprechende Vertragsstrafe absichern, ohne dass dies AGB-rechtlich mit den Vorgaben von § 309 Nr. 6 BGB kollidieren würde.1185 Gibt der Mieter die Software nicht nach Beendigung des Mietverhältnisses zurück, kommt auf jeden Fall als eine Art Mindestschaden die Verpflichtung auf den Mieter zu, die vereinbarte Softwaremiete weiter zu bezahlen (§ 546a Abs. 1 BGB). Schadensersatzansprü-

che bleiben insofern unberührt (§ 546a Abs. 2 BGB). Diese Ansprüche können sich aus Verzug des Mieters mit der Rückgabe (§§ 286, 280 Abs. 2 BGB) sowie aus dem Gedanken der positiven Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB) ergeben. Hinzu kommt ein eventueller Be-reichungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB erste Variante.1186

Für wirksam erachtet wird eine Koppelung der IT-Miete mit einem Verbot zur Nutzung von Anlagen anderer Hersteller.1187 Es ist allerdings meines Erachtens nicht einzusehen, wieso man dem Mieter verwehren soll, Software anderer Hersteller zu nutzen. Sollte eine Verbindung mit dem IT-Equipment Dritter technisch negative Folgen haben, wird man zugunsten des Vermieters einen entsprechenden Ausschluss in der Haftung für eventuelle Schäden annehmen können. Ein pauschaler Ausschluss in der Verbindung mit Drittgeräten und Drittsoftware würde den Mieter über Gebühr belasten, insbesondere in Fällen, in denen durch den Anschluss solcher Geräte keine Risiken für die vermietete Software und deren Einsatz bestehen.

1185 LG Lüneburg, CR 1989, 606.

1186 BGHZ 44, 242 f.; 68, 30 f.

1187 Redeker, IT-Recht in der Praxis, Rz. 616.

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Sechstes Kapitel: Softwareleasing

Literatur:

Beckmann, Computerleasing, Köln 1993; Beckmann, Aktuelle Rechtsfagen bei Finanzie-rungsleasingsgeschäften, in: DStR 2006, 1329 ff.; Brandt, Softwarelizenzen in der Insolvenz-unter besonderer Berücksichtigung der Insolvenz des Lizenzgebers, in: NZI 2001 337; Büschgen, Praxishandbuch Leasing, München 1998; Hoeren/Spittka: Aktuelle Entwicklungen des IT-Vertragsrechts - ITIL, Third Party Maintainance, Cloud Computing und Open Source HybridsMMR 2009, 583; Vander: Urheberrechtliche Implikationen des EDV-Leasings -

"Rental Rights" im Blickpunkt, CR 2011, 77.

Schon nach alter Rechtslage waren die mietrechtlichen Gewährleistungsvorschriften auch auf mietrechtsähnliche atypische Vertragstypen anwendbar, da der Vertragsweck in der zeitlich begrenzten Überlassung einer Sache gegen Entgelt liegt. Hieran hat sich durch die Schuldrechtsreform nichts geändert. Im Softwarebereich sind die klassischen Mietverträge inzwischen überwiegend durch IT-Leasingverträge ersetzt worden. Es handelt sich dabei regelmä-

ßig um einen Gebrauchsüberlassungsvertrag, bei welchem der Leasinggeber das Lea-singobjekt beschafft, finanziert und dem Leasingnehmer zur Verfügung stellt. Bei einem zeitlich begrenzten, für den Leasingnehmer jederzeit kündbaren Gebrauchsüberlassungsvertrag liegt ein Fall des sog. Operating-Leasings vor, der sich nach dem Mietvertragsrecht beurteilt.1188

Beim Finanzierungsleasing, das durch die entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer neu an-geschafften Sache durch den Leasinggeber bis zur Voll- oder Teilamortisation gekennzeichnet ist, ist die Neuregelung des § 500 BGB zu beachten. Diese Vorschrift, die sich explizit auf Finanzierungsleasingverträge bezieht, ersetzt den bisherigen § 3 Nr. 1 VerbKrG und er-klärt die Regelungen über den Widerrufs- und Einwendungsdurchgriff (§§ 358, 359 BGB), die Formvorschrift des § 492 Abs. 1 BGB, das Widerrufsrecht des § 495 BGB sowie die

§§ 496-498 BGB für entsprechend anwendbar. Im Übrigen sind die Parteien gerade bei den für Software typischen B2B-Konstellationen in der formularmäßigen Gestaltung ihrer Leasingverträge regelmäßig frei. Zugelassen wurde z.B. eine vertraglich verankerte Mindestvertragsdauer von 42 Monaten.1189 Gerichtsstandsvereinbarungen sind in diesem Verhältnis zu-lässig, auch im Hinblick auf den als dritte Vertragspartei auftretenden Lieferanten.1190

1188 Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, München 2002, Rz. 616.

1189 OLG Celle, Urt. v. 27.1.1999 – 2 U 268/97, OLGR Celle 1999, 149.

1190 OLG Köln, NJW-RR 1998, 1350.

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Der Leasingvertrag, der allgemein als atypischer Mietvertrag behandelt wird, unterscheidet sich vom Mietvertrag vor allem dadurch, dass die Mängelgewährleistungsansprüche des Leasingnehmers gegen den Leasinggeber stark eingeschränkt oder vollständig ausgeschlossen sind und der Leasingnehmer die Gefahr der Verschlechterung und des Untergangs des Leasinggegenstandes selbst trägt.1191 Je nach konkreter Vertragsgestaltung bleibt der Leasingnehmer in diesen Fällen weiterhin zur Zahlung der Leasingraten verpflichtet. Eine besonders sorgfältige Trennung zwischen den einzelnen Rechtsbeziehungen ist erforderlich, wenn der Leasinggeber dem Leasingnehmer seine Ansprüche wegen des Leasinggegenstandes gegen den Hersteller oder Lieferanten abtritt: Im Verhältnis zum Lieferanten kommt Kaufrecht zur Anwendung, während sich das Rechtsverhältnis zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer nach dem Inhalt des Leasingvertrages bestimmt, der zumeist Elemente eines Mietvertrages (hinsichtlich der Gebrauchsüberlassung) und eines Darlehensvertrages (hinsichtlich der Finanzierung) in einem Vertrag verknüpft.1192

Wird dem Leasingnehmer bei einem Leasingvertrag über Hard- und Software nur die Hardware übergeben, so richten sich die Rechtsfolgen nicht nach Gewährleistungsrecht (§§ 536 ff.

BGB), sondern nach den Bestimmungen über Teilleistungen einschließlich der Kündigung nach § 542 BGB.1193 Diese und die Abhilfeforderung mit Fristsetzung (§ 542 Abs. 1 Satz 2

BGB) sind an den Leasinggeber zu richten, sofern nicht der Lieferant zum Empfang bevollmächtigt ist.

I. Ausschluss der Gewährleistung nach bisherigem Recht

Nach bisheriger Rechtslage war die vollständige Freizeichnung des Leasinggebers von seiner mietvertraglichen Sachmängelhaftung durch AGB zulässig, wenn der Leasingnehmer bei Mängeln des Leasingguts nicht rechtlos gestellt wird, sondern kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche unmittelbar gegenüber dem Lieferanten des Leasinggebers geltend machen kann.1194 Voraussetzung dafür ist, dass der Leasinggeber dem Leasingnehmer die Mängelge-1191 BGH, NJW 1998, 1637 m.w.N.; BGH, BB 1998, 864.

1192 Dazu ausführlich v. Westphalen, Der Leasingvertrag, 4. Aufl. Köln 1992, Rz. 443 ff.

1193 BGH, NJW 1988, 204.

1194 BGH, NJW 1985, 1547, 1550.

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währleistungsansprüche gegenüber dem Lieferanten vollständig und unbedingt abtritt,1195 was ebenfalls in den AGB des Leasinggebers geschehen kann:

„Für Sach- und Rechtsmängel treten wir mit Abschluss des Leasingvertrages unsere kaufrechtlichen Ansprüche und Rechte gegen unsere Lieferanten an den Leasingnehmer ab. Diese Ansprüche umfassen auch das Recht auf Nacherfüllung, Rücktritt vom Vertrag, Minderung des Kaufpreises sowie auf Schadensersatz und Ersatz vergeblicher Aufwendungen. Im Übrigen ist unsere Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel ausgeschlossen.―.

Diese sog. Abtretungskonstruktion ist sowohl im B2C-Bereich als auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr für den Leasingnehmer weder überraschend i.S.v. § 305c Abs. 1 BGB, noch liegt hierin eine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 BGB.1196 Dies gilt auch, wenn an Stelle der Abtretung eine Ermächtigung des Leasingnehmers i.S.v. § 185 BGB zur unbedingten Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten im eigenen Namen vereinbart wird.1197 Im Übrigen darf sich der Leasinggeber auch den Widerruf der Übertragung für den Fall vorbehalten, dass der Leasingnehmer seinen vertraglichen Pflichten nachkommt.1198

1. §§ 474 ff. BGB

Durch die Stärkung der Rechte beim Verbraucherkauf stellt sich die Frage, ob es zukünftig ausreicht, einem privaten Leasingnehmer (nur) die Gewährleistungsrechte einzuräumen, die dem Leasingnehmer gegenüber seinem Lieferanten zustehen. Im Verhältnis zwischen Leasinggeber und Lieferant handelt es sich nämlich regelmäßig nicht um einen Verbraucherkauf, so dass die besonderen Schutzvorschriften der §§ 474 ff. BGB auf den Lieferantenvertrag keine Anwendung finden. Zwischen Leasinggeber und Lieferant ist die Beschränkung des Nacherfüllungsanspruchs aus §§ 437 Nr. 1, 439 BGB daher ebenso zulässig wie die Verkürzung der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche. Der Leasinggeber erlangt damit keine durch § 475 BGB geschützten Gewährleistungsrechte, die er auf den Leasingnehmer 1195 OLG Rostock, NJW-RR 2002, 1712.

1196 Vgl. zur alten Rechtslage BGH, NJW 1982, 105; BGH, NJW 1985, 1547.

1197 v. Westphalen, Leasingvertrag, Rz. 443; BGH, DB 1987, 631.

1198 OLG Rostock, NJW-RR 2002, 1712.

298

übertragen kann.1199

Bei der bisher praktizierten Abtretungskonstruktion wäre der private Leasingnehmer somit schlechter gestellt als bei einem direkten (Verbraucher-)Kauf des Leasingguts vom Unternehmer. Allerdings ist die Vorschrift des § 475 BGB im Verhältnis zwischen Leasingnehmer und Leasinggeber nicht unmittelbar anwendbar, da es sich bei dem Leasingvertrag nicht um einen Kaufvertrag handelt. Unanwendbar ist auch das Klauselverbot des § 309 Nr. 8 BGB.

2. § 307 BGB

Folglich unterliegt die bisher übliche Abtretungskonstruktion in Formularleasingverträgen sowohl im kaufmännischen als auch im nicht-kaufmännischen Bereich der allgemeinen Inhaltskontrolle nach § 307 BGB. Dabei ist zu beachten, dass sich durch die Schuldrechtsreform das gesetzliche Leitbild der kaufrechtlichen Gewährleistung, das den Maßstab bei der Klauselkontrolle gemäß § 307 BGB bildet, geändert hat. Nach bisheriger Rechtslage gab es bei der Abtretung der Sachmängelansprüche nach kaufrechtlichem Vorbild (als Kompensation für einen formularmäßigen Ausschluss der mietrechtlichen Gewährleistung des Leasinggebers) keinen gesonderten Verbraucherschutz. Voraussetzung war jedoch, dass die Gestaltung der Mängelrechte in den Lieferbedingungen mit der gesetzlichen Konzeption überein-stimmte.1200

Durch die Stärkung der Verbraucherrechte in §§ 474 ff. BGB könnte es zukünftig von der Rechtsprechung nicht mehr als ausreichend angesehen werden, wenn der Leasinggeber seine eigene Mängelgewährleistung vollständig ausschließt, ohne dem privaten Leasingnehmer zugleich die (uneingeschränkten) Rechte aus dem Verbrauchsgüterkauf zu verschaffen.1201 Im Ergebnis liefe dies darauf hinaus, dass der Leasinggeber verpflichtet wäre, die Gewährleistungsansprüche im Verhältnis zum Lieferanten dem Verbrauchsgüterkauf anzugleichen oder die Abweichungen zwischen Unternehmens- und Verbrauchsgüterkauf durch eine eigene Gewährleistungsübernahme gegenüber dem Leasingnehmer auszugleichen. Bisherige Klauseln, die den Leasingnehmer unter Ausschluss der Gewährleistung des Leasinggebers vorbehaltlos auf Gewährleistungsansprüche gegenüber dem Lieferanten verweisen, ohne den Be-1199 Reinking, ZGS 2002, 229, 231; Zahn, DB 2002, 985, 990.

1200 Wolf/Eckart/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. 2000, Rz. 1932.

1201 Reinking, ZGS 2002, 229, 231.

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sonderheiten des § 475 BGB Rechnung zu tragen, wären hiernach als unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 BGB unwirksam. Dies wiederum hätte zur Folge, dass Leasinggeber, die ihre AGB nicht der neuen Rechtslage anpassen, uneingeschränkt der mietrechtlichen Mängelgewährleistung unterliegen.1202

Es ist allerdings derzeit noch nicht absehbar, ob sich die Rechtsprechung dieser Literaturan-sicht anschließen wird oder ob sie es auch weiterhin als ausreichend erachtet, wenn dem Leasingnehmer (als Verbraucher) alle Gewährleistungsansprüche abgetreten werden, die dem Leasinggeber gegen den Lieferanten zustehen, auch wenn es sich hierbei nur um die Ansprü-

che im B2B-Bereich handelt. Hierfür spricht, dass ein gesonderter Verbraucherschutz nur für den Verbrauchsgüterkauf eingeführt wurde, während die mietrechtlichen Gewährleistungsvorschriften trotz der Berücksichtigung des Leasingvertrages im Rahmen der Schuldrechtsre-form1203 unverändert geblieben sind. Bis zur Klärung dieser Streitfrage durch die Rechtsprechung sollte im Rahmen einer Kosten-Nutzen-Analyse überprüft werden, ob und welche Schutzvorschriften der §§ 474 ff. BGB in Leasingverträgen umgesetzt werden. Dabei sind vor allem die Auswirkungen auf die Amortisation zu berücksichtigen: Längere Gewährleis-tungsfristen und ein möglicher Anspruch auf Neulieferung führen zu einem erhöhten Risiko für den Leasinggeber, wenn die von ihm an den Verkäufer zu entrichtende Nutzungsvergü-

tung (für die Nutzung der mangelhaften Sache) nicht durch die Höherwertigkeit der Ersatzsache und den am Vertragsende verbleibenden Mehrwert kompensiert wird.1204

Im Falle des Leasings kommt bei Gewährleistungsfällen eine Rückzahlung des Kaufpreises nur insofern in Betracht, als die Zahlung an den Leasinggeber erfolgt Zug und Zug gegen Rückgabe des Kaufgegenstandes. 1205 Insofern erfolgt die Rückabwicklung bei IT-Mängeln im Verhältnis Leasinggeber und Lieferant. Kommt es allerdings zur Rückabwicklung des Kaufvertrages, entfällt mit dem Begehren auf Rückgewähr auch die Geschäftsgrundlage des Leasingvertrages.1206 Wird über die Rückabwicklung gestritten, ist die Verjährung der Leasingraten gehemmt.

1202 Vgl. v. Westphalen, ZGS 2002, 64.

1203 Vgl. § 500 BGB.

1204 Zahn, DB 2002, 985, 988; krit. Reinking, ZGS 2002, 229, 232.

1205 OLG Koblenz, CR 1988, 463, 465.

1206 BGHZ 81, 298, 308.

300

Von besonderer Brisanz ist die Frage der Zurechnung eines Beratungsverschuldens. Wird der Leasingnehmer vom Lieferanten falsch beraten, gibt es Probleme, da zwischen diesen beiden keinen Vertrag besteht. Trotzdem wird hier durch verschiedene Instruktionen versucht, den Interessen des Leasingnehmers Rechnung zu tragen. So wird eine Pflicht des Lieferanten bejaht, bei Unbrauchbarkeit der IT-Lösung den Leasingnehmer von seinen Verpflichtungen aus dem Leasing-Vertrag freizustellen.1207

Unklar ist auch die Bedeutung einer Abnahmebestätigung durch den Leasingnehmer, sofern diese Erklärung unvollständig ist. Unterschreibt der Leasingnehmer unbedarft eine nicht korrekte Lieferbestätigung, trifft ihn die Beweislast hinsichtlich der Unvollständigkeit der Leistung.1208 Denkbar sind in solchen Fällen auch Schadensersatzansprüche gegen den Leasingnehmer im Verhältnis zum Leasinggeber.1209

Im Übrigen bleibt der Leasinggeber kaufmännisch zur Rüge nach § 377 HGB selbst dann verpflichtet, wenn der Leasingnehmer kein Kaufmann ist.1210 Hier empfiehlt es sich, eine Verpflichtung zur Rüge in den Leasingvertrag aufzunehmen. In solchen Fällen müsste dann der Leasingnehmer die Rügepflichten nach § 377 HGB unabhängig von seiner Kaufmannei-genschaft erfüllen.1211

Dem OLG Hamm1212 und später dem BGH 1213 lag der Fall einer AGB-Kontrolle in einem Bundle-Lease-Vertrag. Im Vertrag war eine Klausel enthalten durch die sich der Leasinggeber für den Fall des Scheiterns des Projekts bis zu einem von ihm selbst gesetzten spätesten Fertigstellungszeitpunkt das Recht vorbehielt, vom Leasingvertrag zurückzutreten und dem Leasingkunden die erbrachten Lieferungen und Leistungen anzudienen, und die den Leasingkunden verpflichtet, Vorfinanzierungsleistungen sowie an den Lieferanten erbrachte Zahlungen zu erstatten und wieder anstelle des Leasinggebers in die mit dem Lieferanten geschlossenen Verträge einzutreten. Das OLG Hamm erklärte die Klausel aufgrund eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB für nichtig. Der Kunde werde defacto rechtlos gestellt, was einen 1207 OLG Köln, CR 1988, 723.

1208 BGH, CR 1988, 111, 114 f.; a.A. allerdings OLG Nürnberg, ECR OLG 186 und OLG Hamm, ECR OLG

189.

1209 OLG Köln, BB 2000, 15.

1210 BGHZ 110, 130,141 f. = CR 1990, 348, 386 f.

1211 OLG Köln, ECR OLG 171.

1212 OLG Hamm, CR 2008, 8 ff. = BB 2007, 2255 = WM 2007, 2012.

1213 BGH, MMR 2009, 101 ff. = NJW 2009, 575 = WM 2009, 35.

301

schwerwiegenden Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip darstelle. Zudem verstoße die An-dienungspflicht gegen § 305c Abs. 1 BGB. Der BGH hat sich in der Revision dem Votum des OLG Hamm weitestgehend angeschlossen. Die Regelung sein mit wesentlichen Grundgedanken des für Finanzierungsleasingverträge geltenden Mietrechts unvereinbar. Besonders schwer falle ins Gewicht, dass allein auf das Scheitern des Projekts abgestellt werden, ohne dass es darauf ankomme, dass der Leasingkunde das dieses zu vertreten habe. Zu § 305c Abs.

1 BGB äußerte sich der BGH nicht mehr.

Das OLG Brandenburg hatte im Rahmen eines, aufgrund eingeschränkter Nutzbarkeit gescheiterten Softwareprojektes, welches ebenfalls über Leasing finanziert wurde, zu entscheiden, ob eine Abnahme in Kenntnis des Mangels Erfolg war1214. Das Gericht ordnete den Vertrag als Werkvertrag ein, womit § 640 BGB Anwendung findet. In diesem Zusammenhang wurde eine Quittung i.S.d. § 368 BGB als Abnahme gewertet.

Es zeigt sich also, dass sehr gründlich auf eine angemessene Risikoverteilung zwischen allen am IT-Projekt beteiligten Parteien geachtet werden muss, damit es bei einem Fehlschlag nicht zu langwierigen rechtlichen Auseinandersetzungen kommt.

II. Dauer der Gewährleistungsfrist

Der in § 475 BGB vorgeschriebenen Mindestgewährleistungsfrist beim Verbrauchsgüterkauf von zwei Jahren könnte in Leasingverträgen mit Verbrauchern über die Lieferung von Neuwaren durch folgende Klausel Rechnung getragen werden:

„Für Sach- und Rechtsmängel treten wir mit Abschluss des Leasingvertrages unsere kaufrechtlichen Ansprüche und Rechte gegen unsere Lieferanten an den Leasingnehmer ab. Im Übrigen ist unsere Gewährleistung ausgeschlossen, es sei denn, die Ansprü-

che

des

Leasingnehmers

gegen

den

Lieferanten

sind

nach

den

Lie-

fer-/Geschäftsbedingungen des Lieferanten ausgeschlossen, weil die Gewährleistungsfrist für die Sach- und Rechtsmängel kürzer als zwei Jahre ist.―.1215

III. Beschränkung der Nacherfüllung auf Mängelbeseitigung

1214 OLG Brandenburg, CR 2008, 763 ff.

1215 A.A. Zahn, DB 2002, 985, 992: 1 Jahr Verjährungsfrist zulässig.

302

Es entspricht der üblichen Vertragspraxis bei Leasingverträgen, den Leasingnehmer auf ein Nachbesserungsrecht, anstatt der Lieferung einer Ersatzsache zu beschränken, um so die Amortisation für den Leasinggeber zu sichern. Beim Verbrauchsgüterkauf ist es gemäß

§ 475 BGB unzulässig, den gesetzlichen Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB (einschließlich des Rechts zur Neulieferung) oder das Rücktritts- und Minderungsrecht durch ein vorgeschaltetes Nachbesserungsrecht des Verkäufers zu beschränken.

Hieraus wird in der Literatur der Schluss gezogen, dass auch in Leasingverträgen mit Verbrauchern entsprechende Nachbesserungsklauseln unzulässig seien, da der Leasinggeber alle Sachmängelansprüche aus dem Lieferantenvertrag, d.h. einschließlich des uneingeschränkten Nacherfüllungsrechts, auf den Leasingnehmer zu übertragen habe.1216

Gegen diese Ansicht spricht jedoch, dass der Leasingnehmer nach mietvertraglichen Gewährleistungsvorschriften, d.h. selbst bei einer uneingeschränkten eigenen Mängelgewährleistung des Leasinggebers (infolge eines unwirksamen Gewährleistungsausschlusses), nur einen Anspruch auf Mängelbeseitigung,1217 aber keinen Anspruch auf Neulieferung der Mietsache hat.1218 Hieran hat die Miet- und Schuldrechtsreform nichts geändert. Von einer unangemessenen Benachteiligung i.S.v. § 307 BGB kann daher nur dann ausgegangen werden, wenn dem Leasingnehmer das Recht verwehrt wird, sich beim Scheitern oder bei Unzumutbarkeit der vereinbarten Nachbesserung vom Leasingvertrag zu lösen. Eine entsprechende Klausel in einem Leasingvertrag mit einem Verbraucher über die Lieferung von Neuwaren könnte wie folgt aussehen:

„Soweit die abgetretenen Ansprüche gegen den Lieferanten auf Rücktritt oder Minderung des Kaufpreises von einer fehlgeschlagenen Mängelbeseitigung (Nachbesserung) abhängig sind, steht dem Leasingnehmer ein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Leasingvertrages zu, wenn die Nachbesserung für den Leasingnehmer unzumutbar ist. Ein Anspruch auf Neulieferung wegen Sachmängeln besteht nur, wenn die Lieferbedingungen des Lieferanten dies vorsehen.―.

II.

Kündigung

Schließlich ist zu beachten, dass für den Fall erheblicher Mängel das Kündigungsrecht 1216 Reinking, ZGS 229, 233.

1217 § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB.

1218 BGH, DB 1987, 371, 372.

303

des Leasingnehmers gemäß § 543 BGB nicht durch eine vollständige Abwälzung der Sach- und Gegenleistungsgefahr auf den Leasingnehmer ausgeschlossen werden darf.1219 Ist die (mietrechtliche) Pflicht des Leasingnehmers zur Nutzungsüberlassung auf die Reparatur beschränkt, muss nach Ansicht des BGH für „nicht unerhebliche Beschädigungen― ein Kündigungsrecht vorgesehen werden. Unwirksam ist daher auch eine Klausel, nach der der Leasingnehmer ohne Einschränkung „für Verlust und Beschädigung jeder Art― haftet.

Dem OLG Hamm1220 und später dem BGH1221 lag der Fall einer unwirksamen AGB-Klausel in einem sog. Bundle-Lease-Vertrag, also einem Vertrag über die Überlassung, Anpassung und Implementierung einer Softwarelösung, welcher über ein Lea-singunternehmen finanziert wurde. Im Vertrag war eine Klausel enthalten, durch die sich der Leasinggeber für den Fall des Scheiterns des Projekts bis zu einem von ihm selbst gesetzten spätesten Fertigstellungszeitpunkt das Recht vorbehielt, vom Leasingvertrag zurückzutreten und dem Leasingkunden die erbrachten Lieferungen und Leistungen anzudienen, und die den Leasingkunden verpflichtet, Vorfinanzierungsleistungen sowie an den Lieferanten erbrachte Zahlungen zu erstatten und wieder anstelle des Leasinggebers in die mit dem Lieferanten geschlossenen Verträge einzutreten. Das OLG Hamm erklärte die Klausel aufgrund eines Verstoßes gegen § 307 Abs.

1 BGB für nichtig. Der Kunde werde de facto rechtlos gestellt, was einen schwerwiegenden Verstoß gegen das Äquivalenzprinzip darstelle. Zudem verstoße die Andie-nungspflicht gegen § 305c Abs. 1 BGB. Der BGH hat sich in der Revision dem Votum des OLG Hamm weitgehend angeschlossen. Die Regelung sei mit wesentlichen Grundgedanken des für Finanzierungsleasingverträge geltenden Mietrechts unvereinbar. Besonders schwer falle ins Gewicht, dass allein auf das Scheitern des Projekts abgestellt werden, ohne dass es darauf ankomme, dass der Leasingkunde dieses zu vertreten habe. Zu § 305c Abs. 1 BGB äußerte sich der BGH nicht mehr. Das OLG

Brandenburg1222 hatte i.R. eines gescheiterten Softwareprojektes, welches ebenfalls über Leasing finanziert wurde, zu entscheiden, ob eine Abnahme in Kenntnis des Mangels erfolgt war. Das Gericht ordnete den Vertrag als Werkvertrag ein, womit §

1219 BGH, DB 1987, 371, 372.

1220 CR 2008, 8 = WM 2008, 809 (m. Anm. Habersack)

1221 CR 2008, 79 = DB 2008, 2758.

1222 CR 2008, 763

304

640 BGB Anwendung findet. In diesem Zusammenhang wurde eine Quittung i.S.d. §

368 BGB als Abnahme gewertet.

Siebtes Kapitel: Softwarewartungs- und Pflegeverträge

Literatur:

Bartsch, Softwarepflege nach neuem Schuldrecht, NJW 2002, 1526; Bischof/Witzel, Softwarepflegeverträge. Inhalte und Problemstellungen, ITRB 2003, 31; Habel, Softwarewartung, CR 1993, 55; Hardt, Vertragstypen und Haftungsrisiken bei Softwarepflegeverträgen, CR 1991, 200; Hardt, Haftungsbeschränkung durch AGB bei Softwarepflege, CR 1991, 718

– 722; Hartmann/Thier, Typologie der Softwarepflegeverträge, CR 1998, 581; Koch, Schlechtleistung bei softwarebezogener Nacherfüllung – Fehler in neuen Softwareversionen oder -updates, ITRB 2008, 131; Moritz, Der Softwarepflegevertrag – Abschlusszwang und Schutz vor Kündigung zur Unzeit?, CR 1999, 541; Schneider, Risikobereiche des PflegeVertrages, CR 2004, 241; Schneider, Vollpflege von Standardsoftware, CR 2004, 408; Schneider, Der Vertrag zur Softwarepflege, CR 1999, 157 ff.; Schreibauer/Taraschka, Service Level Agreements für Softwarepflegeverträge, CR 2003, 557; Welker/Schmidt, Kündigung von Softwarepflegeverträgen durch sog. End-of-Life-Schreiben, CR 2002, 873, Wohl-gemuth, Computerwartung, München 1999; Zahrnt, Abschlusszwang und Laufzeit beim Softwarepflegevertrag, CR 2000, 205.

Die Rechtsnatur von Serviceverträgen ist derzeit noch ungeklärt. Die Bandbreite der vertretenen Ansichten reicht von der Einordnung als Werk-,1223 Miet-,1224 Dienstverträge1225 über die Qualifizierung als Verträge sui generis bis hin zur Betrachtung als Versicherungsverträge.1226

Meines Erachtens gibt es „den― Servicevertrag nicht. Vielmehr sind eine Fülle von Einzelleistungen zu unterscheiden, die allerdings auf der Grundlage eines einheitlichen Schuldverhältnisses, dem allgemeinen Servicevertrag, erbracht werden.

Zu unterscheiden sind verschiedene Stufen der Software-Pflege-Vereinbarung. Da sind zu-nächst die Basisverträge. Die Basisverträge konzentrieren sich auf z.B. die Lieferung von Hardware, die als kaufvertraglich anzusehen ist. Auch die Lieferung „nackter― Software erfolgt regelmäßig im Rahmen von Kaufverträgen. Dahingegen ist die Lieferung von Individual-Software sowie die Anpassung von Standard-Software an die besonderen Bedürfnisse des Kunden im Rahmen werkvertraglicher Vertragsgestaltungen typisch.

1223 Siehe etwa BGHZ 91, 316, 320 = NJW 1984, 2180; OLG Frankfurt, ZIP 1983, 702; Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 9 W 11.

1224 Löwe, CR 1987, 219.

1225 Beise, DB 1979, 1214.

1226 BVerwG, NJW-RR 1988, 343; BGH, NJW-RR 1988, 319.

305

Auf der zweiten Stufe liegt der allgemeine Service-Vertrag. Es handelt sich um einen Dienstvertrag als Dauerschuldverhältnis, der im Kern zunächst einmal nur die allgemeine Bereitschaft des Pflegeunternehmens ausdrückt, für die Bedürfnisse des Anwenders da zu sein. Ferner beinhaltet der allgemeine Servicevertrag ein Angebot des Pflegeunternehmens zum Abschluss von Einzelverträgen.

Insofern verweist der allgemeine Service-Vertrag auf die Verträge dritter Stufe, nämlich die Einzelverträge über die Einzelleistungen. Diese Einzelleistungen haben völlig unterschiedliche Gepräge. Geht es um die individuelle Instandhaltung und Instandsetzung, haben wir es mit einem Werkvertrag zu tun. Die Lieferung von Updates und Upgrades ist im Wesentlichen kaufvertraglich zu qualifizieren. Eine Hotline und sonstige Formen der Beratung erfolgen auf der Basis dienstvertraglicher Verpflichtungen.

Die Übernahme einer 24 Stunden-Verfügbarkeitsgarantie durch eine mit der Wartung von Computersoftware spezialisierte Firma verstößt nicht gegen § 307 BGB. Denn ist es nicht ersichtlich, dass durch die Übernahme dieser Pflicht eine solche Firma entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werde. Es ist vielmehr einsichtig und deshalb angemessen, dass ein Unternehmen, dessen an verschiedenen Stellen arbeitende Dienststellen miteinander kommunizieren müssen, sicherstellen muss, dass ein etwaiger Ausfall des Systems kurzfristig behoben wird. Die Wartungsfirma kann als ausgewiesene Spezialistin bei Vertragsschluss dieses Risiko auch sehr genau einschätzen.1227

I. Der allgemeine Servicevertrag

Der allgemeine Servicevertrag wird von den Parteien frei geschlossen. Ein Anspruch auf Abschluss eines solchen Vertrages kann allenfalls nach Maßgabe kartellrechtlicher Vorgaben (§ 20 Abs. 2 GWB bzw. Art.102 EGV) bejaht werden, wenn ein Unternehmer Serviceverträ-

ge abschließt und einem einzelnen Anwender ohne sachlichen Grund den Abschluss verweigert.

1227 OLG Köln, K&R 2003, 573.

306

1. Hauptleistungspflichten

a) Pflichten des Dienstverpflichteten

Dienstverträge verpflichten zu Diensten jeder Art (§ 611 Abs. 2 BGB). Durch den Servicevertrag verpflichtet sich der Unternehmer insbesondere zum



Bereithalten von Personal auf Abruf



Bereithalten von Maschinen.

Primärer Anspruch des Dienstberechtigten gegen den Dienstverpflichteten ist der Erfüllungsanspruch aus dem Dienstvertrag (§§ 611, 241 BGB), den der Dienstberechtigte im Wege einer Erfüllungsklage geltend machen kann. Allerdings ist eine Vollstreckung aus dem Erfül-lungstitel im Regelfall gemäß § 888 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Hinsichtlich der näheren Konkretisierung des Leistungsumfangs werden im typischen Fall in Pflegeverträgen Szenarien für die Reaktionszeiten und den Reaktionsumfang vorgenommen. Solche Szenarien sind typischerweise einer AGB-Kontrolle entzogen, da damit Hauptleistungspflichten konkretisiert werden. Allerdings gilt auch bei der Konkretisierung von Hauptpleistungsflichten das Transparenzgebot. Insofern hat der BGH zu Recht eine Klausel untersagt, wonach Dienstpflichten nur im Rahmen des „technisch Möglichen― erbracht werden.

Die aus einem Software-Pflege-Vertrag hinsichtlich einer Kanzleisoftware verpflichtete Partei muss bei Änderungen der gesetzlichen Bestimmungen die Software an die geänderten Bestimmungen anpassen und eine auf dem vereinbarten Betriebssystem lauffähige Version bereitstellen.1228

Wird in einem Softwarepflegevertrag vereinbart, dass die Wartungsleistungen grundsätzlich über Telefon, online oder Modem/ISDN erbracht werden sollen, kann der Kostenaufwand für den vom Leasingnehmer ausdrücklich gewünschten Vor-Ort-Service gesondert in Rechnung gestellt werden. Auch besteht ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung, wenn die Stundenzahl für ein mitgeleastes Training auf der neu erworbenen Software bei weitem überschritten 1228 OLG Köln, CR 2003, 329 = OLGR Köln, 2003, 37.

307

wird.1229

AGB-rechtlich unproblematisch ist eine Klausel in AGB, wonach die Wartung in Form der Instandhaltung auf Abruf des Auftraggebers erfolgt.1230 Wird die Wartung schlecht durchgeführt und gerät die Anlage dann insgesamt in einen störanfälligen Zustand, liegt darin eine mangelhafte Werkleistung.1231 Die Beweislast für einen Mangel der Wartung liegt beim Kunden.1232 Wird eine Wartung auf Abruf sowie eine feste Mindestlaufzeit des Wartungsvertrages vorgesehen, bedarf es keiner Abnahme; die Abnahme gilt insofern als konkludent abbedungen.1233 Einer gesonderten Abnahme bedarf es auch deshalb nicht, weil die Pflegeleistungen ja kontinuierlich vorgenommen werden müssen.1234 Wird eine Hotline kostenlos angeboten, können trotzdem Auskünfte einer solchen Hotline eine Haftung für Vorsatz und Fahrlässigkeit mitbringen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Anbieter dem Kunden mitteilt „für weitere Fragen stehen ich Ihnen gerne zur Verfügung―.1235

b) § 307 BGB

Welche Leistung der Dienstverpflichtete schuldet, ist im Wege der Vertragsauslegung zu ermitteln. Nach neuem Recht ist dabei zu beachten, dass durch die Einbeziehung von stan-dardisierten Arbeitsverträgen in die AGB-rechtliche Inhaltskontrolle nunmehr auch die Hauptkonditionen des Dienstvertrages auf dem Prüfstand des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stehen können. Zwar erstreckt sich die Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB gemäß

§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nur auf Bestimmungen, durch die von Rechtsvorschriften abgewichen wird. Außerhalb des Arbeitsrechts bleibt es damit bei der alten Rechtslage, wonach die Hauptleistungspflichten, insbesondere die Angemessenheit der Vergütung, nicht der richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen, da die Primärpflichten der Dienstvertragsparteien nicht gesetzlich fixiert sind.

Wie und wann Personal und Maschinen bereitzustehen haben, wird durch das Direktions-1229 LG Cottbus, CR 2004, 260.

1230 OLG Hamm, CR 1989, 815 = BB Beilage 15/1989, 8.

1231 OLG München, CR 1989, 283 f.

1232 OLG München, CR 1989, 283 f.

1233 OLG Karlsruhe, CR 1987, 232, 234.

1234 Seitz, CR 1988, 332; ähnlich Löwe, CR 1987, 219 f.

1235 S. AG Neubronn, NJW-RR 1994, 1077.

308

recht des Dienstberechtigten konkretisiert. Im Zweifel ist die Leistung jedoch persönlich vom Dienstverpflichteten zu erbringen (§ 613 Satz 1 BGB). Erbringen fremde Serviceunter-nehmen Dienstleistungen anstelle des Dienstverpflichteten, liegt darin keine Erfüllung des Dienstvertrages. Ohne Genehmigung braucht der Dienstberechtigte sich keinen anderen Vertragspartner gefallen zu lassen (§ 415 BGB). Zwar kann der Dienstverpflichtete die Möglichkeit eines solchen Wechsels vereinbaren. Dabei hat er aber die Grenzen des AGB-Rechts zu beachten. Hiernach ist eine Bestimmung unwirksam, wonach bei Dienstverträgen ein Dritter in die vertraglichen Pflichten eintritt. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Dritte nament-lich bezeichnet ist oder dem Dienstberechtigten das Recht eingeräumt wird, sich vom Vertrag zu lösen. Die Kündigungsfrist ist zu lang, wenn der Anwender erst nach einem Monat den Vertrag auflösen kann.1236 Auch bei Kaufleuten ist ein freier Wechsel nicht im Rahmen von AGB vorsehbar.1237

Umgekehrt kann der Dienstberechtigte im Zweifel nicht seinen Anspruch auf die Dienste auf Dritte übertragen (§ 613 Satz 2 BGB). Insbesondere ist es ihm verwehrt, den Dienstverpflichteten darauf zu verweisen, dass dessen Leistungen für ihn keinen Sinn mehr hätten und dieser daher für ein anderes Unternehmen tätig werden solle. Auch verstoßen Klauseln etwa in Einkaufsbedingungen, die einen solchen freien Wechsel vorsehen, gegen das AGB-Recht. Eine Übertragung der Pflichten aus dem Pflegevertrag auf einen Dritten kann nicht AGB-rechtlich vorgesehen werden.1238 Zulässig ist allerdings die Übertragung von Pflichten im Rahmen der Subunternehmerschaft. In der Literatur wird aber eine solche uneingeschränkte Möglichkeit zur Übertragung von Pflichten auf Erfüllungsgehilfen im Hinblick auf die besondere Sensibi-lität des Pflegebereichs für bedenklich erachtet.1239

In Einkaufsbedingungen kann durchaus eine 24-Stunden-Verfügbarkeitsgarantie durch eine mit der Wartung von Computersoftware spezialisierte Firma vereinbart werden, ohne dass dies mit § 307 Abs. 2 BGB unvereinbar wäre. Denn es ist nicht ersichtlich, dass durch die Übernahme dieser Pflicht eine solche Firma entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligt werde. Es ist vielmehr einsichtig und deshalb angemessen, dass ein Kunde si-1236 LG Köln, NJW-RR 1987, 885, 886.

1237 KG Berlin, CR 1987, 234.

1238 OLG Bamberg, CR 1986, 366; vgl. LG Köln, CR 1987, 234.

1239 Schneider, K 220.

309

cherstellen muss, dass ein etwaiger Ausfall des Systems kurzfristig behoben wird.1240

c) Pflichten des Dienstberechtigten

Der Dienstberechtigte hat die Serviceleistungen zu vergüten. Die Vergütung kann nach Leistung (§ 614 Satz 1 BGB) oder Zeit (§ 614 Satz 2 BGB) berechnet werden. Eine Vorauszahlungspflicht ist zumindest dann unwirksam, wenn es um eine Vorauszahlung für ein Jahr im Voraus geht.1241 Zu beachten ist hier vor allem das Leitbild des Dienstvertragsrechts (§ 624 BGB) sowie des Mietrechts (§ 551 BGB), wonach die Vergütung zum Ende des einzelnen Zeitabschnittes fällig wird. In der Literatur wird vorgeschlagen, zumindest eine vier-teljährliche Vorauszahlung als wirksam anzusehen.1242

Wird bei der Pflege ein „Zirkapreis― vereinbart, kann das Pflegeunternehmen seinen nachträglich höheren Aufwand nur bis zu 110 % des Zirkapreises in Rechnung stellen.1243 Eine Berechnung der jeweils geschuldeten Pauschale zu Beginn eines Kalenderjahres ist AGB-rechtlich unzulässig.1244 Eine Vorauszahlungklage soll allerdings zulässig sein.1245

Zu beachten ist, dass Preisvereinbarungen nicht einer AGB-Kontrolle unterliegen. Eine (scheinbare) Ausnahme gilt nur für Preisnebenabreden, die die Art und Weise der Preisbe-rechnung zum Gegenstand haben. Hinsichtlich der Abdingbarkeit von § 614 BGB ist zu bedenken, dass eine Klausel, die eine Vergütung für ein Jahr im Voraus vorsieht, wohl kaum einer Inhaltskontrolle standhalten dürfte. Vereinbaren Vertragsparteien im Rahmen eines Softwarepflege- und Betreuungsvertrages die regelmäßige Zahlung einer pauschalen Service-gebühr zum Ersten des jeweiligen Monats, so ist diese Vergütung unabhängig davon, ob im entsprechenden Zeitraum tatsächlich Leistungen erbracht bzw. ein bestimmter Erfolg herbei-geführt wurden, für die dauerhafte Bereithaltung von Personal und Material über einen längeren Zeitraum geschuldet.1246

1240 OLG Köln, K&R 2003, 573 = OLGR Köln 2003, 177.

1241 OLG München, CR 1992, 401, 402 = VuR 1991, 246; a.A. LG Köln, RuS 1995, 313 = ECR LG 197.

1242 Schneider, K 210T; Zahrnt, CR 1992, 404.

1243 LG Köln, Urt. v. 30.3.1992 – 90 O 282/82.

1244 OLG München, CR 1992, 401.

1245 OLG München, CR 1992, 401, 402.

1246 LG Berlin, CR 2001, 743 = ZUM-RD 2002, 296.

310

2. Nebenpflichten

Neben die Hauptleistungspflichten treten Nebenpflichten, die sich als Gebote redlichen Verhaltens aus § 242 BGB ableiten lassen. Ein Verstoß gegen diese Pflichten führt bei schuldhaf-tem Verhalten zu Schadensersatzansprüchen aus pVV (§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB) und cic (§§ 311 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB).

Der Dienstverpflichtete übernimmt auch eine Reihe von Nebenpflichten. Dazu zählt die Pflicht zur Anzeige drohender Schäden. Ferner ist er verpflichtet, richtige Informationen über wichtige Eckdaten der Pflege zu geben. Dazu gehört auch eine Aufklärung über Alternativen, etwa der Möglichkeit eines kostenlosen Updates oder der sinnvollen Aktualisierung auf einen anderen Programmstand.1247 Da er im Rahmen seiner Pflegeverpflichtung eine Fülle von Betriebsgeheimnissen erfahren kann, trifft ihn auch eine implizite Pflicht zur Wahrung dieser Betriebsgeheimnisse. Dies gilt insbesondere im Verhältnis zu Anwendern, die der Amtsverschwiegenheit unterliegen (§ 203 StGB), allen voran Anwälte und Ärzte. Ferner trifft den Anwender die Pflicht zur Einrichtung einer ordnungsgemäßen Datensicherung, zur Bereitstellung von pflegenotwendigen Unterlagen und zur Bereitstellung eines technisch ver-sierten Ansprechpartners für Rückfragen.

Der Dienstberechtigte ist seinerseits als Nebenpflicht dazu verpflichtet, alles zu tun, um Schäden an Leib und Leben des Pflegeunternehmens zu vermeiden. Ihn treffen umfangreiche Mitwirkungs- und Unterrichtungspflichten, insbesondere im Hinblick auf die Realisierung des Vertragszwecks. Übernimmt der Anwender nebenvertraglich die Pflicht zur regelmäßigen Datensicherung, scheiden Schadensersatzansprüche gegen Wartungsunternehmen wegen Datenverlust regelmäßig aus.1248 Streitig ist es, ob er verpflichtet ist, den neuesten Programmstand zu übernehmen. Für das Pflegeunternehmen ist es oft ein Problem, dass der Anwender auf der Basis veralteter Programmstände Pflege erwartet. Eine solche Pflege kann im Laufe der Jahre sehr zeit- und kostenintensiv werden. Es ist daher verständlich, dass Pflegeunternehmen vertraglich den Anwender verpflichten, jeweils den neuesten Programmstand einzuarbeiten. Schwierig ist die Frage, ob AGB-mäßig hohe Frequenzen von Updates als Übernahmepflicht für den Kunden vorgesehen werden können. Im Hinblick auf die allgemei-1247 AG Düren, CR 2004, 734.

1248 LG Stuttgart, CR 2002, 487.

311

ne Auslegung im Rahmen von § 307 Abs. 2 BGB wird man darauf abstellen müssen, ob dem Kunden noch Alternativen bleiben, etwa in Form der Rücksetzung der Software bei verbleibenden Fehlern in der neuen Version.1249 Auch wird man dem Kunden die Möglichkeit einräumen müssen, für einen etwas längeren Zeitraum nach Freigabe der neuen Version die Pflege noch auf der Grundlage der alten Version verlangen zu dürfen.1250

II. Nicht- und Schlechterfüllung

Das Dienstvertragsrecht in den §§ 611 ff. BGB enthält auch nach der Schuldrechtsreform keine eigenen Gewährleistungsregeln. Vertraglichen Vereinbarungen durch Verwendung vorformulierter Geschäftsbedingungen, die das Haftungsrisiko für Leistungsstörungen regeln, kommt daher im Dienstvertragsrecht eine zentrale Bedeutung zu. Die Generalklausel des

§ 280 Abs. 1 BGB, die als zentrale Norm des Leistungsstörungsrechts leistungsbezogene Pflichtverletzungen jeder Art erfasst, wirkt sich als Regelung des allgemeinen Schuldrechts auch auf Leistungsstörungen im Softwarepflegebereich aus. Danach hat der Dienstherr neben dem weiterhin bestehenden Erfüllungsanspruch einen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der durch die schuldhafte Verletzung einer vertraglichen Haupt- oder Nebenleistungspflicht verursacht wird; eine selbständigeMinderung der Vergütung wegen Schlechtleistung kennt das Dienstvertragsrecht auch weiterhin nicht.

Leistungsstörungen im Softwarepflegevertrag unterfallen während seiner Laufzeit dem allgemeinen Schuldrecht.1251 Erst nach Laufzeitende ist das Gewährleistungsrecht einschlägig.

Die Rückabwicklung des Softwarepflegevertrages kann im Einzelfall auch den zugrunde liegenden Softwarevertrag erfassen, sofern Pflege- und Softwarevertrag Teile eines Gesamt-geschäftes sind. Dabei reicht es für die Einheitlichkeit aus, wenn nur einer der Vertragspartner einen Einheitlichkeitswillen hat und dieser dem anderen Partner erkennbar war und von diesem gebilligt oder mindestens hingenommen wurde. Zur Annahme eines einheitlichen Rechtsgeschäfts ist es nicht notwendig, dass zwischen den mehreren Akten ein rechtlicher Zusammenhang bereits durch rechtsgeschäftliche Bedingungen hergestellt wird. Ebenso we-1249 Anderer Ansicht Peter, in : Schneider/Westphalen, Software-Erstellungsvertrag, Köln 2006, Rdnr. G 218 ff., der solche Klauseln als Leistungsbeschreibungen für nicht kontrollfähig ansieht.

1250 Schneider, K 154.

1251 LG Bonn, CR 2004, 414 = K&R 2004, 353 = http://www.jurpc.de/rechtspr/20040109.htm.

312

nig brauchen die mehreren Vereinbarungen demselben rechtlichen Geschäftstypus anzugehö-

ren; sie können durchaus wesensungleich sein. Eine Geschäftseinheit wird selbst dadurch nicht ausgeschlossen, dass an den mehreren Rechtsgeschäften nicht durchweg dieselben Personen teilgenommen haben.

Eine Softwaredokumentation ist mangelhaft, wenn in ihr in nennenswertem Umfang Bildschirmdialoge nicht (mehr) aktuell sind, nicht mit den im Programm vorhandenen Dialogen übereinstimmen oder gar nicht dokumentiert sind, wenn ein Inhaltsverzeichnis fehlt oder wenn sie den Anwender nicht in die Lage versetzt, die Software im Bedarfsfalle erneut oder auf einer anderen Anlage zu installieren. Der Pflegegläubiger hat einen Anspruch auf eine aktualisierte Softwardokumentation bei jedem „Update― der Software.1252

Hat der Gläubiger an der Erfüllung des Dienstvertrages wegen Verzögerung oder Schlechtleistung kein Interesse mehr oder ist diese ihm nicht mehr zuzumuten, so gewähren

§ 280 Abs. 2 und 3 BGB unter den Voraussetzungen der §§ 281, 282 BGB einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung. In der Praxis dürfte diese Rechtsfolge, die u.a. auf Ersatz der Kosten einer durch Nacherfüllung noch durchführbaren Leistung gerichtet ist,1253

vor allem bei Dienstverträgen relevant werden, bei denen die Dienstleistung nicht im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses, sondern als einmalige Leistung erbracht wird, z.B. bei Bera-tungsleistungen im Rahmen eines Mandatsverhältnisses (Steuerberater, Rechtsanwalt). Von einer Schlechtleistung ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Dienstverpflichtete seiner Arbeitspflicht zwar nachkommt, aber eine mit Mängeln behaftete Arbeitsleistung erbringt. Im Bereich der nicht leistungsbezogenen Nebenpflichten, die in § 282 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB

geregelt sind, liegt eine Pflichtverletzung vor, wenn bei der (ordnungsgemäßen) Erbringung der Dienstleistung anderweitige Rechtsgüter und Vermögensinteressen des Dienstberechtigten geschädigt werden.1254 Hiervon kann etwa im Bereich des Gesellschaftsrechts bei wieder-holten Verstößen gegen ein nebenvertragliches Konkurrenzverbot durch einen Gesellschafter ausgegangen werden.1255

Im Falle der Nichterfüllung von Pflegepflichten kann der Anwender auf Erfüllung klagen.

Hier gibt es auch die Möglichkeit einer Ersatzvornahme im Rahmen von § 887 ZPO. Ferner 1252 LG Bonn, CR 2004, 414 = K&R 2004, 353 = http://www.jurpc.de/rechtspr/20040109.htm.

1253 Dauner-Lieb, Schuldrecht, § 280 Rz. 63, Bonn 2002.

1254 Joussen, NZA 2001, 745, 747; vgl. auch BT-Drucks. 14/6040, S. 141.

1255 Vgl. BGH, NJW-RR 1996, 949.

313

kann er das vereinbarte Entgelt verweigern (§ 320 Abs. 1 BGB). Sind die Dienste vor allem wegen Zeitablauf nicht mehr nachholbar, liegt ein Fall der Unmöglichkeit vor. Bei verspäteter Erfüllung greifen die allgemeinen Regeln zum Verzug.

Die Gewährleistung richtet sich nach den allgemeinen Regeln der Schlechterfüllung im Dienstvertragsrecht. Es greift insofern § 280 BGB. Die Haftung für Pflegemängel ist ver-schuldensabhängig. Allerdings gelten die Regelungen zur Verschiebung der Darlegungs-

/Beweislast nach § 280 Abs. 2 BGB. Einen Anspruch auf Nacherfüllung gibt es nicht. Allerdings bestehen die sonstigen Gewährleistungsrechte aus dem Kaufrecht in entsprechender Weise, insbesondere der Anspruch auf Minderung des Pflegeentgelts sowie auf Rücktritt vom Vertrag.

III. Beendigung des Servicevertrages

In der Rechtsprechung finden sich viele Entscheidungen, die sich mit der Wirksamkeit von Kündigungserklärungen bei Serviceverträgen auseinandersetzen.

1. Ordentliche Kündigung

Ein Dienstvertrag endet mit Ablauf des Zeitraumes, für den er abgeschlossen worden ist (§

620 BGB). Zu beachten ist, dass eine mehr als zweijährige Laufzeit nicht vereinbart werden kann.

Abseits solcher befristeter Verträge sieht das BGB besondere Fristen für die ordentliche Kündigung vor (§ 621 BGB). Ist die Vergütung nach Vierteljahren bemessen, liegt die Kündigungsfrist bei sechs Wochen für den Schluss des Kalenderjahres (§ 621 Nr. 4 BGB). Zwar ist das Recht zur ordentlichen Kündigung uneingeschränkt abdingbar. Allerdings muss der Anwender spätestens nach zwei Jahren eine erste Möglichkeit zur Kündigung haben.1256 Stillschweigende Verlängerungen dürfen nicht länger als ein Jahr dauern. Zu Lasten des Anwenders ist auch eine längere Kündigungsfrist als drei Monate nicht einführbar. Diese Regelungen gelten aber nicht im kaufmännischen Verkehr. Hier sind die jeweiligen Handelsbräuche und Gewohnheiten zu beachten. Diese können es angezeigt sein lassen, eine zehnjährige Bin-1256 Siehe dazu auch Merveldt, CR 2006, 721; Kaufmann, CR 2005, 841.

314

dung an einen Vertrag zuzulassen.1257

Die Verwirkung eines Kündigungsrechtes – auch eines außerordentlichen – kann auch bei einem IT-Wartungsvertrag mit 24-Stunden-Verfügbarkeitsgarantie nicht vor Ablauf von zwei Monaten angenommen werden.1258 Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass der Schuldner vor Kündigung des Vertrages die Möglichkeit haben musste, sich um eine Ersatzlösung zu bemühen.

Ohne individuell getroffene vertragliche Absprache über eine langfristige Softwarewartungs-dauer besteht keine generelle Pflicht des Wartungsunternehmens, die vereinbarten Leistungen für den gesamten „Lebenszyklus“ einer verkauften Software sicherzustellen.1259 In Literatur und Rechtsprechung werden in seltenen Einzelfällen Kündigungsausschlüsse diskutiert, z.B.

für den Fall, dass das Wartungsunternehmen bei noch neuer und aktuell auf dem Markt vertriebener Software sich bewusst einem bereits bei Vertragsschluss erkennbar gewordenen Anpassungsbedarf (Umstellung auf das Jahr 2000, Euroumstellung u.a.)1260 entziehen will oder aber in dem Fall, in dem durch eine Kündigung der Kunde zur Zahlung von nicht geschuldeten Leistungen gebracht werden soll.1261 Es liegt jedoch grundsätzlich in der Autonomie und Verantwortung der Vertragsparteien, eine Mindestvertragszeit – sofern gewollt –

selbständig frei auszuhandeln. Daher kann es keinen Ausschluss von Kündigungsrechten für die ersten Jahre unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben geben.1262

2. Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB)

Nach § 626 BGB kann jeder Dienstvertrag aus wichtigem Grund gekündigt werden. Dieses Recht zur außerordentlichen Kündigung ist nicht abdingbar.1263 Auch eine Beschränkung auf 1257 OLG Hamm, NJW-RR 1986, 1248, 1249; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1991, 1460, allg. zur Kündigung von Softwarepflegeverträgen; Kaufmann, CS 2005, 841.

1258 OLG Köln, K&R 2003, 573; s. für den Fall eines Quasi-Vertragshändlers: BGH, MDR 1994, 457.

1259 OLG Koblenz, MMR 2005, 472 = CR 2005, 482 = K&R 2005, 426.

1260 S. OLG Köln, CR 1998, 720 f. sowie Bartsch, NJW 2002, 1526 ff., 1530.

1261 Vgl. OLG Koblenz NJW 1993, 3144 ff.

1262 OLG Koblenz, MMR 2005, 472; a.A. LG Köln, CR 1999, 218 ff.

1263 BGH, NJW 1986, 3134; OLG Karlsruhe, BB 1983, 725, 728.

315

bestimmte wichtige Gründe ist unzulässig.1264 Gleiches gilt für Kündigungserschwernisse, etwa die Einführung einer „Schadenspauschale―. Wirksam ist lediglich ein Verzicht auf dieses Recht nach dessen Entstehung.

Was bei EDV-Serviceverträgen als wichtiger Grund anzusehen ist, ist im Einzelnen streitig.

Mangelhafter Service kann – regelmäßig nach Abmahnung – zur Kündigung aus wichtigem Grund führen, insbesondere bei häufiger Schlechterfüllung und schlechten Reaktionszeiten.

Zweifelhaft dürfte es sein, ob eine Kündigung auch bei anwenderseitigem Ende der Nutzung der DV-Anlage zulässig ist. Es dürfte wohl kein Kündigungsgrund sein, als Anwender auf die Unzumutbarkeit neuer Versionen zu verweisen. Höhere Gewalt kann wiederum eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen.1265

3. Kündigung auf Grund besonderen Vertrauens (§ 627 BGB)

Ein besonderes außerordentliches Kündigungsrecht sieht § 627 BGB bei Diensten vor, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. Dieses Recht ist individualvertraglich abdingbar. Ob eine Klausel aber der Inhaltskontrolle standhält, ist streitig.1266

IV. Die Einzelverträge – Die Lieferung von Updates/Upgrades: Kaufvertrag Wichtig ist hier die Unterscheidung zwischen Updates und Upgrades. Upgrades umfassen Programmanpassungen auf eine leistungsstärkere Hardwareumgebung, während Updates die bloße Fehlerbeseitigung auf der Basis der bestehenden Hardwareinfrastruktur bezeichnet.

Typischerweise sind in Pflegeverträgen nur Updates geschuldet, nicht aber zusätzliche Wartungs- und Fehlerbeseitigungsmaßnahmen vor Ort. Aus dieser Unterscheidung ergibt sich auch, dass das Update an die vertraglich vorausgesetzten Hardwarebedingungen angepasst sein muss. Fehlt es an einer Kompatibilität des Updates mit der Hardware, liegt darin ein Mangel der Pflegeleistung. Auch vertraglich darf der Kunde nicht verpflichtet werden, bei jeder Programmänderung die Software erneut entgeltlich zu erwerben.1267 Wollen die Soft-1264 Unklar, Peter, in: Schneider/Westphalen, Software-Erstellungsverträge, Köln 2006, Rdnr. G 255, der eine Definition einzelner wichtiger Gründe „in engen Grenzen― für wirksam erachtet.

1265 Kündigungsrecht bejaht durch BGH, NJW 1986, 3134.

1266 Für Wirksamkeit AG Bremen, NJW-RR 1987, 1007.

1267 AG Hanau, CI 1999, 23 = NJW-CoR 1998, 434.

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warepflegeunternehmen eine pflegeältere Programmversion nicht mehr vornehmen, müssen sie die üblichen Fristen für die ordentliche Kündigung beachten. Alte Fehler, die nicht hinreichend durch ein Update beseitigt werden, führen zum Wiederaufleben der alten Gewährleistungsrechte. Hinzu kommt eine Pflichtverletzung aus dem Pflegevertrag (§ 280 BGB). Streitig ist, ob Pflegeleistungen mit entsprechenden Dokumentationen versehen sein müssen; für den Bereich der Hardwarewartung wurde eine solche (stillschweigende) Dokumentationspflicht abgelehnt.1268

Bei der Lieferung von Updates und Upgrades ist das Kaufrecht zu beachten. Soweit die Updates Softwaremängel beseitigen, ist die Regelung des § 308 Nr. 8 BGB zu beachten. Die Nacherfüllung hat kostenlos zu geschehen, so dass eine Umwälzung von Kosten auf den Anwender unzulässig ist. Als problematisch erweist sich die Mischung von Update und Upgrade, d.h. die Kombination von Gewährleistung und Verbesserungsprogramm. Noch ungeklärt ist die Frage, ob in solchen Fällen ein Hinweis auf die Unterscheidung notwendig ist, um den Anwender über die tatsächlich entstandenen Kosten ins richtige Licht zu setzen. Updates und neue Softwareversionen beseitigen jedoch nicht immer Fehler, sondern können auch für das Entstehen neuer technischer Probleme sorgen. Es stellt sich in diesem Zusammenhang die Frage, inwiefern neue Fehler in Mängelbeseitigungsupdates neue Nacherfüllungsansprüche mit neuen Gewährleistungspflichten auslösen, wie sich Fehler im Update auf unveränderte Teile im ursprünglichen ausgelieferten Programmexemplar auswirken und wie das Überlassen einer neuen Vollversion i.R.d. Nacherfüllung zu bewerten ist1269. Bei der Nachbesserung durch Updates handelt es sich um eine sog. kombinierte Nacherfüllung, sie sich aus der Nachlieferung, Lieferung eines neuen Programms aus der Serie und der Nachbesserung, in Form der Mangelbeseitigung an dem neuen Programm, zusammensetzt1270.

Auch bei gelungener Nacherfüllung durch Lieferung eines lauffähigen Programms, kann für Installation, Test und Neueinweisung Schadensersatz neben der Leistung gem. § 280 Abs. 1

BGB geltend gemacht werden. Scheitern mehr als zwei Versuche der Nachbesserung, kann der Kunde sogar gem. § 440 S. 1 BGB vom Vertrag zurücktreten1271. Treten durch das Update neue Fehler am ursprünglich gelieferten Programmexemplar auf, deren Ursachen nicht 1268 OLG München, Urt. v. 24.4.1996 – 1 U 5742/85; Bischoff, CR 1988, 38.

1269 Koch, Schlechtleistung bei softwarebezogener Nacherfüllung – Fehler in neuen Softwareversionen oder -

updates, ITRB 2008, 131.

1270 Koch, ITRB 2008, 131, 132.

1271 Koch, ITRB 2008, 131, 132.

317

vor oder bei Gefahrübergang gem. § 446 BGB vorlagen, so findet kein Gewährleistungsrecht, sondern das allgemeine Leistungsstörungsrecht Anwendung. Haften neue Mängel dem nach-gelieferten Programm an, so löst die neue Übergabe auch neue Gewährleistungsrechte aus.

Fehlerauswirkungen im vom Update nicht erfassten und daher unveränderten Programmteil fallen als neue nachgelieferte Mängelursache ebenso unter das Mängelrecht, wie der nachgelieferte Fehler selbst1272. Grundsätzlich kann auch eine neue Vollversion mit höherer, fehler-bereinigter Versionsnummer als Nachlieferung erbracht werden, wenn keine erheblichen Nachteile gegenüber der alten Version bestehen und die Nachlieferung völlig kostenfrei ist.

Eine Art Abzug neu für alt findet nicht statt. Ist die neue Version selber wiederum mangelhaft, so liegt auch hier aufgrund der Übergabe Gewährleistungsrecht vor1273.

IV. Die Instandsetzung/Vollpflege: Werkvertrag

1. Abgrenzung AÜG

Von Arbeitnehmerüberlassung – häufig auch als Leiharbeitsverhältnis bezeichnet – wird gesprochen, wenn ein selbständiger Unternehmer (Verleiher) einen Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer), mit dem er einen Arbeitsvertrag geschlossen hat, gelegentlich oder kurzfristig an einen anderen Unternehmer (Entleiher) „ausleiht―. Nach § 1 Abs. 1 AÜG liegt Arbeitnehmerüberlassung vor, wenn der Arbeitnehmer von seinem Vertragsarbeitgeber gewerbsmäßig einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen wird. Es sind somit mindestens drei Beteiligte erforderlich. Zwischen zwei der Beteiligten besteht ein Arbeitsvertrag (Verleiher und Leiharbeitnehmer). Der Verleiher überlässt den Arbeitnehmer einem Dritten, dem Entleiher. Das schuldrechtliche Verhältnis zwischen dem Verleiher und dem Entleiher wird als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet. Der Entleiher erwirbt das vom Arbeitgeber, d.h. dem Verleiher, abgeleitete Recht, vom Leiharbeitnehmer die Leistung der zur Erfüllung des Überlassungsvertrages zu verrichtenden Arbeiten zu fordern und durch nähere Weisungen konkretisieren zu können (Direktionsrecht). Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer besteht fort, d.h. der Verleiher haftet für die Vergütung, Vergütungsfort-zahlung bei Urlaub und Krankheit usw. Jedoch steht dem Entleiher ein Direktionsrecht zu, 1272 Koch, ITRB 2008, 131, 133.

1273 Koch, a.a.O., 131, 134.

318

d.h. der Leiharbeitnehmer unterliegt dessen Weisungen.

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz gilt nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Die Überlassung von Arbeitnehmern wird gewerbsmäßig durchgeführt, wenn sie vom verleihenden Unternehmen nicht nur gelegentlich, sondern dauerhaft, mit dem Ziel der Gewinnerwirtschaftung betrieben wird. Ob das verleihende Unternehmen tatsächlich Gewinn erwirtschaftet, ist unerheblich. Nicht um eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes handelt es sich, wenn es sich bei dem Vertrag zwischen Unternehmer (Arbeitgeber) und Drittem um einen Dienst- oder Werkvertrag handelt.1274 Organisiert der Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen selbst, bleibt er für die Erfüllung der im Vertrag mit dem Dritten vorgesehenen Dienste oder für die Erstellung des dem Dritten vertraglich geschuldeten Werks verantwortlich.

Bedient er sich dabei der seinen Weisungen unterliegenden Arbeitnehmer als Erfüllungsgehilfen, so liegt ein Dienst- oder Werkvertrag vor. Bleibt jedoch nach dem Vertragsinhalt dem Dritten, in dessen Bereich die Arbeitskräfte tätig werden, die Entscheidung überlassen, wie und wann er die Arbeitnehmer für welche Arbeiten einsetzt, so liegt Arbeitnehmerüberlassung vor.1275

Wird ein Arbeitnehmer von seinem Arbeitgeber auf der Grundlage eines Werkvertrags im Betrieb eines anderen Unternehmens eingesetzt und kommt es dabei nur gelegentlich unter Abweichung vom normalen Tagesablauf zu arbeitsrechtlichen Weisungen des Werkbestellers, so führt dies nicht zur Annahme einer unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung.1276 Nach st. Rspr. des BAG ist nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG. Diese ist vielmehr durch eine spezifische Ausgestaltung der Vertragsbeziehungen zwischen Verleiher und Entleiher einerseits (dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag) und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer andererseits (dem Leiharbeitsvertrag) sowie durch das Fehlen einer arbeitsvertraglichen Beziehung zwischen Arbeitnehmer und Entleiher gekennzeichnet.1277. Notwendiger Inhalt eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags ist die Verpflichtung des Verleihers gegenüber dem Entleiher, diesem zur Förderung von dessen Be-1274 Siehe auch LAG Rheinland-Pfalz, Urt. v. 17.10.1991, BB Beil. 1992, Nr. 10, 11 – 12.

1275 Siehe auch LAG Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 2.8.2005 – 8 TaBV 33/04 (zu der vergleichbaren Frage der Einordnung fremder Arbeitnehmer unter § 98 BetrVG) = AE 2006, 285.

1276 LAG Düsseldorf, Urt. v. 27. 8.2007 – 17 Sa 270/07 = LAGE § 10 AÜG Nr. 4 = EzAÜG § 10 AÜG Fiktion Nr. 119; LAG Düsseldorf, NJOZ 2008, 1103.

1277 BAG, Urt. v. 24. 5. 2006 – 7 AZR 365/05 – unveröff.; BAG, AP AÜG § 13 Nr. 4 = BeckRS 2003, 41314; BAGE 87, 186 = NZA 1998, 876 = NJW 1998, 3374 L = AP AÜG § 1 Nr. 24).

319

triebszwecken Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen1278. Seine Vertragspflicht gegenüber dem Entleiher endet, wenn er den Arbeitnehmer ausgewählt und ihn dem Entleiher zur Verfügung gestellt hat

Dem gegenüber wird beim Werkvertrag ein Unternehmer für einen anderen tätig. Der Werkunternehmer organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen den Weisungen des Unternehmers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 I S. 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Solche Werkverträge werden - ebenso wie Dienstverträge - nicht vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz erfasst.1279

Bei der Abgrenzung arbeitsrechtlicher zu werkvertraglichen Weisungen ist zu berücksichtigen, dass die Weisung des Werkbestellers gegenständlich begrenzt auf das konkrete Werk bezogen ist. Fehlt es an einem abgrenzbaren, dem Werkunternehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, so deutet dies auf Arbeitnehmerüberlassung hin, weil der Besteller dann durch seine Anweisungen den Gegenstand der von dem Arbeitnehmer zu erbringenden Leistung überhaupt erst bestimmt und damit Arbeit und Einsatz für ihn bindend organisiert1280. Allerdings ist zu beachten, dass Arbeitnehmerüberlassung voraussetzt, dass das Arbeitgeberweisungsrecht während der Dauer des Fremdfirmeneinsatzes allein vom Inhaber des Einsatzbetriebs oder dessen Personal ausgeübt wird.

Indizien für einen Werkvertrag1281:



Unternehmerische Eigenverantwortlichkeit und Dispositionsmöglichkeit des Werkunternehmers gegenüber Besteller



Vereinbarung und Erstellung eines qualitativ individualisierbaren und dem Werkunternehmer zurechenbaren Werksergebnisses



ausschließliches Weisungsrecht des Werkunternehmers gegenüber den Arbeitnehmern im Betrieb des Bestellers und Erfüllung seiner Aufgaben aus dem Werkvertrag 1278 BAGE 87, 186 = NZA 1998, 876 = NJW 1998, 3374 L = AP AÜG § 1 Nr. 24).

1279 BAGE 87, 186 = NZA 1998, 876 = NJW 1998, 3374 L = AP AÜG § 1 Nr. 24).

1280 BAGE 78, 252 = NZA 1995, 572 = AP AÜG § 1 Nr. 18; BAG, NZA 1992, 19 = AP AÜG § 10 Nr. 8).

1281 FG Hessen, Urt. v. 21.2.2008 – 13 K 2392/05 = EzAÜG Steuerrecht Nr. 78.

320



Tragung des Unternehmerrisikos, insbesondere der Gewährleistung



herstellungsbezogene Vergütungsregelung

Folgende Indizien sprechen für eine Arbeitnehmerüberlassung:



Planung und Organisation der Arbeit durch den Besteller



Aufnahme der Arbeitnehmer in die Betriebsräume des Bestellers



fehlendes Weisungsrecht und Personalhoheit des Werkunternehmers, Pflicht zur Vorlage von Personaleinsatz und Anwesenheitslisten



Ausstattung mit Werkzeugen des Bestellers



Benutzung der Sozialräume des Bestellers

Die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung bedarf, neben der Gewerbeanmeldung, der Erlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG). Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht ein Anspruch, wenn keiner der Versagungsgründe des § 3 AÜG

vorliegt.

Die Abgrenzung der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung zu anderen Vertragstypen oder zu der erlaubnisfreien Arbeitnehmerüberlassung ist nicht nur für die Anwendung des AÜG

von Bedeutung. Sie betrifft neben dem Arbeitsrecht auch das Sozialversicherungs-, das Straf-und Ordnungswidrigkeitenrecht. Wird fehlerhaft von einer erlaubnisfreien Form des drittbe-zogenen Personaleinsatzes ausgegangen und besitzt der Verleiher keine gültige Verleiher-laubnis, so treffen sowohl den Verleiher als auch den Entleiher nachteilige Folgen. Zur Feststellung, ob Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, stellt das BAG konsequent auf den wirklichen Geschäftsinhalt entsprechend der praktischen Durchführung des Vertrages ab.

2. Problem: AGB-rechtliche Vergütungsregeln

Verboten im Werkvertragsrecht ist eine Vergütungsregelung in allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für das reine Tätigwerden eine Entgeltpflicht vorzieht. Zu solchen verbotenen Klauseln zählen z.B. Regelungen wie „Fahrzeiten gelten als Arbeitszeiten―. Verboten ist auch eine Klausel wie „nach Wahl Neuteile oder Austauschteile―. Als untauglichen Versuch, für das reine Tätigwerden Geld zu verlangen, gilt auch die Klausel „Angefangene Stunden werden als volle Stunden berechnet.―. Als zulässig wird hingegen angesehen, wenn der Soft-321

wareersteller nach Stunden abrechnet1282 oder im Rahmen von Individualverträgen eine Regelung vorsieht, wie „Kfz-Kostenanteil pauschal so und soviel Euro―.1283

3. Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Die oben dargestellten Regelungen des allgemeinen Leistungsstörungsrechts sind auch nach der Schuldrechtsreform grundsätzlich vertraglich abdingbar. Da das Dienstvertragsrecht, anders als etwa § 475 BGB im Kaufrecht, keine Grenzen für eine vertragliche Modifikation des Leistungsstörungsrechts enthält, richtet sich die Zulässigkeit haftungsbeschränkender Klauseln in Standarddienstverträgen nach den §§ 307 ff. BGB.

a) Ausschluss und Beschränkung der Haftung

Anders als im Kauf- und Werkvertragsrecht stellt sich im Dienstvertragsrecht nicht das Problem unterschiedlicher Regelungskomplexe für Gewährleistung und Haftung. Geschäftsbedingungen in Dienstverträgen, die sich auf die „Gewährleistung― beziehen, sind daher – sofern sie nicht schon nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen Verstoßes gegen das materielle Transparenzgebot unwirksam sind – am Maßstab des § 309 Nr. 7 BGB zu messen. Unwirksam ist daher die häufig in Verträgen über Telekommunikations- und Internet-Dienstleistungen anzu-treffende Klausel „Unsere Haftung ist auf vorsätzliches Handeln begrenzt―. Die Unwirksamkeit dieser Haftungsbeschränkung gegenüber dem Endverbraucher lässt sich auch nicht durch einen salvatorischen Zusatz „es sei denn, dem stehen zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegen― vermeiden.1284

Unwirksam sind auch Klauseln, die die „Haftung auf Grund von gesetzlichen Bestimmungen auf die zulässige Mindestsumme begrenzen―.1285 Diese inhaltsleere Floskel hält weder dem Klauselverbot des § 309 Nr. 7 BGB noch dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB stand, da für den Vertragspartner nicht erkennbar ist, auf welche Haftungsfälle sich die Begrenzung bezieht und woraus sich die „zulässige Mindestsumme― ergibt. Zulässig bleibt daher – wie schon an anderer Stelle aufgezeigt – lediglich eine Klausel, die nur die 1282 OLG Stuttgart, NJW-RR 1991, 252.

1283 BGH, NJW 1992, 688; BGH, BB 1992, 228.

1284 Vgl. BGH, NJW 1987, 1815.

1285 Derartige Klauseln finden sich in zahlreichen AGB sog. Internet-Startups.

322

Haftung für leicht fahrlässige Pflichtverletzung ausschließt und eine Ausnahme für vertragswesentliche Pflichten, Schäden aus der Verletzung von Leben, Körper und Gesundheit sowie Ansprüche aus dem ProdHaftG1286 enthält.

b) Beschränkung von Leistungspflichten

In zahlreichen Dienstverträgen finden sich Klauseln, in denen (z.T. sogar unter der Überschrift „Gewährleistung―) die Leistungspflichten des Verwenders beschränkt werden, um hierdurch eine Haftung für Leistungsstörungen generell auszuschließen. Schon nach bisheriger Rechtslage war dies nach § 11 Nr. 7 AGBG und gegenüber Unternehmern nach

§ 9 AGBG als (mittelbarer) Haftungsausschluss unzulässig, wenn hierdurch schon die Vertragspflicht, deren Verletzung die Grundlage der Schadensersatzhaftung ist, eingeschränkt wird.1287 Gleiches gilt für eine fehlerhafte vertragstypologische Einordnung der geschuldeten Leistungspflichten, etwa indem eine Dienstleistung als Werkleistung bezeichnet wird und der Vertragspartner auf die Gewährleistungsvorschriften des Werkvertragsrechts verwiesen wird.1288

Klauseln wie „Eine hundertprozentige Nutzbarkeit des Systems kann nicht gewährleistet werden.― oder „Bei unerwarteten Systemausfällen oder vorübergehenden Einschränkungen von Leistungsmerkmalen haften wir nur, wenn die Störung nicht innerhalb von ... Tagen von uns beseitigt wird.― sind unwirksam. Gegenüber Verbrauchern ergibt sich dies unmittelbar aus § 309 Nr. 7 BGB, da nicht danach differenziert wird, ob die Leistungsstörung auf einer nur leicht fahrlässigen Pflichtverletzung einer nicht vertragswesentlichen Pflicht beruht. Zudem verbietet § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB sowohl gegenüber Verbrauchern als auch gegenüber Unternehmern eine Gefährdung des Vertragszwecks durch Einschränkung vertragswesentlicher Rechte und Pflichten. Bei Dienstleistungsverträgen ist es daher regelmäßig unzulässig, eine Hauptleistungspflicht in einer AGB-Klausel wieder einzuschränken (um der Haftung für schuldhafte Pflichtverletzungen zu entgehen), wenn der primäre Vertragszweck gerade in der Erbringung dieser Dienstleistung besteht. Die Möglichkeit von Systemausfällen sollte daher schon bei der positiven Leistungsbeschreibung berücksichtigt werden, etwa durch Vereinba-1286 Die Haftung nach dem ProdHaftG kann bei Dienstleistungsverträgen relevant werden, wenn die zur Inanspruchnahme der Dienstleistung erforderlichen Geräte (etwa Modems o.ä.) zur Verfügung gestellt werden.

1287 Vgl. Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 3. Aufl. T§§4, § 11 Nr. 7, Rz. 22; Schlosser, WM 1978, 558, 564.

1288 Ähnlich auch BGH, NJW 1992, 3158, 3161: Vermittlungsvertrag statt Reisevertrag.

323

rung einer bestimmten Toleranzgrenze bezüglich der Anzahl und Dauer von Ausfällen pro Zeiteinheit.1289

Dennoch kann es auch bei unbeschränkter Leistungszusage sinnvoll sein, in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine rein deklaratorische Klausel aufzunehmen, in der auf mögliche systemimmanente Störungen hingewiesen wird. Zwar kann hierdurch die Haftung für Leistungsstörungen infolge schuldhaft verursachter Pflichtverletzungen nicht beschränkt werden.

Wird der Vertragspartner jedoch rechtzeitig bei Vertragsschluss auf die Möglichkeit unverschuldeter, systemimmanenter Leistungsstörungen hingewiesen, so reduziert sich für den Verwender das Risiko, dass er sich nach § 280 Abs. 1 oder § 282 i.V.m.

§§ 241 Abs. 2, 280 Abs. 3 BGB wegen Verletzung einer Aufklärungspflicht schadensersatzpflichtig macht. Gleiches gilt für vorformulierte Hinweise auf mögliche Risiken bei Beratungs- und Geschäftsbesorgungsverträgen von Rechtsanwälten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern.

Umgekehrt können Klauseln, in denen eine bestimmte Güte der Dienstleistung zugesichert wird („Wir garantieren eine Nutzbarkeit unserer Systeme von 99,99 %―), haftungsverschär-fend sein. Der Gesetzgeber hat zwar darauf verzichtet, den Rechtsbegriff der „Garantie― au-

ßerhalb des kaufrechtlichen Gewährleistungsrechts (§§ 443, 444 BGB) als Anknüpfungspunkt für eine allgemeine Gewährleistung für alle Vertragstypen zu verwenden. Durch Klauseln, die eine bestimmte Qualität der Dienstleistung versprechen („wir garantieren―), wird jedoch die vertraglich geschuldete Leistung dahingehend konkretisiert, dass eine schuldhafte Nichteinhaltung der zugesicherten Dienste eine Pflichtverletzung i.S.v. §§ 280 ff. BGB darstellt. Die ausdrückliche Zusicherung einer bestimmten Dienstqualität kann zudem eine entsprechende vertragswesentliche Pflicht zur Gewährleistung des zugesagten Qualitätsmerk-mals begründen („24h-Erreichbarkeit―, „99,99 % Sicherheit―, „virengeprüft―1290). In diesen Fällen sind Haftungsbeschränkungen, durch die vorangehende Zusicherungen eingeschränkt werden („Wir haften nicht für nur kurzfristige Ausfälle, es sei denn, wir haben hierfür eine ausdrückliche Garantie übernommen.―), bereits wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (widersprüchliche AGB) unwirksam. Im Übrigen gilt auch hier, dass die Haftung für eine –auch leicht fahrlässige- Verletzung von vertragswesentliche 1289 Vgl. Jessen, ZUM 1998, 282, 287; Cichon, Internetverträge, Köln 2000, S. 21.

1290 Vgl. dazu LG Hamburg, NJW 2001, 3486; LG Hamburg, CR 2001, 667.

324

Pflichten nicht ausgeschlossen werden kann.

4. Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche

a) § 309 BGB

Auch eine Verkürzung der Verjährung von Schadensersatzansprüchen ist als Begrenzung der Haftung i.S.v. § 309 Nr. 7 BGB anzusehen.1291 Für AGB in Dienstverträgen bedeutet dies, dass in den von § 309 Nr. 7 BGB erfassten Fällen (s.o.) eine Verkürzung der in § 199

BGB geregelten Verjährungsfristen für Schadensersatzforderungen unzulässig ist.

b) § 307 BGB

Anders ist dies bei Verjährungsklauseln in Standarddienstverträgen, die gegenüber einem Unternehmer verwendet werden. Hier ist § 309 Nr. 7 BGB nicht anwendbar (§ 310 Abs. 1

BGB), so dass sich die Zulässigkeit von Verjährungsabreden nach der Generalklausel des §

307 BGB richtet. Anders als im Kauf- und Werkvertragsrecht kann dabei im Dienstvertragsrecht nicht auf gewährleistungsrechtliche Regelfristen zurückgegriffen werden. Der Gesetzgeber hat außerhalb des kauf- und werkvertraglichen Gewährleistungsrechts auf die Festlegung von gesetzlichen Mindestfristen bewusst verzichtet und in § 202 BGB lediglich eine allgemeine Höchstfrist von 30 Jahren festgelegt. Allerdings ist der dem Gewährleistungsrecht zu Grunde liegende allgemeine Rechtsgedanke, dass der Vertragspartner auch bei einer Verkürzung der Verjährung noch die Gelegenheit haben muss, die Vertragsgemäßheit der Leistung zu prüfen und Rechtsverfolgungsmaßnahmen zu ergreifen, auch auf Dienstverträge übertragbar.

Im Ergebnis ist dabei – wie schon nach alter Rechtslage – im unternehmerischen Bereich zu prüfen, ob die Verkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist bewirkt, dass die Durchsetzung etwaiger Schadensersatzansprüche weitgehend verhindert würde.1292

1291 Hennrichs, in: Dauner-Lieb u.a., Schuldrecht, § 309, Rz. 11; so schon zur alten Rechtslage BGH, NJW-RR

1987, 1252, 1253.

1292 Vgl. zum bisherigen Recht BGH, NJW-RR 1988, 559, 561; BGH, NZA 2001, 723; zur neuen Rechtslage siehe Mansel, in: Dauner-Lieb u.a., Schuldrecht, § 202 Rz. 15 ff.

325

5. Änderungsvorbehalte

Eine weitere wesentliche Neuerung, die die Schuldrechtsreform mit sich gebracht hat, ist die Anwendbarkeit des § 308 Nr. 4 BGB auf Änderungsvorbehalte und Widerrufsklauseln auf Arbeitsverträge. § 308 Nr. 4 BGB untersagt nunmehr auch im Arbeitsrecht die klauselmäßige „Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Teil zumutbar ist.―

Da es sich hierbei um ein Klauselverbot mit Wertungsmöglichkeit handelt, sind Änderungsvorbehalte nicht generell unzulässig. Schon nach bisheriger Rechtslage (§ 10 Nr. 4 AGBG) waren außerhalb des Arbeitsrechts Änderungsvorbehalte in vorformulierten Dienstverträgen zulässig, wenn die einseitige Änderung der Leistung durch ein erhebliches Interesse des Verwenders begründet wird, das Äquivalenzinteresse nicht gestört und der Vertragspartner nicht benachteiligt wird.1293 Dabei wird man nach neuer Rechtslage auch auf den Maßstab des § 313 BGB zurückgreifen können, der die Störung der Geschäftsgrundlage regelt.

Unbeachtlich sind hiernach z.B. Gründe in der Kalkulation und der Kostensteigerung auf Seiten des Verwenders.1294 Nach Ansicht der Rechtsprechung sind auch Klauseln unzulässig, die den Dienstverpflichteten zur Delegation der geschuldeten Dienstleistung ohne sachlichen Grund an einen Dritten berechtigten.1295 Zur Begründung wird darauf verwiesen, dass die geschuldete Dienstleistung nach dem gesetzlichen Leitbild des § 613 S.1 BGB eine höchstpersönliche Pflicht sei. Daher sei ein formularmäßiger Änderungsvorbehalt auch dann unwirksam, wenn er sich auf vorhersehbare Verhinderungen (Urlaub) erstrecke.1296 Zudem wird bei Dienstleistungen, denen ein besonderes persönliches Vertrauensverhältnis zu Grunde liegt (IT-Beratung), im Regelfall von der Unzumutbarkeit einer einseitigen Änderung des Dienstleisters auszugehen sein.1297 In der Praxis sollte daher verstärkt darauf geachtet werden, dass für eine Delegation bei einer vorhersehbaren Verhinderung des Dienstverpflichteten eine ausdrückliche, individualvertragliche Vereinbarung getroffen wird. Hinsichtlich sonstiger 1293 Vgl. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 8. Aufl. 1997, § 10 Nr. 4 Rz. 9, 9. Aufl. 2001.

1294 Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, § 10 Nr. 4, Rdnr. 16.

1295 OLG Düsseldorf, VersR 1996, 637, 638.

1296 OLG Hamm, NJW 1995, 794.

1297 Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl. 2001, § 10 Nr. 4 Rz. 10b.

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Leistungsänderungen, die nicht die Person, sondern die Ausführung der geschuldeten Dienstleistung betreffen, kann auf die bisherige Rechtsprechung zu § 10 Nr. 4 AGBG zurückgegriffen werden.1298 So sind einseitige Auftragserweiterungsvorbehalte für entgeltpflichtige Zusatzleistungen auch nach der Schuldrechtsreform unzulässig.1299 Zu beachten ist ferner, dass nach neuester BGH-Rechtsprechung Klauseln unzulässig sind, die dem Verwender das Recht zur Änderung von Leistungsbeschreibungen geben. Verboten ist auch die Verwendung einer Klausel, die eine Leistungsänderung an einen fingierten Konsens der Parteien koppelt und den Kunden auf ein Widerspruchsrecht verweist. 1300

6. Änderungen der AGB

Bei Dienstverträgen handelt es sich typischerweise um Dauerschuldverhältnisse, die auf eine längere Vertragslaufzeit ausgelegt sind. Im Hinblick auf den Änderungsbedarf, den die Schuldrechtsreform mit sich bringt, stellt sich daher die Frage, wie die angepassten AGB in bereits bestehende Vertragsverhältnisse eingebracht werden können. Auch hier gilt gegenüber Verbrauchern der Grundsatz des § 305 Abs. 2 BGB, wonach neue AGB nur dann Vertragsbestandteil werden, wenn sich der Vertragspartner damit einverstanden erklärt.1301

a) Vorbehaltloses Änderungsrecht

In der Praxis finden sich in vielen AGB Änderungsklauseln, die ein vorbehaltloses Änderungsrecht des Verwenders enthalten: „Wir behalten uns vor, diese AGB jederzeit zu ändern. Hierüber wird der Kunde rechtzeitig in Kenntnis gesetzt―.

Derartige Klauseln, die eine unbeschränkte, einseitige Änderung der AGB vorsehen, sind nach h.M wegen einseitiger Bevorzugung des Klauselverwenders unzulässig.1302 Ein einseitiges Änderungsrecht ist im Geltungsbereich von §§ 307, 309 BGB nur zulässig, wenn die Änderung der Vertragsbedingungen unter dem Vorbehalt steht, dass sie für den Vertragspartner 1298 Vgl. dazu Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl. 2001, mit weiteren Beispielen und Nachweisen.

1299 Vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1992, 444, 445; zur Auftragserweiterungsvorbehalten in Werkverträgen vgl.

BGH, BGHZ 101, 307 = NJW 1987, 2818.

1300 BGH, NJW 2008, 365, MR 2008, 36.

1301 Vgl. zur alten Rechtslage Ulmer/Brandner/Hensen, § 2 AGBG, Rz. 64.

1302 Vgl. BGH, NJW 1998, 454, 455 f.

327

zumutbar ist. Hiervon kann nur ausgegangen werden, wenn mit den geänderten Vertragsbedingungen keine wirtschaftlichen Nachteile für den Kunden verbunden sind, was z.B. bei einer Änderung der bisherigen Haftungsregelungen zum Nachteil des Kunden nicht der Fall ist.

b) Widerspruchsrecht

Unbedenklich ist hingegen eine Änderungsklausel, in der dem Kunden das Recht zur Kündigung des Vertrages eingeräumt wird, wenn er sich mit den geänderten Vertragsbedingungen nicht einverstanden erklärt, anderenfalls nach Ablauf einer angemessenen Frist das Einverständnis fingiert wird. Derartige Klauseln müssen allerdings den Anforderungen des § 308

Nr. 5 BGB genügen, d.h. die Klausel muss vorsehen, dass der Verwender dem Vertragspartner die neuen AGB mitteilt, ihm eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einräumt und der Kunde bei Beginn der Frist auch darauf hingewiesen wird, dass das Vertragsverhältnis ohne seinen Widerspruch oder seine Kündigung mit den neuen AGB

fortgesetzt wird.1303

Macht der Kunde von seinem Widerspruchsrecht, das ihm bei nachteiligen Änderungen zwingend eingeräumt werden muss, Gebrauch, wird der Vertrag zunächst zu den bisherigen Bedingungen fortgesetzt. Es obliegt dann dem Diensteanbieter, den Vertrag ordentlich zu kündigen und so einen Neuabschluss zu den geänderten AGB zu erzwingen. Allein der Widerspruch des Nutzers gegen die neuen AGB rechtfertigt indes keine fristlose Kündigung durch den Anbieter.1304

Einfacher ist die Änderung von AGB bei Dienstleistungen, die nicht im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses, sondern jeweils unter Abschluss eines neuen Vertrages bei sofortiger Leistungserbringung angeboten werden (Call-by-Call-Systeme etc.). Für diese Dienstleistungen gilt für die Einbeziehung der AGB das oben Gesagte, so dass neue AGB unter den Voraussetzungen des § 305a Nr. 2 b) BGB durch die Inanspruchnahme der Dienstleistung einbezogen werden.

1303 Hennrichs, in: Dauner-Lieb u.a., § 308, Rz. 7.

1304 OLG Köln, NJW 1996, 1065.

328

Achtes Kapitel: Besondere Softwareverträge

I. Hinterlegungsvereinbarungen

Literatur:

Berger, Hinterlegung des Quellcodes, in: Redeker (Hg.), Handbuch IT-Verträge, Loseblatt Köln 2005, Kap. 1.7; Bömer, Hinterlegung von Software, in: Kölner Tage zum Softwarerecht, September 1997, Tagungsunterlagen, 385 ff.; Ebner-Nehring, Zugriffsrechte auf den Quellcode im Softwareüberlassungsvertrag, DuD 1989, 17; Grützmacher, Insolvenzfeste Softwarelizenz- und Softwarehinterlegungsverträge – Land in Sicht?, CR 2006, 289; Hildebrand/Hoene (Hg.), Software-Hinterlegung. Software in der Insolvenz, Stuttgart 1989; Hoeren, Die Pflicht zur Überlassung des Quellcodes, CR 2004, 721; Kast/Meyer/Peters, Software Escow: The SAGA continues, CR 2004, 147; Kochinke/Fraune, Hinterlegung von Quellcodes im US-amerikanischen Recht, CR 1995, 307; Lensdorf, Aspekte der Software-Hinterlegung, CR 2000, 80; Milzer, Software Escrow-Agreements als notarielle Hinterlegungsvereinbarungen, ZNotP 2004, 348; Oberscheidt, Die Insolvenzfestigkeit der Softwarehinterlegung, Diss. Münster 2002; Paulus, Der Escrow-Agent, CR 1994, 84; Paulus, Der Insolvenz des Softwarehauses, CR 1987, 651 ff.; Paulus, Software in Vollstreckung und Insolvenz, ZIP 1996, 2 ff.; Rössel, Escrow-Agreements: Hinterlegung des Quellenprogramms.

Lässt sich eine insolvenzfeste Hinterlegung vertragliche regeln?, ITRB 2001, 223-224; Roth, Wege zum Quellcode II, ITRB 2005, 283; Schneider, Hinterlegung von Software, CR 1995, 306; 6; Schneider, Hinterlegung von Software, in: Schneider/von Westphalen (Hg.), Software-Erstellungsverträge, Köln 2006, Kap. J; Sheffield/Leeven, Software-Hinterlegung, CR

1995, 308; Siegel, Software Escrow, CR 2003, 941; Wallner, Insolvenzfeste Nutzungsrechte und Lizenzen an Software, NZI 2002, 70; Zahrnt, Software in der Insolvenz, CR 1989, 171.

Seit einiger Zeit wird in Literatur und Rechtsprechung die Frage diskutiert, inwieweit den Lieferanten im Rahmen von Softwareüberlassungsverträgen eine Pflicht zur Überlassung oder Hinterlegung des Quellformats trifft.1305

Der Besitz des Quellformats beinhaltet die Möglichkeit zur Bearbeitung und Änderung eines Programms und dadurch das Risiko unkontrollierbarer Piraterie: Wer über das Quellformat eines Programms verfügt, kann alle Hinweise auf den Urheber, insbesondere Copyrightver-merke und Seriennummern, beseitigen und umfangreiche Änderungen innerhalb der Programmstruktur vornehmen.

Aus diesem Grund wird dem Anwender grundsätzlich nur das Programm im Objektformat überlassen; denn ansonsten würde er das im Programm enthaltene EDV-technische Knowhow offen legen und einer unkontrollierbaren Weiternutzung anheim geben.

Dadurch treffen den Anwender aber wiederum besondere Risiken: Da Softwareunternehmen 1305 Vgl. BGH, NJW 1987, 1259 f.; LG München I, NJW 1989, 2625 f.

329

personell meist sehr klein sind und über eine geringe Kapitaldecke verfügen, fallen in jüngster Zeit viele solcher Unternehmen in Insolvenz. Dies kann für den Anwender zur Folge haben, dass eine Wartung seiner Programme unmöglich wird, sofern er nicht selbst über das Quellformat verfügt. Gerade große Anwender (Banken etc.), die auf eine zügige Beseitigung von Softwarefehlern angewiesen sind, können ohne das Quellformat ihre Programme nicht mehr nutzen.

In dieser Situation fragt es sich, inwieweit den Lieferanten auch ohne ausdrückliche Vereinbarung eine Pflicht zur Überlassung oder Hinterlegung des Quellformats trifft.

1. Pflicht zur Überlassung des Quellformats

Bislang ging die Rechtsprechung1306 weitgehend davon aus, dass eine Überlassungspflicht grundsätzlich nicht besteht, da eine Mitlieferung des Quellformats nicht verkehrs- oder handelsüblich sei. Eine generelle Verpflichtung des Lieferanten zur Übergabe des Quellformats wäre auch nicht interessengerecht: Würde der Lieferant das Quellformat aus der Hand geben, hätte der Anwender die Möglichkeit zu umfangreichen Änderungen, insbesondere zur Verwertung des im Programm enthaltenen Know-how. Auf der anderen Seite kann der Lieferant im Normalfall die notwendigen Wartungs- und Fehlerbeseitigungsarbeiten selber vornehmen; der Anwender ist erst auf das Quellformat angewiesen, wenn der Lieferant tatsächlich in Insolvenz fällt. Deshalb ist eine Pflicht des Lieferanten zur Überlassung des Quellformats an den Anwender insbesondere bei Standardsoftware abzulehnen.1307 Das LG Köln hat daraus die AGB-rechtlichen Konsequenzen gezogen: Wenn die Übergabe des Quellcodes weder bei der Standard- noch bei der Individualsoftware zu den Leistungspflichten des Herstellers gehöre, könne die Überlassung der Quellcodes der erstellten Software auch vom Hersteller wirksam durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden.1308 Der Satz hat durchaus seine Tücken. Denn umgekehrt müsste man daraus schließen, dass bei ausnahmsweise bestehender Überlassungspflicht Versuche eines AGB-mäßigen Ausschlusses durch AGB der Leistungspflicht zum Scheitern verurteilt wären. Entscheidender dürfte das Argument der fehlenden Kontrollfähigkeit sein. Hauptleistungspflichten sind vertraglich re-gelbar und unterliegen keiner AGB-Kontrolle. Die Überlassung des Quellcodes ist schon auf Grund seiner technischen Bedeutung stets Bestandteil einer Hauptleistungspflicht, so dass 1306 Vgl. u.a. OLG München, CR 1992, 208, 209; OLG Frankfurt, Zahrnt, Bd. 1, 207 ff.

1307 OLG München, CR 1992, 208.

1308 LG Köln, CR 2003, 484.

330

sein Schicksal auch AGB-mäßig frei geregelt werden kann.

Es häufen sich nun Fälle, in denen die Gerichte ausnahmsweise, unter besonderen Um-ständen eine Pflicht zur Überlassung bejahen. So hat das LG München I1309 schon sehr früh eine solche Ausnahme bejaht, wenn der Hersteller mit dem Anwender keinen langfristigen Wartungsvertrag abgeschlossen hatte, die Gewährleistungsfrist abgelaufen war und eine Fehlerbeseitigung durch Dritte erforderlich wurde. Dies kann nur als überaltetes Fehlurteil angesehen werden. Der Softwareersteller ist – abseits kartellrechtlicher Sonderkonstellatio-nen – nicht zum Abschluss von Wartungsverträgen verpflichtet. Die langfristige Sicherung der Nutzbarkeit der Software obliegt dem Anwender. Er muss sich um Third Party Mainte-nance – insbesondere nach Ablauf der Gewährleistungsfrist – kümmern. Es verstößt gegen die grundlegende Risikoverteilung bei Softwareverträgen, dem Hersteller noch eine nachvertragliche Verpflichtung zur Überlassung des Quellcode aufzubürden.

Anders war die Situation in einem Fall, den das LG Köln1310 zu entscheiden hatte. Hier war der Anwender nach Sinn und Zweck des Softwarevertrages berechtigt gewesen, Änderungen am Programm vorzunehmen. Eine Pflicht zur Überlassung des Quellcodes war allerdings nicht vertraglich verankert worden. Das Landgericht bejahte jedoch trotzdem die Überlassungspflicht. Bei der Erstellung von Individualsoftware sei zumindest in den Fällen, in denen nicht zugleich ein Wartungsvertrag geschlossen wird, die Herausgabe des Quellcodes an den Besteller der Software geschuldet, wenn nach Sinn und Zweck des Vertrages dem Besteller der Software die Vornahme von Änderungen selbst oder durch Dritte möglich sein sollte. Ähnlich sah das Oberlandesgericht Karlsruhe1311 in der vertraglichen Pflicht zur Überlassung einer Dokumentation implizit auch eine Pflicht zur Quellcodeübergabe mitge-schuldet. Verpflichte sich der Hersteller einer Steuerungsanlage, eine komplette Dokumentation mit Schaltbildern und Beschreibungen zu erstellen, die eine sachgemäße Bedienung und Wartung ermöglichen, so liege ein wesentlicher Mangel vor, wenn der Quellcode nicht wenigstens insoweit zur Verfügung gestellt wird, wie dieser Voraussetzung für eine Anpassung der Steuerung an in der Praxis üblicherweise auftretende Veränderungen sei.

Noch großzügiger argumentiert das Landgericht Aschaffenburg, das bei der Erstellung von 1309 LG München, NJW 1989, 2625 = CR 1989, 990 = BB 1989, Beilage 8-9.

1310 LG Köln, CR 2000, 505 = NJW-RR 2001, 1711.

1311 OLG Karlsruhe, CR 1999, 11.

331

Individualsoftware für den weiteren Absatz an Kunden des Auftraggebers eine Ablieferungs-pflicht bejaht.1312 Das LG Frankfurt hat für jeden Programmerstellungsvertrag eine Auslieferung des Quellcodes, und das schon vor der Abnahme, verlangt.1313 Die Literatur nahm z.T.

einen Herausgabeanspruch bereits dann an, wenn der Hersteller die ihm zumutbare Fehlerbeseitigung nach Ablauf der Gewährleistungsfrist verweigert.1314

Der BGH hat zunächst 1987 erstmals in Sachen Escrow entschieden.1315 Hier sprach sich der BGH dafür aus, eine genaue Vertragsanalyse über die Reichweite der Überlassungspflichten entscheiden zu lassen. Entscheidend sei „auf den Vertragszweck und den danach vorausgesetzten Gebrauch der Programme― abzustellen. Zu fragen sei, ob der Anwender zur Nutzung der Programme der Übergabe der Sourcen bedürfe. Sofern der Anwender nicht zu Änderungen und Fehlerbeseitigungen berechtigt sei, bedürfe er auch des Quellcodes nicht. Im Gegenteil: durch die Herausgabe könnten nunmehr Änderungen an ihren Programmen vorgenommen werden, die dem Softwareersteller die Erfüllung seiner Änderungs- und Wartungspflicht zumindest erschweren, wenn nicht sogar unmöglich machen könnte.

In seinem Urteil vom 16.12.20031316 hat der BGH dann herausgestellt, dass entscheidend auf die ausdrückliche Vereinbarung der Parteien abzustellen sei. Fehle eine solche Vereinbarung, sei die Überlassungspflicht nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen. Neben der Höhe des vereinbarten Werklohns könne dabei insbesondere dem Umstand Bedeutung zukommen, ob das Programm zur Vermarktung durch den Besteller erstellt wird und dieser zur Wartung und Fortentwicklung des Programms des Zugriffs auf den Quellcode bedür-fe. Im konkreten Fall soll dem Umstand besondere Bedeutung zukommen, dass der Anwender beabsichtigte, die Software im genossenschaftlichen Bankenbereich weiter zu vermarkten, sowie seiner Darstellung, dass für Fehlerbeseitigungs-, Wartungs- und Änderungsarbei-ten an der Software die Überlassung des Quellcodes erforderlich war. Diese Erwägungen sollen mangels anderer Anhaltspunkte schon für sich genommen dafür sprechen, dass die Herausgabe des Quellcodes an die Klägerin vereinbart war. Wesentliche Bedeutung soll andererseits der vereinbarten Vergütung zukommen. Dabei soll es nicht darauf ankommen, wie 1312 LG Aschaffenburg, CR 1998, 203; ähnlich bereits OLG Frankfurt, BB 1993, Beil. 3, Nr. 2; LG München I, BB 1989, Beil. 11, Nr. 8.

1313 LG Frankfurt, BB Beilage 1993, Nr 3, 4-5 = CR 1993, 693.

1314 Moritz, CR 1999, 541, 545.

1315 BGH, NJW 1987, 1259.

1316 BGH, NJW-RR 2004, 782 = WM 2004, 1246 = CR 2004, 490.

332

viele „Mannmonate― der gerichtliche Sachverständige letztlich für den Entwicklungsaufwand für erforderlich gehalten hat, sondern auf die Kostenkalkulation des Herstellers. Diese soll für Rückschlüsse dazu maßgeblich sein, ob die Preisgestaltung dafür oder dagegen spricht, dass die Überlassung des Quellcodes vereinbart war.

Der BGH erweitert hier seinen bisherigen Indizienkatalog für die Annahme einer Überlassungspflicht. Für eine Überlassungspflicht soll nicht nur das Bestehen eines Bearbeitungsrechts des Anwenders sprechen. Hinzu kommen auch Preisfragen und die Frage der beab-sichtigten Vermarktung. Dabei ist die Relation der Kriterien unklar, insbesondere ob diese nebeneinanderstehen oder sich zu einem Gesamtbild ergänzen. Es fragt sich auch, wie man an einer Kostenkalkulation des Herstellers überhaupt etwas über die Quellcodefrage ablesen will. Entscheidend ist in jedem Vermarktungsfall die Einräumung eines entsprechenden Änderungs- und Bearbeitungsrechts an den Anwender. Doch damit kommt man zum entschei-denden Punkt. Denn der Anwender hat bereits kraft Gesetzes in gewissem Umfang ein Änderungsrecht. § 69d Abs. 1 UrhG gewährt ihm zur Gewährleistung der bestimmungsgemäßen Benutzung ein gesetzliches Umgestaltungsrecht, das nicht pauschal vertraglich ausgeschlossen werden kann. Auch räumt ihm § 69e UrhG ein gesetzliches Recht zur Dekompilierung des Objectcodes – allerdings unter sehr restriktiven Voraussetzungen – ein. Insofern greift auch das in der älteren Rechtsprechung genannte Indiz des Bearbeitungsrechts des Anwenders nicht mehr so, wie es früher der Fall war. Als Kriterium für eine vertragliche Überlassungspflicht wird damit darauf abstellen müssen, dass dem Anwender ein umfassendes Recht zur Bearbeitung der Software eingeräumt worden ist. Dies wird regelmäßig bei Standardsoftware nicht der Fall sein. Insofern kommt ohnehin eine Überlassungspflicht nur bei Individualsoftware in Betracht.

Etwas anders wird die Rechtslage in Österreich gesehen.1317 Hier bedarf eine Überlassungspflicht einer entsprechenden Regelung im Softwareerstellungsvertrag. Fehlt eine solche, bedarf es einer am Zweck des Vertrages ausgerichteten Auslegung. Dabei reicht es nicht aus, dass die zu erstellende Software zur Vermarktung nach Außen verwendet werden sollte.

Zu beachten ist im Übrigen, dass die Frage der Überlassung künftiger Source-Codes auch insolvenzrechtlich heikel ist. Hat sich der Softwareentwickler verpflichtet, künftig Pro-1317 Österreichischer Oberster Gerichtshof, MMR 2006, 152 = CR 2006, 155.

333

grammunterlagen zu überlassen, ist dies nicht insolvenzfest. Denn nach § 91 Abs. 1 InsO

können Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden. Aufschiebend bedingte Verfügungen über künftige Sachen oder Rechte sind jedoch insolvenzfest, wenn der fragliche Gegenstand bereits bis zur Insolvenzeröffnung entstanden ist und danach die Bedingung eintritt. Dies hat der BGH

gerade für die Sourcecodeüberlassung anerkannt.1318 Geklärt ist seitdem, dass eine aufschiebend bedingte Übertragung von Nutzungsrechten insolvenzfest ist, soweit nicht die Insolvenz selbst als Bedingung statuiert wird. Demnach können Bearbeitungsrechte aufschiebend bedingt für den Hinterlegungsfall insolvenzfest vereinbart werden. Als Hinterlegungsfall ist das Einstellen / die nicht ordnungsgemäße Durchführung der Pflegeleistungen denkbar.

2. Hinterlegung des Quellformats

Denkbar ist allerdings die Überlassung des Quellcodes in versiegelter Form. Vertraglich wird dann mit dem Anwender vereinbart, dass er das Siegel nur in besonderen, genau spezifizierten Fällen brechen darf. Die Einhaltung dieser Regelung kann mit einer Vertragsstrafe sanktioniert werden. Typischerweise wird der Lieferant das Quellformat bei einem Dritten hinterlegen und dadurch dem Anwender im Insolvenzfalle die Möglichkeit geben, darauf zurückgreifen und eine eigenverantwortliche Pflege seiner Software durchzuführen. Zu prü-

fen ist deshalb, inwieweit den Lieferanten eine Pflicht zur Hinterlegung des Quellformats trifft und ob entsprechende Vereinbarungen überhaupt sinnvoll sind.

a) Hinterlegungspflichten

Fraglich ist zunächst, inwieweit sich aus dem Zweck des Softwareüberlassungsvertrags eine Pflicht zur Hinterlegung des Quellformats und zur Übergabe im Insolvenzfall begründen lässt.

Gegen eine solche Pflicht spricht der Warencharakter der Standardsoftware: Standardsoftware wird als „Massenprodukt― von vielen Anwendern gekauft. Bei solchen Produkten trägt aber grundsätzlich der Käufer das Risiko, dass eine Wartung oder Ersatzteillieferung durch den Lieferanten wegen Insolvenz nicht mehr möglich ist. Wenn er sich beim Software-1318 BGH, MMR 2006, 386 = CR 2006, 151 = GRUR 2006, 435 = NJW 2006, 915.

334

kauf gegen dieses Risiko absichern will, muss er besondere Bestimmungen in den Vertrag aufnehmen und sich – gegen Zahlung eines gesonderten Entgelts – den Zugriff auf das Quellformat sichern. Im Ergebnis trifft den Softwarelieferanten somit keine Pflicht zur Hinterlegung des Quellformats aus Treu und Glauben.

b) Hinterlegungsvereinbarungen

Ausgehend von Überlegungen im US-Recht finden sich in jüngster Zeit zahlreiche Hinterlegungsvereinbarungen in Überlassungsverträgen. Kernpunkt dieser Vereinbarungen stellt die treuhänderische Übergabe einer Kopie des Quellformats an einen Notar oder ein Hin-terlegungsunternehmen dar. Fällt der Lieferant später in Insolvenz oder ist er aus sonstigen Gründen nicht mehr zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten gewillt bzw. in der Lage, kann sich der Anwender an den Treuhänder wenden und von ihm die Herausgabe dieser Kopie verlangen. Unterschiedlich ist jeweils die Rechtsstellung des Treuhänders geregelt: Teilweise soll er das Eigentum an der Kopie des Quellformats erwerben; oft behält sich der Lieferant aber das Eigentum daran vor und ermächtigt den Treuhänder nur zur Herausgabe der Kopie im Insolvenzfall.

Bisher kaum erörtert wurde aber die Frage, inwieweit solche Vereinbarungen überhaupt von Nutzen sind. Zweifel könnten sich insbesondere aus EDV-technischen und insolvenzrecht-lichen Überlegungen ergeben.

aa) EDV-technische Probleme

Soll eine Hinterlegungsvereinbarung ihr Ziel erreichen, muss das hinterlegte Quellformat daraufhin überprüft werden, ob es wirklich dem vom Anwender benutzten Programm entspricht. Ansonsten könnte der Lieferant auch beliebige und für den Anwender wertlose Programmzeilen beim Treuhänder hinterlegen, um so eine Offenlegung der Programmstruktur zu verhindern.

Amerikanische Anwälte empfehlen in diesen Fällen zwar immer, eine Verpflichtung des Lieferanten zur Hinterlegung des richtigen Quellformats vertraglich zu verankern, das der Lieferant bei Verletzung dieser Vereinbarung schadensersatzpflichtig sei. Allerdings fällt dieser 335

Vertragsbruch erst mit Aushändigung des Quellformats im Insolvenzverfahren auf; dann aber dürfte der Anwender größte Schwierigkeiten haben, Schadensersatz vom Softwarelieferanten zu erhalten.

Vor Eintritt des Insolvenzfalls fragt sich aber, inwieweit die Treuhänder in der Lage sind, das hinterlegte Quellformat auf seine Übereinstimmung mit dem Objektformat zu überprüfen.

Notare dürften z.B. zu einer Prüfung des Quellformats auf seine „Echtheit― kaum in der Lage sein, da sie in der Regel nicht über die nötigen EDV-Kenntnisse für eine derartige Untersuchung verfügen. Auch die in der Praxis gängige Forderung des Notars nach einer eidesstattlichen Versicherung über die Vollständigkeit und Richtigkeit dürften die Zweifel kaum beseitigen. Wichtig ist daher die Einschaltung von technisch erfahrenen Hinterlegungsstellen (Escrow Agents), etwa

Escrow Europe (Deutschland) GmbH, Escrow International Deutschland GmbH oder die Hanse Escrow Management GmbH.

Aber auch der Einsatz von EDV-Fachleuten in Hinterlegungsstellen führt hier nicht weiter: Komplizierte Programme bestehen oft aus Tausenden von Programmzeilen, deren Lektüre auch einen immensen zeitlichen und personellen Aufwand erfordert. So umfasst z.B. das Quellformat des Betriebssystems CP/M mehrere tausend Seiten, deren Durcharbeitung selbst bei einem großen Stab von EDV-Experten mehrere Monate dauern dürfte.

Dies Problem wird noch dadurch verschärft, dass sich Software-Engineering, d.h. eine methodisch-übersichtliche Programmiermethodik, in der EDV-Branche noch nicht durchgesetzt hat: Programmieren gilt bis heute als Nährboden für Wagemutige, die sich schöpferisch-kreativ mit der Programmierung des Computers befassen. Bei diesem Programmier-―Stil―

bleibt aber gerade auf Grund der häufigen Verwendung von Sprunganweisungen oder komplex verschachtelten Befehlsketten die Programmübersichtlichkeit auf der Strecke. Ein derart gestaltetes Programm stellt eine still vor sich hin tickende Zeitbombe dar: Niemand außer dem Programmierer selbst kann die unübersichtliche Struktur des Quellformats überblicken.

Wenn z.B. der Programmierer den Arbeitgeber wechselt, kann niemand mehr das Programm warten und eine Fehlerbeseitigung vornehmen. Dementsprechend ist bei einem so gestalteten Programm eine Hinterlegung des Quellformats sinnlos.

Selbst wenn aber bestimmte Methoden der „strukturierten Programmierung― benutzt worden sind, werden viele Quellformate, die anfänglich noch übersichtlich sind, völlig unüberschau-336

bar, wenn Programme bei Fehlern „geflickt― werden müssen. Die mit der Analyse betrauten Fachleute sind dann meist nicht mehr in der Lage, die Gedanken des ursprünglichen Pro-grammerstellers nachzuvollziehen.

Im Übrigen sind die hohen Kosten für die Hinterlegung zu bedenken. Zu zahlen ist regelmä-

ßig eine einmalige Hinterlegungsgebühr, jährliche Lagergebühren sowie Sondervergütungen für die Hinterlegung von Updates oder die Verifizierung des Materials. Bei der Hinterlegung durch Notare werden sogar nach dem Wert des Materials die Kosten im Rahmen der KostO

berechnet.

bb) Insolvenzrechtliche Probleme

Hinterlegungsvereinbarungen sind sinnlos und ineffektiv, wenn die Kopie des Quellformats zur Insolvenzmasse im Sinne des § 35 InsO gehört und der Anwender deshalb im Insolvenzfalle nicht dessen Aussonderung verlangen kann. Im Übrigen ist im Hinblick auf eine eventuelle Insolvenzanfechtung wichtig, dass die Hinterlegungsvereinbarung unmittelbar im Zusammenhang mit dem Softwarevertrag abgeschlossen wird.

Denkbar wäre eine vertragliche Vereinbarung, wonach der Besteller der Software als „Hersteller“ i.S.v. § 950 BGB gilt. Dazu müsste der im Mobiliarsachenrecht angesiedelte § 950

BGB analog angewendet werden. In einem solchen Falle würde der Anwender jedoch sofort, ohne weitere Bedingung Eigentümer des Materials, was die Parteien in Hinterlegungsfällen regelmäßig nicht wollen. Bedenklich ist auch die Vorstellung Bömer’s,1319 dass die Hinterlegungsstelle lediglich Eigentum an den körperlichen Gegenständen bekommen solle, die Rechte an den Daten jedoch aufschiebend bedingt dem Anwender eingeräumt werden könnten. Eine Trennung von Eigentum und sonstigen Rechten ist künstlich, zumal ein Recht an Daten bislang nicht anerkannt ist.

Tatsächlich erfolgt eine Hinterlegung des Quellformats grundsätzlich in Form einer sog. un-eigennützigen Treuhand, bei der die Hinterlegungsstelle im Interesse des Softwarelieferanten tätig wird. Ein solches Treuhandverhältnis kann in zwei verschiedenen Vertragsformen begründet werden.

1319 Bömer, Hinterlegung, 398 f.

337

Auf der einen Seite können Hinterlegungsstelle und Softwarelieferant im Rahmen eines sog.

unechten Treuhandverhältnisses miteinander verbunden sein. So heißt es etwa in den Vertragsbedingungen des National Computing Centre, der bedeutendsten europäischen Hinterlegungsstelle: „The Material and Modifications shall remain the confidential property of the owner―. In diesem Fall soll das Eigentum an der Kopie beim Softwarelieferanten (Treugeber) verbleiben, während die Hinterlegungsstelle (Treuhänder) nur zu deren Herausgabe an den Anwender berechtigt ist. In diesem Fall gehört das Exemplar des Quellformats auf jeden Fall zur Insolvenzmasse; insofern kommt ein Aussonderungsrecht des Anwenders von vornherein nicht in Betracht. Der Insolvenzverwalter hat vielmehr die Pflicht, den Quellcode sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Die Hinterlegungsstelle ist als Treuhänder verpflichtet, dem Insolvenzverwalter anzuzeigen, dass sie die Kopie im Besitz hat; wenn sie die Anzeige unterlässt oder verzögert, haftet sie für alle daraus entstehenden Schäden.

Auf der anderen Seite können Hinterlegungsstelle und Softwarelieferant ein sog. echtes Treuhandverhältnis vereinbaren, wobei die Hinterlegungsstelle als Treuhänder Eigentümer des Quellformats werden soll. Scheinbar gehört bei dieser Vertragsgestaltung das Quellformat mangels Eigentümerstellung des Gemeinschuldners nicht zur Insolvenzmasse, so dass ein Aussonderungsrecht zumindest der Hinterlegungsstelle in Betracht käme.

Literatur und Rechtsprechung gehen aber übereinstimmend davon aus, dass der Treuhänder bei solchen Treuhandverhältnissen nur „formell― Eigentümer des Treuguts geworden ist.

„Materiell― ist der Treugeber Berechtigter geblieben, da dem Treuhänder mehr übertragen wurde als nach dem wirtschaftlichen Zweck erforderlich gewesen wäre.1320 Das Treugut ge-hört deshalb weiterhin zur Insolvenzmasse und kann vom Insolvenzverwalter herausverlangt werden.

Im Ergebnis hat der Anwender bei Hinterlegung des Quellformats kein Aussonderungsrecht

llformat zurückgreifen. Insgesamt sind

somit Hinterlegungsvereinbarungen nicht insolvenzfest und verfehlen daher ihr Regelungs-ziel. Die Sicherungsübereignung der Datenträger und ein durch die Herausgabe aufschiebend bedingtes Nutzungsrecht allein reichen nicht aus, um gegenüber dem Insolvenzverwalter ei-1320 So etwa BGH, NJW 1959, 1223; OLG Köln, MDR 1965, 1001; Lent, in: Jaeger, KO, 8. Aufl. 1973, § 43 Rz.

40.

338

nen Herausgabeanspruch zu begründen.

Die Hinterlegungsvereinbarung ist als Geschäftsbesorgungsvertrag i.S.v. § 675 BGB anzusehen. Nach §§ 115, 116 InsO erlöschen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Geschäftsbesorgungsverträge. Insofern hat der Insolvenzverwalter dann den Zugriff auf das Material und kann eine entsprechende Herausgabe von der Hinterlegungsstelle verlangen. Normalerweise handelt es sich bei der Hinterlegungsvereinbarung insolvenzrechtlich um einen Treuhandverhältnis. Selbst wenn der Hinterlegungssteller Eigentum an dem hinterlegten Material erhalten sollte, wird nach der Frage der wirtschaftlichen Zuordnung des Gegenstandes gefragt. Insofern ist von einer Doppeltreuhand zugunsten des Anwenders und des hinterlegenden Unternehmens auszugehen. In einem solchen Fall gilt aber weiterhin das Prinzip, dass das Treugut in die Masse fällt. Allerdings hat der BGH klargestellt, dass eine Verpflichtung zur Übertragung des Treuguts auf den Insolvenzverwalter nur dann bestehen kann, wenn das Treugut nicht bereits endgültig aus dem Vermögen des Treugebers ausgeschieden ist.1321 Insofern kommt alles auf eine geschickte Vertragsgestaltung in Bezug auf die Insolvenzverein-barung an, mit dem Ziel, ein endgültiges Ausscheiden der Sources aus dem Vermögen des Treugebers zu bewirken. Jedwede Form einer Rückgabeverpflichtung im Hinblick auf das Softwarehaus muss vertraglich ausgeschlossen sein. Für den Fall einer Kündigung der Hinterlegungsvereinbarung muss eine bloße Vernichtungsverpflichtung ausreichen.

Weiterhin bleibt die Frage der Anfechtbarkeit der Hinterlegung zu klären (§ 143 InsO).

Es muss schließlich gewährleistet sein, dass der Schuldner für die Weggabe von Vermögen eine äquivalente Gegenleistung unmittelbar erhält. Eine mittelbare Benachteiligung reicht aus, etwa wenn die Verwertbarkeit zugunsten eines potentiellen Käufers des Softwarehauses beeinträchtigt würde. Insofern kommt insbesondere eine Anfechtung nach § 134 InsO in Betracht, wenn die Hinterlegung eine unentgeltliche Leistung des Softwarehauses ist und diese Leistung früher als vier Jahre vor dem Insolvenzeröffnungsantrag erfolgt ist. Insofern ist es dringend geboten, die Hinterlegung mit der Vergütung für die Softwarehinterlassung und -

erstellung zu verknüpfen. Gefährliche Konstellationen, in denen es nachträglich nach Abschluss des Softwareüberlassungserstellungsvertrages eine Hinterlegungsvereinbarung abgeschlossen wird.

1321 BGH, NJW 1962, 1200.

339

cc) Vertragsgestaltung

Hinterlegungsvereinbarungen sollten im Kern erst einmal bestehen aus einer hinreichend spezifizierten Beschreibung des Hinterlegungsobjekts (Programmbezeichnung; Module; Formate). Dann sind die Pflichten des Anbieters zu konkretisieren. Dazu zählen u.a. die Übereignung des Source Codes incl. Updates und Compiler sowie die Übernahme einer Garantie für die Vollständigkeit, Richtigkeit und Adäquanz des Materials. Das Softwarehaus muss es hinnehmen, dass die Sourcen durch die Hinterlegungsstelle geprüft werden.

Die Pflichten der Hinterlegungsstelle umfassen zunächst einmal die Geheimhaltungspflicht in bezug auf das überlassene Know-How. Die Sourcen sind sicher aufzubewahren (insbesondere im Hinblick auf Risiken durch Beschädigung, Diebstahl, Feuchtigkeit, Wärme. Auch die Versicherungsfrage ist im Hinblick auf eventuelle Schäden zu klären.

Die Kriterien für eine Herausgabe an den Anwender sind ebenfalls festzulegen. Als Fall für die Herausgabe sollte aufgenommen werden:1322



die Eröffnung des Insolvenzverfahren über das Vermögen oder Ablehnung eines In-solvenzantrags mangels Masse – Beweis durch Vorlage eines rechtskräftigen Beschlusses zumindest in beglaubigter Kopie



die Löschung der Firma des Anbieters wegen Vermögenslosigkeit oder Eintragung des Liquidationsbeschlusses im Handelsregister – Beweis durch Vorlage eines be-glaubigten Auszuges aus dem Handelsregister



die schriftliche Zustimmung des Anbieters zur Herausgabe



ein rechtskräftiges Urteil bzw. Beschluss hinsichtlich der Abgabe einer Zustimmungs-erklärung durch den Anbieter



der Verzug des Lieferanten hinsichtlich der Erfüllung wesentlicher Vertragsverpflich-tungen, sofern fruchtlose Fristsetzung mit Androhung des Herausgabeverlangens –

Beweis durch Vorlage eines Einschreibens mit Rückscheins sowie eidesstattlicher Versicherung des Anwenders



sonstige Fälle, in denen der Lieferant seine Tätigkeit einstellt (Outsourcing, Verlust wichtiger Programmierer).

1322 Siehe Bömer, Hinterlegung, 394 f.

340

3. Pflichten des Anwenders

Auch den Anwender treffen Pflichten. Er darf das Material lediglich für vertragsgemäße Zwecke nutzen. Eine kommerzielle Verwendung des Materials kann z.B. ausgeschlossen werden. Zu regeln sind ferner Geheimhaltungspflichten.

II. Schutzhüllenverträge

Literatur:

Contreras/Slade, Click-Wrap Agreements: Background and Guidelines for Enforceability, CRi 4/2000, 104 ff.; Davidson/Bergs, Open, Click or Download: What Have You Agreed To? The Possibilities Seem Endless, The Computer Laywer Vol. 16, No. 4, April 1999, 1; Karger, Download im Rahmen bestehender Softwareüberlassungs- und Pflegeverträge. Probleme mit Click-Wrap-Agreements, ITRB 2003, 134-136; Kreutzer, Verbraucherschutz bei digitalen Medien, Hamburg 2006; Schulz, Dezentrale Softwareentwicklungs- und Softwarevermarktungskonzepte, Köln 2005.

Um direkte Vereinbarungen mit dem Anwender schließen zu können, bedient sich die Softwareindustrie drei verschiedener Wege.

Zum einen versucht sie, mit dem Anwender sog. Schutzhüllenverträge (Shrink-Wrap-Licensing) abzuschließen. Schutzhüllenverträge kommen in der Regel wie folgt zustande: Ein Anwender geht in ein Softwarehaus, kauft dort ein Softwarepaket und geht damit nach Hause. Dort entdeckt er, dass dieses Paket eingeschweißt bzw. der Datenträger mit einem Aufkleber verplombt ist. Darüber hinaus findet er anbei einen Zettel, auf dem die AGB des Herstellers abgedruckt sind – verbunden mit dem Hinweis, dass der Anwender mit dem Öffnen der Schutzhülle bzw. der Beseitigung des Aufklebers diesen AGB zustimmt. Zusätzlich ist dem Anwender das Recht eingeräumt, das Softwarepaket zurückgeben zu dürfen, wenn er die Versiegelung nicht beseitigt hat und mit den AGB nicht einverstanden ist.

Darüber hinaus befinden sich in den Softwarepaketen oft vorgedruckte Vereinbarungen (RETURN-Verträge), die der Anwender unterzeichnet an den Hersteller zurücksenden soll.

Softwareersteller wie BORLAND oder MICROSOFT sind inzwischen dazu übergegangen, ihren Softwarepaketen neben ihren AGB auch vorgedruckte Anerkennungserklärungen (Acknowledgement Cards) beizulegen, die der Anwender unterschrieben an den Hersteller zu-rückzusenden hat.

Schließlich legen die Softwareersteller dem Programmpaket oft ihre AGB bei (ENTER-341

Vereinbarungen) und verweisen den Anwender beim Programmlauf darauf, dass die Benutzung der Software gleichzeitig eine konkludente Zustimmung zu den Hersteller-AGB beinhaltet.

Die rechtliche Vermarktung solcher Vertragsmodelle ist bizarr. Man spricht hier von End User License Agreements (EULA) und vermittelt dadurch den Eindruck, es gehe hier um Verträge, die der Endkunde mit dem Hersteller abschließen müsse. Auch der Begriff der „Lizenz― ist nebulös; das deutsche Urheberrecht kennt keine „Lizenz―. Der Endnutzer braucht keine „Lizenz― vom Hersteller; er hat Verträge mit dem Händler, die ihn zur Nutzung berechtigen. Alle zur Nutzung des Programms notwendigen Nutzungshandlungen sind ihm schon kraft § 69 Abs. 1 UrhG und des darin enthaltenen gesetzlichen Nutzungsrechts erlaubt. In den USA hat man versucht, EULA-Vertragsmodelle über Spezialgesetze wirksam werden zu lassen. So sollten nach dem UCITA Lizenzverträge auch dann Gültigkeit haben, wenn der Anwender sie erst nach dem Kauf der Software einsehen kann. Außerdem sollen die Softwareersteller ein Recht haben, die „Lizenz― technisch auszuschalten. Das Gesetzesvorhaben hat sich nie durchgesetzt; es kam nur in wenigen Bundesstaaten (in Maryland und Virginia1323) zur Anwendung.

Juristisch handelt es sich bei den EULA um den Versuch des Herstellers, mit dem Anwender einen zweiten Vertrag – neben der Vereinbarung mit dem Händler – zu schließen. Das Softwarepaket mit der erwähnten Schutzhülle und den sichtbaren Vertragsbedingungen ist das rechtlich wirksame Angebot des Herstellers an den Erwerber, einen „Lizenzvertrag― abzuschließen. Das Aufreißen der Schutzhülle durch den Erwerber ist jedoch eine Handlung, die unmittelbar nur den Sinn hat, ein Hindernis für die Nutzung der Software zu beseitigen.

Eine direkte Annahmeerklärung liegt also nicht vor.1324 Ein unmittelbar lediglich auf einen tatsächlichen Erfolg zielendes Verhalten kann aber mittelbar einen Rechtsfolgewillen zum Ausdruck bringen, d.h. als Willenserklärung gewertet werden. Schutzhüllenverträge sind 1323 Carlyle C. Ring, Jr., An Overview of the Virginia UCITA, 8 RICH. J.L. & TECH. 1 (Fall 2001) at http://www.law.richmond.edu/jolt/v8i1/article1.html.

1324 Anders die Ansicht in den USA; Brower v. Gateway 2000, Inc., 246 A.D.2d 246, 250-51, 676 N.Y.S.2d 569

(1998); Hill v. Gateway 2000, Inc., 105 F.3d 1147 (7th Cir.), cert. denied, 522 U.S. 808 (1997); ProCD, Inc. v.

Zeidenberg, 86 F.3d 1447 (7th Cir.1996). Erstaunlich ist das Urt. des OLG Stuttgart v. 10.2.1989 – 2 U 209/88

= NJW 1989, 2633 = CR 1989, 685, wonach Shrink-Wrap wirksam sein soll. Gründe für diese These finden sich im Urteil nicht.

342

folglich mangels Zustimmung des Anwenders zum Vertragsschluss unwirksam.1325 Ähnliches gilt für Versuche, einen Vertragsschluss mittels Drücken der Enter-Taste zu konstruieren.1326

III. Application Service Providing und Cloud Computing

Literatur:

Czychowski/Bröcker, ASP – Ein Auslaufmodell für das Urheberrecht? MMR 2002, 81; Grützmacher, Application Service Providing – Urhebervertragsrechtliche Aspekte, ITRB

2001, 59; Pohle/Ammann, Über den Wolken – Chancen und Risiken des Cloud Computing, in: CR 2009, 273; Schultze-Melling, IT-Compliance in a Globalized World, CRi 2008, 142; Söbbing, Cloud und Grid Computing: IT-Strategien der Zukunft rechtliche betrachtet, MMR

2008, XII.; Witzel, Gewährleistung und Haftung in Application Service Providing-Verträgen.

Ausgestaltung von Gewährleistung und Haftung in ASP-Verträgen, ITRB 2002, 183.

1. Vertragszweck

Seit den 70er Jahren gibt es das Konzept ASP (Application Service Providing). Mittels „Ti-me-Sharing-Services― wurde kleinen und mittleren Unternehmen Rechner und Applikationen zur Verfügung gestellt. Heute werden besonders branchenspezifische Anwendungen im Netz gemietet, um sich teure Investitionen in IT-Strukturen und Know-how zu sparen. Die Software-Applikationen, befinden sich in einem leistungsfähigen, sicheren und hoch verfügbaren Rechenzentrum (Internet-Data-Center). Die Produkte werden gegen eine Gebühr vermietet.

Das ASP-Geschäft wird mit dem Internet dergestalt verknüpft, dass „Software as a Service―

angeboten wird. Über das Internet erfolgt der Zugriff auf externe Server, die die Software vorrätig halten. Der Nutzer braucht keinen eigenen Rechner mehr, sondern letztendlich nur noch eine Tastatur und einen Bildschirm. Auf diese Art und Weise kann er immer auf die aktuellsten Softwareversionen zugreifen, ohne die teure Software direkt käuflich erwerben oder anmieten zu müssen. Ein solcher Prozess setzt allerdings voraus, dass die Software ASP-fähig ist. Sie muss insofern webfähig sein, skalierbar und multi-user-fähig. Als Infrastruktur ist ein leistungsfähiges Rechenzentrum Grundvoraussetzung für den ASP-Geschäftsbetrieb. Der Vertrieb von ASP erfolgt über spezialisierte ASP-Provider; dies können Software-Unternehmen ebenso sein wie Internet-Service-Provider oder Telekommunika-1325 Anderer Ansicht ohne nähere Begründung OLG Stuttgart, NJW 1989, 2633 = CR 1989, 685 = DuD 1990, 97.

1326 Specht v. Netscape Communications, Nos. 00 CIV 4871, 00 CIV 6219, 00 CIV 6249, 2001 WL 755396

( S.D.N.Y. 07/05/01)

343

tionsunternehmen. Auch der Software-Hersteller selbst kann als ASP-Anbieter ins Spiel kommen (so genannter Independent-Service-Vendor [ISV]). Die ASP-Software kann im We-ge der Emulation angeboten werden, bei dem der Anwender nur eine Benutzeroberfläche zum Zugriff auf die Software hat. Denkbar ist allerdings auch der Einsatz von Wartungs-ASP‘s, bei dem der Nutzer die Software warten und updaten kann. Auch die angebotenen Leistungen variieren von der bloßen Softwarenutzung bis hin zu Funktionalitäten wie die Lohnbuchhaltung oder den so genannten Fullservice-Provider.

Vom Vertragszweck her besteht das Leistungsprofil von ASP darin, dass der Provider Eigentümer der jeweiligen Software ist und bleibt. Er bietet eine IT-Infrastruktur an, die man gegen eine monatliche Servicepauschale nutzen kann. Der ASP-Provider übernimmt auch das Sys-temmanagement und gewährleistet den Zugriff über das Internet. Bei einem solchen Profil bestehen die Hauptleistungspflichten des Auftragnehmers darin, Hardware zur Verfügung zu stellen, deren Kapazität der Nutzer temporär verwenden kann. Die Kapazitäten hängen von der Anlage, Tageszeiten und Anschlüssen ab; zu definieren ist ein Übergabepunkt etwa ab dem VPN.

Ein weiteres Problem neuer Arten der Softwarenutzung stellt die rechtliche Einordnung der neuen Geschäftsmodelle Cloud und Grid Computing als kommende IT-Strategien ein. Unter Grid Computing versteht man das Benutzen von Ressourcen entfernter Computer für die elektronische Datenverarbeitung. Hierbei findet der Datenaustausch zwischen den kommuni-zierenden Rechnern via Internetverbindungen statt. Mit dem Begriff Cloud Computing wird hingegen die Möglichkeit bezeichnet, Anwendungen und Dienste in der beschriebenen Infrastruktur zu nutzen, wobei nicht nur die Nutzungsberechtigung zur Verfügung gestellt wird, sondern auch Filespace und Datenbanken, Leistungen also, die über das herkömmliche ASP

hinausgehen1327. Dadurch, dass der Nutzer überhaupt nicht mehr nachvollziehen kann, auf welchem Server seine Daten gespeichert sind, nachdem er sie in die „Cloud― eingegeben hat, liegt, sobald es sich um personenbezogene Daten handelt, ein Datenschutzproblem vor1328.

Aber auch Fragen der zivilrechtlichen Haftung für Datenverlust und mangelnde Sicherheit 1327 Söbbing, Cloud und Grid Computing: IT-Strategien der Zukunft rechtliche betrachtet, MMR 2008, XII.

1328 Pohle/Ammann, Über den Wolken…– Chancen und Risiken der Cloud Computings, CR 2009, 273, 274; Schultze-Melling, IT-Compliance in a Globalized World, CRi 2008, 142, 143.

344

sind noch weitgehend ungeklärt1329.

2. Rechtsnatur

Umstritten ist die Rechtsnatur von ASP. Typischerweise wird hier von einem komplexen Langzeitvertrag mit verschiedensten Leistungselementen ausgegangen. Die Einordnung von ASP-Verträgen ist im Übrigen streitig.1330 In Anlehnung an Verträge über die Nutzung technischer Infrastruktur liegt eine Klassifizierung als Mietvertrag nahe.1331 Zwar überlässt der ASP dem ASP-Endkunden gerade nicht dauerhaft die Online-Nutzung, sondern stellt ihm erst dann Netzzugang und Software bereit, wenn der Kunde den Zugang von seinem Rechner aus aktiviert. Die dauerhafte Nutzung einer bestimmten Sache, die an sich das Mietrecht prägt, ist damit nur für die Länge der Online-Sitzung, nicht aber für die gesamte Vertragslaufzeit ge-währleistet. Dem Mietrecht unterliegen aber auch solche Vereinbarungen, die nicht auf die Verschaffung des Besitzes, sondern lediglich auf die kurze Nutzung einer Sache ausgerichtet sind. In diesem Sinne hat der BGH einen Rechenzentrumsvertrag, im Rahmen dessen dem Kunden mittels DFÜ Kapazitäten eines Rechenzentrums zur Verfügung standen, als Mietvertrag qualifiziert.

Jetzt hat der BGH in einem neueren Urteil zu ASP-Verträgen die Einordnung als einen Mietvertrag, der die entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer beweglichen Sache zum Gegenstand hat, angenommen.1332 Typische Leistung sei die Gewährung der Onlinenutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der vertraglichen Pflichten. Der Anwendung des Mietrechts stehe nicht entgegen, dass es sich bei der Software nicht um eine Sache i.S.d. § 90

BGB handele. Der BGH habe wiederholt entschieden, dass eine auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist, auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht anwendbar ist

Auch wenn der Nutzer keinen Besitz an der Software erhält, schließt dies eine mietvertragli-1329 Pohle/Ammann, a.a.O., 273, 275.

1330 Gräfin v. Westerholt/Berger, CR 2002, 81, 84; Sedlmaier/Kolk, MMR 2002, 75, 78 f.; Eichler, Anwalt 5/2002, 20. Aus urheberrechtlicher Sicht Czychowski/Bröcker, MMR 2002, 81.

1331 Koch, ITRB 2001, 39, 40; Bettinger/Scheffelt, CR 2001,  729, 731; Röhrborn/Sinhart, CR 2001, 69, 70  f.; Sedlmeier/Kolk, MMR 2002, 75, 78; von Westerholt/Berger, CR 2002,  81, 84; Junker, NJW 2003, 2792, 2797;

Marly, Softwareüberlassungsverträge, 4. Aufl., Rdnr. 563, 567

1332 BGH, MMR 2007, 243 = NJW 2007, 2394.

345

che Einordnung nicht aus, da der Alleingebrauch des Produktes für Miete nicht zwingend notwendig ist. Insofern stört es auch nicht, dass die Software für den Zugriff durch verschiedenste Nutzer freigegeben wird. Ein zusätzliches Werkvertragselement kann dadurch hinzutreten, dass auch ein Erfolg im Hinblick auf Geschäftsprozesse des Kunden geschuldet ist.

Das Mietrecht halten andere Autoren für nicht anwendbar. Zwar verlange das Mietrecht nicht zwingend eine Überlassung der Mietsache, aber doch zumindest die Einräumung der Möglichkeit eines (wenn auch zeitlich begrenzten) tatsächlichen Zutritts zur Sache. Davon könne man im Falle von ASP, das eine bloße Nutzungsmöglichkeit bietet, nicht sprechen. Mit ASP

will der Provider auch regelmäßig nicht den „Erfolgsgedanken― des Werkvertragrechts (§§

631 ff. BGB) übernehmen. Am ehesten ist an eine Anwendung der Vorschriften über den Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) zu denken.

3. Vermietung: urheberrechtlich – vertragsrechtlich

Im Hinblick auf die Einordnung als Miete geben sich Probleme, wenn man daran denkt, dass der Erschöpfungsgrundsatz im Urheberrecht sich nicht auf die Weitervermietung bezieht.

Insofern braucht der ASP-Provider für den Einsatz der Software im ASP-Netz eine separate Einwilligung der Rechteinhaber und kann sich nicht darauf berufen, die Software ja käuflich erworben zu haben. Allerdings ist streitig, ob man überhaupt von einer Weitervermietung reden kann, wenn die Software onlinemäßig zum Zugriff bereitgestellt wird. Derzeit hängt ein Verfahren beim Bundesgerichtshof über die Frage, ob man im Onlinebereich überhaupt von einer Erschöpfung reden kann. Es würden sich aber widersprechen, wenn ein allgemeiner Zivilsenat des BGH eine Vermietung von Software auch bei ASP annimmt, der Urheber-rechtssenat des BGH dann aber bei der Frage der Anwendung der Weitervermietvorschriften eine solche Anwendung für ASP ablehnt.

Schwierig ist auch das Verhältnis von ASP und Open Source. Die GPL enthält keine Regelung dafür, dass man beim Vermieten von Software eine Vergütung verlangen darf. Wäre ASP als Vermietung anzusehen, könnte dies also zu einem Konflikt mit der GPL führen.

346

4. Hauptleistungspflichten

a) Leistungspflicht

aa) Geschuldeter Erfolg

ASP-Verträge müssen technisch genau abgestimmt sein. Zu klären ist etwa, welche technischen Daten in in SLAs garantiert werden. Vertragstrafen regeln den Ausfall des Systems.

Allgemein sind die Sicherheitsvorkehrungen im Data-Center und das das Sicherheits-Management (Firewall, Verschlüsselung, Authentifikation)zu spezifizieren. Es bedarf eines Notfall-Plans für unerwarteten Webtraffic; die Frage des Daten-Backup ist ebenfalls zu besprechen. Hinzu kommen Eckdaten des User Supports (24h Verfügbarkeit) Bei ASP-Verträgen bereitet vor allem die Verfügbarkeit der Übertragungskapazität Probleme. Fällt die Telekommunikationsverbindung zwischen Kunde und Rechenzentrum aus, kann im Unternehmen nicht gearbeitet werden. Das Rechenzentrum sollte nicht nur hohe Verfügbarkeitsraten sichern, sondern auch Back-Up-Strukturen aufbauen. Im Kern sind die technischen Daten des ASP-Geschäftes in einer SLA zu spezifizieren. Dazu zählen Fragen wie die Bandbreite der Verbindung und das monatliche Transfervolumen. Hinsichtlich des geschuldeten Zugangserfolges sind Jahresverfügbarkeitsraten zu spezifizieren. Geregelt werden muss auch, wie schnell der Zugriff auf die Software bei Störung wieder hergestellt wird.

Auch evtl. Wartungsfenster sind genau festzulegen.

bb) Sachen

Hinsichtlich der verschaffenden Liefergegenstände ist zu beachten, dass nicht nur der Zugriff auf die Software geschuldet ist, sondern auch die Überlassung einer entsprechenden Dokumentation. Hier reicht eine Online-Dokumentation aus1333. Die Dokumentation muss auf jeden Fall kurze Installationshinweise enthalten1334. Die Überlassung einer Dokumentation 1333 OLG Stuttgart, CR 1999, 74.

1334 LG Hannover, CR 2000, 154.

347

kann nicht dadurch ersetzt werden, dass der Anbieter auf Schulungsprogramme hinweist1335.

cc) Rechte

Im Übrigen ist bei der Rechteeinräumung zu beachten, dass die Emulation der ASP-Software auf der Benutzeroberfläche nach herrschender Meinung keine Vervielfältigung ist. Etwas anderes würde evtl. nur dann gelten, wenn zusätzlich über die Benutzeroberfläche hinaus die Software auch im Arbeitsspeicher des Rechners (RAM) gespeichert würde. Bei der Wartungs-ASP (s.o.). ist dieses Problem auf jeden Fall gegeben, da hier der Nutzer die entsprechende ASP-Software nicht nur auf der Benutzeroberfläche anschaut, sondern entsprechend über den Arbeitsspeicher einen erhöhten Zugriff auf die Software hat. Unklar ist auch hier wieder die Frage, ob es sich urheberrechtlich um einen Fall der Weitervermietung handelt oder um einen Fall des Bereithaltens zum Abruf für die Öffentlichkeit (§ 19a UrhG).

b) Entgelt

Der ASP-Kunde schuldet die mietvertraglich vorgesehene Vergütung, typischerweise monatlich. Die Miete erhöht sich, wenn der Kunde unberechtigterweise zu einer Übernutzung kommt. Allerdings ist der Nachweis erforderlich, dass der Kunde die Übernutzung oder eine Nutzung durch Dritte zu vertreten hat. Letzteres liegt vor allem dann vor, wenn der Kunde schlecht mit Passworten umgeht. Die Vergütung wird typischerweise monatlich in Rechnung gestellt. Die Vergütungspflicht zur Vereinfachung der Zahlung gekoppelt mit einem Abbu-chungsauftrag. Denkbar wäre auch eine Regelung zum Einwendungsausschluss in Bezug auf die Rechnungshöhe. Dann wäre zu spezifizieren, dass Einwendungen gegen die Rechnungshöhe nur innerhalb von sechs Wochen schriftlich nach Zugang beim Anbieter erhoben werden können.

Wenn ASP-Geschäfte als Mietvertrag einzuordnen sind, obliegt dem Vermieter/ASP-Provider die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung (§ 535 Abs. 1 Satz 2). Jede Einschränkung der Nutzbarkeit des ASP-Systems fällt automatisch zu einer Minderung der Mietgebühren. Zu bedenken ist, dass der BGH für Vermietlösungen CPU-Erhöhungsklauseln als wirksam angesehen hat; insofern kann der ASP-Provider bei Veränderungen der techni-1335 OLG Düsseldorf, CR 1996, 214; OLG Frankfurt am Main, CR 1993, 93.

348

schen Infrastruktur auf Nutzerseite ein erhöhtes Nutzungsentgelt verlangen.

5. Nebenleistungspflichten

Bei den Nebenleistungspflichten ist streitig, ob man ein Verbot der Nutzung Anlagen anderer Hersteller aussprechen kann. Ungeschrieben besteht eine Pflicht zur Datensicherung seitens des Kunden. Die Erstellung eines Pflichtenhefts ist Aufgabe des Kunden1336; erstellt der Anbieter für den Kunden ein solches Pflichtenheft, liegt darin eine zusätzliche werkvertragliche Leistung. Der ASP-Anbieter seinerseits ist nebenvertraglich verpflichtet, sich um die Einholung der notwendigen Rechte zu kümmern. Hier ist vor allem wichtig, dass der Anbieter sich darüber im Klaren ist, dass die urheberrechtliche Einordnung von ASP unklar ist. Auch ist zu beachten, dass ASP typischerweise eine eigene Nutzungsart ist, die von Altverträgen nicht abgedeckt ist (s. § 31 Abs. 5 und § 31 Abs. 4 a.F. UrhG).

Im Übrigen gehört zu den Mitwirkungspflichten des Kunden:



die Mitwirkung bei Qualitätssicherungsmaßnahmen



die Bereitstellung alle für den ASP erforderlichen Informationen



die Benennung von Ansprechpartnern



die Bereitstellung von Testdaten



die Gewährung von Zutritt zu den Räumen des Kunden



die Mitteilung, wohin Altdaten des Kunden übernommen werden sollen



die temporäre Unterlassung der Nutzung während der Wartungszeiten.

Der Kunde hat seinerseits allenfalls aus § 242 BGB die Pflicht zur Übernahme von Updates.

Sollte der Kunde durch Allgemeine Geschäftsbedingungen allgemein dazu verpflichtet sein, jedes Update zu übernehmen, wäre dies ein Verstoß gegen § 307 BGB, wenn dem Kunden bei einer solch weitgehenden Verpflichtung kein Sonderkündigungsrecht zugestanden wird.

Wichtig in diesem Zusammenhang ist auch die culpa post pactum finitum. Kommt es zur Beendigung des Vertrages, hat der Kunde ein Wegnahmerecht bezüglich seiner eigenen Daten (§ 539 Abs. 2 BGB). Dieser Wegnahmeanspruch unterliegt allerdings einer kurzen Verjährung von sechs Monaten ab Beendigung des Vertrages (§ 548 Abs. 2 BGB). Nach § 307

1336 BGH, CR 1992, 543.

349

Abs. 2 BGB i.V.m. § 539 Abs. 2 BGB ist eine Klausel unwirksam, die ein Recht des Providers zur Löschung aller Daten in einem solchen Fall vorsieht. Die vom Kunden bereitgestell-ten Inhalte stehen diesem rechtmäßig zu. Insofern ist der ASP-Provider zur Herausgabe aller Sicherungskopien verpflichtet. Ferner stehen dem Kunden Löschungsansprüche aus datenschutzrechtlichen Gründen zu (§ 35 Abs. 2 Nr. 3 BDSG).

IV. General Public License und GPL

Literatur:

Andreewitz, Opensource und proprietäre Software: Das Verknüpfungsproblem, Medien und Recht 2005, 240; Auer-Reinsdorff, Escrow-Lizenzen und Open Source Software – Regelungs-bedarf in Escrow-Vereinbarungen, ITRB 2009, 69; Beardwood/Alleyne, Open Source Hybrids and the Final GPLv3, CRi 2008, 14; Demmel/Herten-Koch, Vergaberechtliche Probleme bei der Beschaffung von Open-Source-Software, NZBau 2004, 187; Funk/Zeifang, Die GNU

General Public License, Version 3 – Eine Analyse ausgewählter Neuregelungen aus dem Blickwinkel deutschen Rechts, CR 2007, 61; Heussen, Rechtliche Verantwortungsebenen und dingliche Verfügungen bei der Überlassung von Open Source Software, MMR 2004, 445; Jaeger/Metzger, Open Content-Lizenzen nach deutschem Recht, MMR 2003, 431; Jaeger/Metzger, Open Source Software. Rechtliche Rahmenbedingungen der Freien Software, München 2. Aufll. 2006; Jaeger/Metzger, Open Source Software and German Copyright Law, IIC 2001,52; Jaeger/Metzger, Open Source Software und deutsches Urheberrecht, GRUR Int. 1999, 839; diess. , Die neue Version 3 der GNU General Public License, in: GRUR 2008, 130; Koch, Probleme beim Wechsel zur Version 3 der General Public License (Teil1) – Die neuen Regelungen in Version 3 der GPL, ITRB 2008, 261; Plaß, Open Contents im deutschen Urheberrecht, GRUR 200, 670; Spindler (Hrsg.), Rechtsfragen bei Open Source, Köln 2004; Strobel, So content with Open Content – Zufriedenheit dank Open-Content-Lizenz?, MMR 2003, 778.

Die vom GNU-System entwickelte „General Public License“ (GNU/GPL) in der Version 3

aus dem Jahre 2007 gilt als Grundmodell für Open Source Software Lizenzen. Als echte sog.

„Copyleft―-Lizenz räumt sie unentgeltlich ein einfaches Nutzungsrecht ein und nimmt im Gegenzug den Vertragspartnern die Verpflichtung ab, ihre Umgestaltungen wiederum zur allgemeinen Nutzung nach den GPL-Bedingungen freizustellen. Trotz der gelegentlichen Bezeichnung als freie Software liegt also kein Verzicht des Urhebers auf seine Rechte vor.

Neben der GPL besteht noch die BSD Copyright License.1337 Die BSD-Lizenz gilt insbesondere für die Nutzung von Unix. Bedeutungsvoll ist weiter die Apache-Softwarelicense,1338 die vor allem im Web-Softwarebereich zum Tragen kommt. Die BSD und Apache-Lizenzen las-1337 BSD steht für Berkeley Software Distribution; s. www.openbsd.org/policy.html.

1338 S. www.apache.org/licenses.

350

sen eine Vermarktung von Bearbeitungen als proprietäre Produkte zu und unterscheiden sich insofern auch stark von der GPL. Insofern besteht auch kein Zwang dazu, vollendete Versionen der Software auf der Basis von Open Source-Produkten wiederum unter einer Open Source-Lizenz weitergeben zu müssen. Seit dem Release der GNU General Public License Version 3 (GNU GPLv3), welche es in Nr. 4 Abs. 2 zulässt, dass die Vergütung für die Überlassung einer Programmkopie oder deren Zugänglichmachen gegenüber der Öffentlichkeit frei festgelegt werden kann1339, steigt die Attraktivität der Rückgriffs auf freie Software.

Die Wirksamkeit der GPL wird heute weitgehend an- und hingenommen. Im August 2008

entschied der United States Court of Appeals for the Federal Circuit zugunsten einers Programmierers, der ein freies Programm zur Steuerung von Modelleisenbahnen unter der offenen „Artistic License― veröffentlicht hatte. Der Klagegegner hatte den Quellcode ohne die erforderliche Zuschreibung kommerziell genutzt. Das Bezirksgericht hatte darin nur einen Vertragsbruch gesehen. Das Bundesgericht hob diese Entscheidung aber auf, sie sah im Verstoß gegen die Anforderungen einer freien Lizenz eine Copyright-Verletzung. In seiner Ur-teilsbegründung erwähnt das Gericht auch explizit die CC-Lizenzen sowie die Verwendung der GPL bei Linux.1340 Ähnlich entschieden in Deutschland Landgerichte in München und Frankfurt 1341 sow in den Niederlanden das Bezirksgericht Amsterdam.1342 Das Bezirksgericht Amsterdam hat die Wirksamkeit einer Creative Commons Lizenz für Fotos bejaht und wegen Verstoßes dagegen Schadensersatz zugesprochen1343. Ein US.-amerikanisches Gericht hat wegen Verstoßes gegen Open Source Bedingungen für Software ebenfalls einen Schadensersatzanspruch trotzt Unentgeltlichkeit der Überlassung angenommen1344Die Vereinbar-keit der GPL mit dem deutschen Urheber- und Kartellrecht wurde insofern von diversen Gerichten bestätigt, es handelt sich hierbei um AGB1345.

1339 Koch, Probleme beim Wechsel zur Version 3 der General Public License (Teil1) – Die neuen Regelungen in Version 3 der GPL, ITRB 2008, 261, 262.

1340 United States Court of Appeals for the Federal Circuit, Urteil veröffentlicht http://www.cafc.uscourts.gov/opinions/08-1001.pdf

1341 LG München, GRUR-RR 2004, 350 = MMR 2004, 693 m. Anm. Kreutzer = CR 2004, 774; Urt. v.

24.5.2007 – A 7 O 5245/07 = CR 2008, 57; LG Frankfurt, CR 2006, 729 = ZUM-RD 2006, 525.

1342 http://www.groklaw.net/article.php?story=20060316052623594

1343 Bezirksgericht Amsterdam, Urt. v. 9.3.2006 – 334492/KG 06-172 SR.

1344 Court of Appeals for the Federal Circuit, Urt. v. 13.8.2008, Robert Jacobsen v. Matthew Katzer et. al. =

CRi 2009, 15 ff.

1345 LG München I, MMR 2004, 693 m. Anm. Kreutzer = GRUR-RR 2004, 350; LG Berlin, CR 2006, 735, LG

München, Urt. v. 24.7.2007 – 7 O 5245/07 = CR 2008, 57 ff.

351

Wird Open Source Code mit einem kommerziellen Programm vermischt, spricht man von einem „Open Source Hybrid―1346. Hierbei taucht das Problem auf, dass sich die Bedingungen zu denen die Nutzung der OS-Nutzung gestattet wird, als sog. „viraler Effekt― auf das kommerzielle Hybridprodukt übertragen und dies insgesamt als Open Source einstufen1347, gleichzeitig aber ein Verstoß gegen die GPLv3 zum Erlöschen der Nutzungsrechte führt.

Werden die OS-Bedingungen nicht eingehalten, so führt die dazu, dass u.U. das gesamte Produkt nicht mehr genutzt werden darf. Das LG Frankfurt am Main hat einem Unterlassungsanspruch wegen Urheberrechtsverletzung aufgrund Verstoßes gegen die GNU GPL stattgegeben, sich jedoch um die kartellrechtliche Bewertung gedrückt, indem auf § 139 BGB und die daraus resultierende Gesamtnichtigkeit der Rechteeinräumung verwiesen wurde. Dem ist jedoch so nicht zu folgen, dadurch, dass es sich bei der GPL um AGB handelt, geht § 306

BGB als lex specialis vor. Gem. § 306 Abs.1 BGB bleibt der Vertrag jedoch bei Unwirksamkeit der AGB im Übrigen wirksam. Die Ausnahmeregel des § 306 Abs. 3 BGB hat bislang noch keine praktische Bedeutung erlangt1348, es hätte also weiter geprüft werden müssen.

Die Formulierung „provided that the following conditions are met― bezieht sich nach herrschender Meinung auf eine Nutzungseinräumung, die mit einer auflösenden Bedingung i.S.v.

§ 158 Abs. 2 BGB gekoppelt ist.1349 Diese Bedingungskonstruktion soll auch für den Open Source-Vertrieb unter der Version GPL 3 gelten.1350

Streitig ist die Rechtsnatur von Open Source-Konstellationen. Teilweise wird hier mit Schenkungsrecht argumentiert.1351 Andere stellen stärker auf gesellschaftsrechtliche Strukturen ab. Schließlich könnte man auch darauf rekurrieren, dass es sich hier angesichts des kommerzialisierten Gedankens des Weitervertriebs um normale Kauf- und Werkverträge handelt.

Mit dem Ziel der Einräumung eines weitestgehenden Verwertungsrechts für den Nutzer er-1346 Beardwood/Alleyne, Open Source Hybrids and the Final GPLv3, CRi 2008, 14.

1347 Funk/Zeifang, Die GNU General Public License, Version 3 – Eine Analyse ausgewählter Neuregelungen aus dem Blickwinkel deutschen Rechts, CR 2007, 617, 618.

1348 Bamberger/Roth/Schmidt, Beck‗scher Online-Kommentar zum BGB, § 306, Rdnr. 18 ff.

1349 S. zu der Möglichkeit einer bindenden Rechtseinräumung BGH, GRUR 1958, 504, 505; für Open Source ausdrücklich LG München, CR 2004, 774, 775 f. und jetzt auch LG Frankfurt, CR 2006, 729 = ZUM-RD 2006, 525.

1350 Metzger, GRUR 2008, 131.

1351 Metzger, in: Jaeger, Open Source-Software 2002, 137 ff.

352

lauben die GPL die freie Vervielfältigung und Veränderung des Quellcodes. Das Bearbeitungsrecht umfasst dabei die Erlaubnis zur Umarbeitung und Weiterentwicklung sowie die Befugnis zum Dekompilieren und Kompilieren. Diese veränderten Werke dürfen die Nutzer wiederum frei vervielfältigen und verbreiten unter der Voraussetzung, dass sie wieder unter die GPL gestellt werden (§ 2). Durch die sog. „Linux- Klausel― in § 32 Abs. 3 Satz 3 UrhG

ist für das deutsche Recht der wirksame Ausschluss der Vergütungsansprüche der einzelnen Urheber sichergestellt.

Vorgeschrieben ist in allen Lizenzformen, dass ein Hinweis auf die Ursprungsquelle der Software in das Marketing aufgenommen werden muss. Unwirksam sind die Hinweise darauf, dass die Software unter Ausschluss jedweder Haftung genutzt werden kann. Eine solche Klausel ist als Disclaimer nicht mit deutschem Recht vereinbar (§§ 309 Nr. 7 und 8b, 475

BGB). Selbst im Falle einer Schenkung bleibt nach deutschem Verständnis eine Haftung für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit bestehen (§§ 276 Abs. 3, 521, 523, 524 BGB).

Im Einzelnen führt dieses Vertragsstück im deutschen Recht jedoch zu zahlreichen Ausle-gungsfragen, insbesondere im Hinblick auf die im Urhebervertragsrecht geltende Zwecküber-tragungstheorie. Strittig ist erstens die wirksame Einbeziehung neuer Nutzungsarten gem.

§ 31 Abs. 4 UrhG. Da die GPL aus dem Jahre 1991 stammt, aber stets aufs Neue mit dem Urheber vereinbart wird, ist bei neueren Lizenzeinräumungen problematisch, ob auch andere Nutzungsarten umfasst sind. Zweifellos ist der Vermerk in § 9 GPL, das alle späteren Versionen umfasst sind, darauf keine Antwort. Eine Lösung für zukünftige Verträge soll durch den Hinweis auf die Version der GPL erreicht werden. Bei früheren Vereinbarungen hilft dies jedoch nicht weiter. Es wird teilweise dafür plädiert, auf den Zeitpunkt der ersten Verbreitung der Software abzustellen. Bei einer sukzessiven Bearbeitung einer Software nach diesem Ansatz wären dann aber zwei verschiedene Lizenzen notwendig.

Eine zweite zentrale Frage ist, welche Verwertungsrechte in die GPL einbezogen sind.

Ausdrücklich umfassen die GPL nur das Vervielfältigungs-, Verbreitungs- und Bearbeitungsrecht. Nicht durch diesen Vertrag eingeräumt werden nach deutschem Recht also das Ver-mietrecht, das Recht zur öffentlichen Wiedergabe und zur öffentlichen Zugänglichmachung.

Bezüglich des Rechts aus § 19a UrhG ist problematisch, dass einer der bedeutendsten Ver-breitungswege, das Internet, dadurch abgeschnitten würde. Gegen eine ergänzende Ausle-353

gung spricht hier jedoch eindeutig § 31 Abs. 5 UrhG.

Ein drittes Problem wirft die dogmatische Einordnung der Bedingungen zur Einräumung des Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechts auf. Vertreten wird, dass die Bedingungen zur Vereinbarung einer auflösenden Bedingung i.S.v. § 158 Abs. 2 BGB führten. Andere gehen dagegen von einer dinglichen Beschränkung im Sinne einer eigenen Nutzungsart aus.

Nach Auffassung des LG München enthält die GPL Allgemeine Geschäftsbedingungen, die in Deutschland nach den §§ 305 ff. BGB wirksam in Nutzungsrechtsverträge einbezogen werden können. Die Verpflichtungsklauseln in den Ziff. 2 und 3 der GPL verstoßen insbesondere nicht gegen § 307 BGB. Verstößt ein Nutzer gegen die Pflichten aus der GPL, erlö-

schen seine Nutzungsrechte und er kann vom Rechtsinhaber wegen Urheberrechtsverletzungen in Anspruch genommen werden.1352

Ungeklärt sind auch noch die vergaberechtlichen Fragen im Zusammenhang mit Open Source. Zum Teil will die öffentliche Hand Aufträge nur an Unternehmer vergeben, die den Source Code ihrer Produkte offen legen und dem Auftraggeber die Lizenzrechte kostenlos überlassen. In einem solchen Begehren könnte ein rein politisches und daher unzulässiges

„vergabefremdes― Kriterium gesehen werden, das das Vergabeverfahren rechtswidrig macht.1353

V. IT-Outsourcing und Change Request

Literatur:

Auer-Reinsdorff, Vertragsstrafenregelungen in IT-Projekten, ITRB 2005, 24; Blö-

se/Pechardscheck, Die rechtliche Absicherung von IT-Outsourcing-Projekten. Risikooptima-le Durchführung von Auslagerungsmaßnahmen im IT-Bereich, CR 2002, 785; Bräutigam, IT-Outsourcing, 2. Aufl. 2009; Bräutigam, SLA: In der Praxis alles klar? Optimale Konkretisierung von Umfang und Qualität geschuldeter Einzelleistungen beim IT-Outsourcing, CR

2004, 248; Crisolli, IT-Outsourcing und Betriebsübergang. Neuregelung der Unterrichtungspflichten und des Widerspruchrechts gem. § 613a BGB, CR 2002, 386; Fritzemeyer/Schoch, Übernahme von Softwareüberlassungsverträgen beim IT-Outsourcing. Rechtliches Vorgehen und Gestaltungsmöglichkeiten unter Beachtung des Urheberrechts des Lizenzgebers, CR

2003, 793; Hilber, Die Übertragbarkeit von Softwarerechten im Kontext einer Outsourcing-transaktion, in: CR 2008, 749; Hörl/Häuser, Service Level Agreements in IT-Outsourcingverträgen. Ausgestaltung und rechtliche Wirkungen von Qualitätsvereinbarungen 1352 LG München I, MMR 2004, 693 = ZUM 2004, 861 = CR 2004, 774; Schulz, „Open Source Software vor Gericht― MMR 2004, 573. Ähnlich LG Frankfurt, CR 2006, 729 = ZUM-RD 2006, 525

1353 So vehement Heckmann, in: Spindler, Rechtsfragen bei Open-Source, Köln 2004, 281, Rz. 59 und 67.

354

bei der Auslagerung von IT-Leistungen an externe Anbieter, CR 2003, 713; Koch, IT-Change Management nach ITIL und ISO/IEC 20000, ITRB 2008, 61; Nolte, Benchmarking in IT-Outsourcing-Verträgen, CR 2004, 81-8; Seffer/Horter, Datenschutzrechtliche Aspekte des EDV-Outsourcing privater Versicherungsunternehmen, ITRB 2004, 165; Schultze-Melling, Effizientes Information Security Management im Rahmen von IT-Outsourcing-Verträgen, ITRB 2005, 42; Söbbing, Das IT-Outsourcing- und Business Process Outsourcing-Vertragswerk. Strukturen und Aufbauhilfen, ITRB 2004, 44; Söbbing, Der Letter of Intent, ITRB 2005, 240; Ulmer, IT-Outsourcing und Datenschutz bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Über die datenschutzrechtliche Zulässigkeit von Outsourcing-Vorhaben in der öffentlichen Verwaltung und Grundlagen der Umsetzung, CR 2003, 701; Voßbein, IT-Outsourcing.

Ein Beitrag zum Lean Management? RDV 1993, 205.

IT-Outsourcing hat allerdings auch eine Reihe von Risiken, die man ehrlich benennen muss.

Dazu zählt insbesondere die auftretende Abhängigkeit des Auftraggebers vom externen Dienstleister. Insbesondere im Hinblick auf eventuelle Schlechtleistungen oder einem auftretenden Insolvenzrisiko können hier erhebliche Schädigungen auf das Unternehmen zukommen. Das auftraggebende Unternehmen verliert auch eine Reihe betrieblichen Know-hows und füttert mit seinen Outsourcinggebühren insofern den Dienstleister mit einem enormen Betriebswissen. Damit verbunden sind auch Sicherheitsrisiken, insbesondere was den Zugang Dritter zu Betriebsknowhow angeht. Mit Outsourcing ist regelmäßig auch ein Flexibilitäts-verlust verbunden, insbesondere aufgrund der festen Vertragslaufzeiten, die in diesem Bereich üblich sind. Langfristig kann es im Übrigen auch zu Kostensteigerungen kommen, gerade im Vergleich zu den Kosten einer internen IT-Nutzung. Auf die Probleme des Arbeits-platzabbaus soll nicht näher eingegangen werden; selbstverständlich führt IT-Outsourcing hier zu einer deutlichen Verschlechterung des internen Arbeitsklimas.

Insofern ist eine klare Analyse der Interessen der Beteiligten notwendig. Dem Outsourcinggeber wird vor allem an der Service-Qualität, der Kostenkontrolle und der Flexibilität liegen. Im Bereich der Service-Qualität geht es ihm um die Festlegungen der Anforderungen bei Vertragsabschluss; hier sind die genauen Modalitäten der gewünschten Dienste genau zu spezifizieren. Kommt es während der Vertragslaufzeit zu Innovationsfortschritten, möchte der Dienstgeber beteiligt werden. Im Übrigen wird die Service-Qualität auch durch Haftungs-und Kündigungsregeln bei Schlechtleistung abgesichert. Im Bereich der Kostenkontrolle richtet sich das Interesse des Outsourcinggebers auf die Erzielung eines günstigen Preises, sowohl bei Vertragsabschluss wie auch während der Vertragslaufzeit. Insbesondere wird er vermeiden wollen, zusätzliche Kosten übernehmen zu müssen. Hinsichtlich der Flexibilität geht das Interesse des Dienstegebers dahin, ein entsprechendes Änderungs- und Ausstiegs-355

recht vorzusehen.

Der Outsourcingnehmer seinerseits hat vor allem ein primäres Gewinninteresse. Ihm geht es um die Sicherung einer ausreichenden Gewinnmarge. Ferner sollen lange Laufzeiten die An-fangsinvestitionen kompensieren. Ähnlich wird sich der Outsourcingnehmer davor sichern wollen, dass bei vorzeitigen Leistungsänderungen durch den Auftraggeber finanzielle Einbu-

ßen drohen. Im Übrigen soll das Gewinninteresse natürlich auch dadurch abgesichert werden, dass interne Synergien ausgeschöpft werden. Typischerweise ist nämlich der Outsourcingnehmer nicht nur für einen Kunden tätig, sondern übernimmt den Auftrag für eine Reihe ähnlich gelagerter Fälle. Neben dem Gewinninteresse will sich der Outsourcingnehmer auch hinsichtlich seiner Risiken absichern, insbesondere durch die Ablehnung von Qualitätszusiche-rungen und die Reduzierung der Haftung bei Schlechtleistung.

Die verschiedenen Interessen abzuwägen und in ein vernünftiges Vertragskorsett zu bringen, ist schwierig. Outsourcing ist eine komplexe Transaktion. Insbesondere sind eine Fülle von Rechtsgebieten betroffen, etwa was das Arbeitsrecht, Steuerrecht, Kartellrecht angeht. Hinzu kommen Fragen aus dem Dienst-/Werkvertragsrecht sowie dem Datenschutzrecht. Es handelt sich um einen langfristigen Vertrag mit geschäftskritischen Auswirkungen, was eine detaillierte Vertragsgestaltung besonders wichtig macht. Dabei ist insbesondere der Know-how-Vorsprung des Outsourcingnehmers zu berücksichtigen, der diesem einen Vertragsverhand-lungsvorteil im Bereich IT- und Transaktionsmanagement gewährleistet. Allerdings kennt der Outsourcinggeber besser den Ist-Zustand seines eigenen Betriebes. Hinzu kommt die Gefahr eines Interessenkonflikts des IT-Personals des Outsourcinggebers, das ja unter Umständen sogar künftiger Arbeitnehmer des Outsourcingnehmers wird.

Ein IT-Outsourcingprojekt muss typischerweise am Anfang besonders sorgfältig geplant werden. Zunächst ist ein Team zu bilden, dem insbesondere die Geschäftsführung, der Bereich Finanzen/Controlling sowie die Personalabteilung angehören. Hinzu kommen externe Berater sowie die Einbindung der Rechtsabteilung. Es gilt eine Ausschreibung vorzunehmen, bei der potentielle Anbieter auszuwählen sind. Ausschreibungsunterlagen sind festzulegen; gegebenenfalls ist ein Vertragsentwurf beizufügen. Für Bieter muss eventuell auch ein Datenraum eingerichtet werden, in dem sich diese über die wesentlichen Geschäftsvorgänge im Unternehmen informieren können. Nach Eingang der entsprechenden Angebote erfolgt 356

deren Prüfung sowie Folgegespräche mit den Bietern. Ist ein präferierter Bieter ausgewählt worden, bietet es sich an, mit diesem im Rahmen eines Letter of Intent die Grundsätze der weiteren Vertragsverhandlungen festzulegen.1354

Neben dieser Prozedur steht auch das interne Due Diligence. Hier gilt es zunächst einmal, das aktuelle IT-Budget festzustellen. Auch die betroffenen Systeme sind genauer zu fixieren.

Dabei ist zu prüfen, ob die genannten Systeme im Eigentum des Outsourcinggebers stehen oder nur im Wege des Leasings zur Verfügung stehen. Die Buchwerte der Systeme sind festzustellen und deren Nutzung in anderen Bereichen. Neben den IT-Systemen gilt es die bestehenden Wartungs- und Pflegeverträge zu prüfen, insbesondere im Hinblick auf Kündigungsmöglichkeiten, die Möglichkeit der Übertragung des Vertrages auf den Outsourcingnehmer sowie sonstige Ausstiegsmöglichkeiten.

Die Softwareverträge sind daraufhin zu kontrollieren, ob sie übertragbar und/oder kündbar sind. Hier gilt es insbesondere die bestehenden Übertragungsverbote zu berücksichtigen. Diese können vertraglicher Natur sein (siehe § 399 BGB und § 354 HGB). Ferner sieht das Urheberrecht ein spezielles Zustimmungserfordernis für die Weiterübertragung von Nutzungsrechten vor (§ 34 UrhG). Hinsichtlich der betroffenen Mitarbeiter müssen die vom Betriebsübergang betroffenen Mitarbeiter identifiziert und nach Gehalt, Betriebszugehörigkeit und betrieblicher Altersversorgung klassifiziert werden. Es gilt dann zu prüfen, welche Konsequenzen ein Übergang der Mitarbeiter in einzelnen Betriebsteilen hat, was insbesondere bei funktional oder organisatorisch nicht klar abgegrenzten Betriebsteilen ein Problem sein kann.

Dann gilt es die Wahrscheinlichkeit von Widersprüchen gegen den Betriebsübergang abzuschätzen und Keyplayer zu identifizieren, die für den Betriebsübergang wichtig sind. Neben den IT-Systemen und den Mitarbeitern sind noch Genehmigungserfordernisse zu prüfen, die entweder gesellschaftsintern bestehen (etwa im Hinblick auf den Aufsichtsrat oder Gesellschafter) oder sich aus dem öffentlichen Recht ergeben (siehe etwa § 25a KWG).

Im Bereich des vorvertraglichen Risikomanagements gilt es dann mit dem ausgewählten Bieter zu klären, wie die weiteren Vertragsverhandlungen sich gestalten. Zu beachten ist hier die Schadensersatzpflicht bei Abbruch von Verhandlungen (§§ 280, 241, 311 Abs. 2 BGB).

Die Rechtsprechung geht davon aus, dass eine solche Schadensersatzpflicht in Betracht 1354 Siehe dazu Söbbing, ITRB 2005, 240 ff.

357

kommt, wenn jemand das Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages geweckt und die Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund abgebrochen hat. Als triftiger Grund gilt jedoch ein günstigeres Angebot eines Dritten ebenso wie die Übernahme des Anbieters durch die Konkurrenz. Als Schadensersatz kommt in Betracht der Ersatz von Aufwendungen für den Kostenvoranschlag sowie von entgangenen Einnahmen. Ein Ausschluss dieser Haftung durch allgemeine Geschäftsbedingungen ist kaum möglich. Hier gelten die Sperren des § 309 Nr. 7

und § 307 Abs. 1 BGB. Bei der weiteren Vertragsgestaltung ist zu unterscheiden zwischen dem direkten und dem indirekten Outsourcing. Von indirektem Outsourcing spricht man, wenn die Auslagerungen im Rahmen eines Joint Venture zwischen Outsourcinggeber und Outsourcingnehmer erfolgt. Im Bereich IT-Outsourcing gängiger ist die Lösung des direkten Outsourcings über gesellschaftrechtliche Neugründungen. Das indirekte Outsourcing hat allerdings gewisse Vorteile, nämlich die Möglichkeit der gesellschaftsrechtlichen Kontrolle der Dienstleistungen. Die Parteien befinden sich in einer Partnerschaft, auch was den Profit und die Kosten angeht. Statt des großen „Big Bang― erfolgt ein stufenweiser Überführungspro-zess, etwa durch Reduzierung der gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen. Im Übrigen ist die Gesellschaftsbeteiligung ihrerseits wieder ein zusätzlicher Wert. Allerdings ist indirektes Outsourcing auch komplex, was Vertragsgestaltung und Vertragsdurchführung angeht. Im Übrigen besteht hier die Gefahr von Zielkonflikten, etwas was das Interesse an Service gegen das Interesse an Gewinn betrifft.

Der Abschluss des endgültigen Vertrages erfolgt im Wesentlichen auf der Grundlage eines Pflichtenheftes. Dieses ist regelmäßig vom Outsourcinggeber zu erstellen. Erstellt der Outsourcingnehmer das Pflichtenheft, übernimmt er damit zusätzliche Haftungsrisiken (§ 280

Abs. 1 BGB). Ein Letter of Intent regelt vor allem die zeitliche Dauer der Vertragsverhandlungen sowie bestehende Geheimhaltungspflichten. Im Hauptvertrag gilt es dann eine Reihe immaterialgüterrechtlicher Fragen zu klären. Insbesondere die Frage der Abtretungsmöglichkeit von bestehenden Nutzungsrechten ist schwierig zu klären.

Bei dem Wechsel von Mitarbeitern ist § 613a BGB zu beachten. Die rechtsgeschäftliche Übertragung eines Betriebsteils führt zu einer Reihe fataler Konsequenzen für ein Outsourcingprojekt. Ein Betriebsteil bezeichnet die wirtschaftliche Einheit aus Person- und Sachmitteln und ist insofern vom bloßen Funktionsübergang zu unterscheiden. Bei einer nur teilweisen Übertragung von Sachmitteln oder Personen bedarf es einer quantitativen oder qualitati-358

ven Abwägung im Einzelfall. Dies gilt insbesondere bei der bloßen Übertragung von Over-head-Funktionen (IT-Einkauf oder IT-Schulungen) oder bei Personen mit doppeltem Aufgabenbereich. Liegt ein Fall des § 613a BGB vor, gehen die Arbeitsverhältnisse automatisch auf den Outsourcingnehmer über. Der Outsourcingnehmer tritt zum Stichtag in bestehende Arbeitsverhältnisse ein; der alte Arbeitsvertrag gilt insofern mit dem neuen Arbeitgeber weiter, einschließlich bestehender Betriebsvereinbarungen oder Tarifverträge. Ähnliches gilt für die betriebliche Altersversorgung, die ebenfalls bestehen bleibt. Die Parteien des Outsourcingprojektes treffen Informationspflichten nach § 613a Abs. 5 BGB. Möglichst einen Monat vor Betriebsübergang sollten die Mitarbeiter über das Projekt informiert werden. Zu empfehlen ist eine gemeinsame Information, am besten schriftlich mit Zugangsnachweis. Die Informationspflicht bezieht sich auf den geplanten Zeitpunkt des Betriebsübergangs (einschließ-

lich eventueller Spaltungen nach § 324 UmwG) sowie auf den Grund für den Betriebsübergang. Zu informieren ist ferner über rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen für Arbeitnehmer, insbesondere was deren Rechte aus Betriebsvereinbarungen, Tarifverträgen und Pen-sionsregelungen angeht. Auch ist über das bestehende Widerspruchsrecht des Arbeitsnehmers zu informieren. Der Arbeitnehmer hat seinerseits ein Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6

BGB. Dieser Widerspruch kann gegenüber dem neuen oder alten Arbeitgeber erklärt werden.

Es besteht eine Frist von einem Monat ab Zugang einer vollständigen Unterrichtung, wobei Mängel bei der Unterrichtung zu einem zeitlich unbeschränkten Widerspruchsrecht führen.

Das Widerspruchsrecht muss schriftlich erklärt werden, eine Begründung ist allerdings nicht erforderlich. Erklärt der Arbeitnehmer den Widerspruch, bleibt das Arbeitsverhältnis beim alten Arbeitgeber bestehen. Dieser kann dann allerdings gegebenenfalls betriebsbedingt kündigen, wobei er die Regeln zur Sozialauswahl bei sachlichem Grund zu berücksichtigen hat.

Bei mehr als 20 Arbeitnehmern im Unternehmen besteht eine Unterrichtungspflicht im Hinblick auf den Betriebsrat (§§ 111 ff. Betriebsverfassungsgesetz); im Übrigen ist mit dem Betriebsrat eine Einigung über Interessensausgleiche und den Sozialplan notwendig. Der Übergang von Mitarbeitern ist dem Arbeitsamt anzuzeigen (§ 17 Kündigungsschutzgesetz).

Beim direkten Outsourcing ist zunächst die Frage der Rechtsnatur des Leistungsverhältnisses zu prüfen. Es kann sich hierbei um einen Dienstvertrag handeln, wenn eine Tätigkeit als solche geschuldet ist. Beim Werkvertrag würde ein Erfolg der entsprechenden Tätigkeiten geschuldet sein. Insbesondere bei Softwareerstellungen kann auch ein Werklieferungsvertrag im Rahmen von § 651 BGB in Betracht kommen. Meistens handelt es sich bei Outsourcing-359

verträgen um Gemischtverträge. Es finden sich hier dienstvertragliche Komponenten, insbesondere was den IT-Systembetrieb, die Hotline und TK-Dienstleistungen angeht. Werkvertragliche Komponenten sind insbesondere die System-Implementierungen sowie bestehende Transitionsprojekte. Im Pflichtenheft sind die Leistungspflichten möglichst konkret festzulegen. Dies geschieht typischerweise in angehängten Leistungsscheinen und Service-Level-Agrements (LSA). In den SLAs werden die konkreten Leistungsparameter sowie Betriebs-zeiten, Verfügbarkeit, Ausfallzeiten oder Reaktionszeiten geregelt. Typische Leistungsinhalte der SLAs beziehen sich vor allem auch auf die Datensicherung und Datenarchivierung sowie maximale Ausfallzeiten. Im Projektvertrag werden neben der allgemeinen Leistungsbeschreibung auch noch Milestones und Endtermine geregelt. Hinzu kommen Test- und Abnahmere-gelungen sowie Hinweise zu den Mitwirkungspflichten des Outsourcinggebers. Die SLAs sind Konkretisierungen der Leistungsanforderungen, machen den Dienstvertrag allerdings noch nicht zu einem Werkvertrag. Kommt es zu einem Verstoß gegen die SLAs, liegt eine Vertragsverletzung vor, die zu Schadensersatzansprüchen nach § 280 BGB führen kann. Dem Outsourcingnehmer bleibt allerdings noch die Möglichkeit, das Nichtverschulden nachzuweisen. Als Schwierigkeit erweist es sich hier, dass die Einhaltungen der SLA häufig nicht nachprüfbar sind. Hier gilt es konkrete Messungsverfahren und Reporting-Strategien im Vertrag zu regeln.

Auch der konkrete Schaden ist oft nicht hinreichend nachweisbar. Hier bedarf es der Vereinbarung von Vertragsstrafen/Pönalen im Vertrag (siehe §§ 339 ff. BGB). Hinsichtlich der Regelungen der Verfügbarkeit ist zu fragen, wo und wie die Verfügbarkeit gemessen wird. Es bedarf zeitlicher Eckdaten für die Berechnung (monatlich oder im Quartal). Auch gilt es Wartungszeiten abzuziehen. Maximale Ausfallzeiten sind hinsichtlich der Messdaten genauer zu quantifizieren, insbesondere was Recovery-Zeiten angeht. Hinsichtlich der Reaktionszeiten sind Störungskategorien zu definieren. Dabei gilt es nicht auf das technische Ausmaß der Störungen zu reagieren, sondern auf deren Auswirkungen für den Geschäftsbetrieb. Man könnte hier staffeln zwischen geschäftskritischen Störungen, Störungen mit wesentlichen Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb sowie sonstigen Störungen. Dann gilt es die Reaktions-/Wiederherstellungszeiten festzulegen. Pönale sind als Vertragsstrafe i.S.v. § 341 BGB

anzusehen. Sie können aber auch als pauschalierter Schadensersatz angesehen werden. Dann ist allerdings der Nachweis der Schadensentstehung erforderlich, nicht aber der Nachweis der Schadenshöhe. Die Geltendmachung eines höheren tatsächlichen Schadens ist dann nicht 360

ausgeschlossen. Die Pönale sind prozentual je nach Ausmaß der SLA-Unterschreitung zu staffeln. Sie können sich gegebenenfalls erhöhen, wenn ein wiederholter Verstoß gegen eine SLA vorliegt. Bei wiederholtem Verstoß kann auch zusätzlich noch ein außerordentliches Kündigungsrecht vorgesehen werden.

Vertragsstrafen/Pönale gelten als das zentrale Druckmittel des IT-Projektes. Allerdings ist zu beachten, dass solche Vertragsstrafen einer Inhaltskontrolle nach § 309 BGB unterliegen.

Die Kontrolle erstreckt sich auch auf die Höhe der Vertragsstrafe. Als zulässig gilt eine Bestimmung der Höhe in Bezug auf einen Teilbetrag der Auftragssumme und bezogen auf den jeweiligen Tag der Verspätung. Die Höchstgrenze liegt bei 5 % der Auftragssumme.1355

Würde man eine höhere Summe festsetzen, müsste man einen Teilbetrag oberhalb der Kap-pungsgrenze von 5 % der Gesamtauftragssumme zur richterlichen Überprüfung stellen (§ 343

BGB). So könnte eine Formulierung einer Vertragsstrafe sich auf eine Maximalsumme von 8

% der Gesamtauftragssumme beziehen, wobei diese Höchstsumme über 5 % der Gesamtauftragssumme zur richterlichen Überprüfung und Herabsetzung im Rahmen von § 343 BGB

gestellt wird.

Bei Leistungsänderungen bedarf es der Einführung von Change-Request-Verfahren.

1356Hier kann ein Change-Request durch den Outsourcingnehmer erfolgen. Dieser muss dann allerdings die Vor- und Nachteile der Veränderungen für den Outsourcinggeber ausführen; zu beachten sind hierfür Vergütungsreduzierungen/-erhöhungen sowie Leistungsvor- und nach-teile für den Outsourcinggeber. Vorzusehen wäre dann eine Annahmepflicht des Outsourcinggebers, insbesondere wenn keine Nachteile für ihn bestehen. Wird der Change-Request durch den Outsourcinggeber vorgenommen, müsste der Outsourcingnehmer das Angebot annehmen und seinerseits von den Vor- und Nachteilen des Change informiert werden.

Schwierig ist in diesem Bereich die Preisgestaltung, da jede Partei auf ein entsprechendes Preisrisiko empfindlich reagieren wird. Denkbar wäre die Festlegung eines Festpreises, was allerdings nur sinnvoll ist bei klarer Leistungsdefinition und Mengengerüst. Denkbar wäre auch eine Festlegung der Ist-Kosten minus eines Abzugs der definierten Kostenersparnisse.

Eine bloße Tarifierung nach Aufwand hätte allerdings den Nachteil, dass keine vorhersehba-1355 BGH, CR 2003, 647; BGH, MDR 2003. 804.

1356 Siehe dazu auch Redeker, in: Schneider/von Westphalen (Hg.), Software-Erstellungsverträge, Köln 2006

Rdnr. 505 ff.

361

ren Kosten-Budgets geplant werden könnten. Es besteht auch kein Incentive für den Outsourcingnehmer, Kosten zu sparen. Preise könnten sonst auch durch Bezug auf Referenzpreise gestaffelt werden. Man könnte im Übrigen auch Benchmarking-Techniken einsetzen und hierfür externe Gutachter oder Vergleichsangebote einholen.

Der Outsourcinggeber ist seinerseits zum Mitwirken verpflichtet. Typische Inhalte sind hier die Pflicht zur rechtzeitigen Beistellung erforderlicher Informationen und Unterlagen. Er muss auch kompetente Ansprechpartner benennen, zügig Entscheidungen treffen und beim Projekt selbst mitwirken. Ferner sind Räumlichkeiten und Arbeitsplätze vor Ort bereitzustellen. Zu den Bereitstellungspflichten zählen auch Pflichten zur Bereitstellung von Hardware und Software. Störungen und Probleme sollten zügig gemeldet werden müssen. Auch sind Datensicherheitsmaßnahmen einzuhalten, etwa was den Virenschutz angeht. Bei Nichteinhaltung der Mitwirkungspflichten kann der Outsourcingnehmer entsprechende Pflichterfüllung anmahnen; dies sollte mit einer angemessenen Fristsetzung gekoppelt werden. Unter Um-ständen kann der Outsourcingnehmer eine Ersatzvornahme vornehmen und die Erstattung der Mehraufwendung verlangen.

Hinsichtlich der Laufzeit sollte von einer möglichst langen Laufzeit ausgegangen werden; typisch ist eine Zeit von 5 – 10 Jahren. Eine automatische Verlängerung ist nicht empfehlenswert, da meist Leistung und Preise überprüft werden müssen. Besser wäre es, eine Verpflichtung zur Aufnahme von Verhandlungen über eine Vertragsverlängerung rechtzeitig vor Vertragsablauf vorzusehen. Die ordentliche Kündigung ist im Regelfall während der Grund-laufzeit ausgeschlossen. Eine außerordentliche Kündigung ist möglich bei wesentlichen Vertragsverletzungen. Was darunter zu verstehen ist, sollte konkretisiert werden, etwa im Hinblick auf mehrfache SLA-Verstöße oder erhebliche Verzögerungen beim Transitionsprojekt.

Streitig ist, ob eine außerordentliche Kündigung auch an die drohende Insolvenz der anderen Partei gekoppelt werden kann. Meist werden noch zusätzlich Sonderkündigungsrechte vorgesehen, etwa wenn sich die Parteien nicht über Preisanpassungen einigen können. Hier werden die Sonderkündigungsrechte dann auch gekoppelt mit Ablösesummen, etwa was die Entschädigung für nicht amortisierte Investitionen oder für eine Restrukturierung angeht.

Wichtig ist die klare Regelung der Beendigungsunterstützung nach Kündigung. Hier kann zum Beispiel vorgesehen werden, dass der Outsourcingnehmer zur zeitlich begrenzten Fortsetzung der Leistung verpflichtet wird. Er muss auch bei Überführungsprojekten mitwirken.

362

Als Option könnten vorgesehen werden eine Möglichkeit des Rückkaufs von Software und Hardware sowie der Einstieg in Verträge, auch mit entsprechenden Mitarbeitern des Outsourcingnehmers. Zu empfehlen ist eine Hinterlegungsvereinbarung hinsichtlich der Sourcen, um einen solchen Rückübergang wieder möglich zu machen.

Ein besonderes Problem besteht datenschutzrechtlich bei Outsourcing. Ein solches Outsourcing ist eigentlich nur zulässig, wenn es sich um eine Datenverarbeitung im Auftrag (§ 11

BDSG) handelt. Es bedarf hierzu eines schriftlichen Vertragsschlusses mit Festlegung von Art und Umfang der Datenverarbeitung sowie weiterer technischer und organisatorischer Maßnahmen zur Sicherung des Auftragsverhältnisses. Der Outsourcinggeber muss Herr der Daten bleiben. Er ist auch verantwortlich für die Einhaltung der Datenschutzgesetze, für die sorgfältige Auswahl des Outsourcingnehmers, sowie für die Wahrung der Rechte der Betroffenen. Dementsprechend bedarf er eines Weisungsrechtes und eines Kontrollrechtes gegenüber dem Outsourcingnehmer. Der Outsourcingnehmer darf die Daten nur für die Zwecke des Vertragsverhältnisses nutzen und muss die Weisungen des Outsourcinggebers befolgen.

Die Mitarbeiter des Outsourcingnehmers sind auf das Datengeheimnis zu verpflichten (§ 5

BDSG). Grenzüberschreitende Datenübermittlung, insbesondere in den Bereich außerhalb der EU, sollte nur mit Zustimmung des Outsourcinggebers möglich sein.

Im Rahmen der Auftragsdatenverarbeitung ist Outsourcing als Funktionsübertragung anzusehen (§ 28 BDSG). Diese wäre nur dann zulässig, wenn das Outsourcing den berechtigten Interessen des Outsourcinggebers dient und keine vorrangingen Belange des Betroffenen entgegenstehen. Als Sonderproblem bleibt der § 203 StGB, der ein echtes Outsourcing nahezu unmöglich macht, wenn es um Kreditinstitute, Arzt- und Anwaltspraxen sowie Lebensversicherungsunternehmen geht.1357 Die Banken stützen sich hier auf § 25a Abs. 2 KWG, der eine Auslagerung wesentlicher Bereiche der Banken aufsichtsrechtlich möglich macht. Das Verhältnis des KWG zum BDSG ist insofern allerdings noch ungeklärt. Im Übrigen ist es noch wichtig, die Frage der Streitbeilegung zu klären. Eine gerichtliche Klärung ist meistens schwierig, da es sich um eine technisch aufwendige Materie handelt. Besser ist es, ein Eska-lationsverfahren zu regeln und neben der Schlichtung unter Umständen auch noch ein Schiedsverfahren vorzusehen (etwa über die Internationale Handelskammer).

1357 Siehe dazu Seffer/Horter, ITRB 2004, 165.

363

VI. IT-Vertriebsvertragsrecht

Literatur:

Bachofer, Der OEM-Vertrag, in: CR 1988, 1; Bachofer, Der VAR-Vertrag, in: CR 1989, 809; Damm, Zivil-, urheber- und wettbewerbsrechtliche Fragen zum Handel mit Software, Münster 2004; Rinkler, AGB-Regelungen zum Rückgriff des Unternehmers und zu Rechtsmängeln auf dem Prüfstand, ITRB 2006, 68; Witzel, Vertragsgestaltung bei Standardsoftware im Vertrieb, ITRB 2004, 180.

Ein bislang kaum bearbeitetes Gebiet ist die Rechtsbeziehung zwischen Händler und Hersteller im IT-Bereich. Software als körperliches Gut wird in verschiedensten Formen auf den Markt gebracht; eine entscheidende Rolle beim Vertrieb spielen insbesondere die IT-Händler.

Diese sind vielfältig organisiert. Neben einem Vertriebssystem, das direkt vom Hersteller über angestellte Kräfte organisiert ist, gibt es auch die klassischen Formen des Eigenhändlers und Handelvertreters.

1. Die Einordnung

Entsprechend der wirtschaftlichen Komplexität der Handelsbeziehungen ist auch die rechtliche Qualifizierung der Vertragsbeziehungen komplex. Teilweise wird ein Rahmenvertrag mit Vorvertrag abgeschlossen.1358 Bei einem solchen Rahmenvertrag bleibt die Zahl der Einzelverträge sowie die Liefermenge offen. Der Händler ist nur verpflichtet, generell die Produkte des Herstellers auf ihre Verwendbarkeit hin zu überprüfen. Händler und Hersteller vereinbaren eine allgemeine Zusammenarbeit, ohne dass die Details dieser Zusammenarbeit geregelt sind. Denkbar ist auch ein Dauerlieferungsvertrag (§ 311 Abs. 1 BGB). Hier verpflichtet sich der Händler gegenüber dem Abnehmer dazu, eine nicht näher konkretisierte Menge an Softwarekopien in unbestimmten, verbrauchsabhängigen Raten zu liefern. Geschuldet ist eine ständige Leistungsbereitschaft. Keine besonderen Probleme macht der Vertrag über die Geschäftsausstattung mit Software, bei der der Hersteller sich verpflichtet, den Händler zu Probezwecken mit Software auszustatten. Hinzu kommen aber zum Teil auch Pflichten zur Unterstützung des Händlers mit Werbemitteln.

1358 So etwa für den Bereich des OEM-Vertriebs Bachhofer, CR 1988, 1, 2.

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a) Gewerbe und Kaufmann

IT-Händler beginnen typischerweise als Kleingewerbetreibende. Als solche sind sie nicht im Handelsregister eingetragen und können eine vereinfachte Buchführung anwenden. In bezug auf die Gewerbesteuer liegen sie häufig unter dem Freibetrag von derzeit 24.500 €. Wichtig ist für Gewerbetreibende aber die Steuernummer, die man bei der Anmeldung vom Finanz-amt bekommt. Notwendig ist auch die Anmeldung als Gewerbe und die Beantragung eines Gewerbescheins. Ab einer bestimmten Größe sind IT-Händler Kaufleute im Sinne des HGB. § 1 HGB bestimmt, dass jeder Gewerbetreibende Kaufmann ist, es sei denn, dass sein Unternehmen einen nach Art und Umfang in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. Für die Kaufmannseigenschaft sprechen folgende Anhaltspunkte: Vielfalt der Produktpalette, Umfang der Geschäftsbeziehungen, Umsatz, Zahl der Beschäftigten, Inanspruchnahme von Kredit etc. Wer kein Kaufmann ist, kann sich dennoch in das Handelsregister eintragen lassen, so dass er dem Kaufmann gleichsteht.

b) Handelsvertreter

Besondere Regeln gelten, wenn der Händler Handelsvertreter ist (§§ 84 ff. und §§ 93 ff.

HGB). Handelsvertreter ist gem. § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. § 84 Abs. 1 Satz 2 HGB bestimmt, dass derjenige selbständig ist, der im Wesentlichen frei seine Tätigkeit und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Der Handelsvertreter trägt sein eigenes Risiko und kann auch eine Personengesellschaft (OHG, KG) oder eine juristische Person (AG, GmbH) sein. Grundsätzlich bedarf der Vertrag zwischen dem Unternehmen und dem Handelsvertreter (Handelsvertretervertrag) keiner besonderen Form. Jeder Vertragspartner kann aber gem. § 85 HGB verlangen, dass der Inhalt des Vertrages schriftlich festgelegt wird.

Handelsvertreter unterliegen besonderen Pflichten im Verhältnis zum Hersteller. Zu beachten ist zunächst die Vermittlungs- und Abschlusspflicht (§ 86 Abs. 1 1. Halbs. HGB).

Der Handelsvertreter ist dazu verpflichtet, sich ständig um die Vermittlung oder den Abschluss von Geschäften zu bemühen. Ferner ist die Interessenwahrnehmungspflicht (§ 86

Abs. 1 2. Halbs. HGB) wichtig. Der Handelsvertreter muss immer das Interesse des von ihm 365

vertretenen Unternehmens wahrnehmen, also z.B. auch die Kundenbetreuung nach Abschluss des Geschäfts. Den Handelsvertreter treffen auch Berichtspflichten (§ 86 Abs. 2 HGB); Geschäftsvermittlungen und –abschlüsse sowie etwaige Vertragsverletzungen sind unverzüglich dem vertretenen Unternehmen mitzuteilen. Selbstverständlich sind Verschwiegenheitspflichten (§ 90 HGB); es darf kein Betriebsgeheimnis nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verwertet werden. In ähnliche Richtungen zielt das Wettbewerbs-/Konkurrenzverbot. Dieses Verbot ergibt sich aus der Pflicht zur Interessenwahrnehmung. Der Handelsvertreter darf nicht im Geschäftszweig des vertretenen Unternehmens für eine Konkurrenzfirma tätig sein (auch wenn dieses vertraglich nicht geregelt ist). Dies gilt auch für den Mehrfirmenvertreter.

(Vertraglich können darüber hinaus auch Erweiterungsverbote auf Substitutionsprodukte vereinbart werden – z.B. darf ein Handelsvertreter für Butter nicht gleichzeitig Margarine des Konkurrenten vertreten.). Weitere Pflichten können vertraglich vereinbart werden, z.B. die Pflicht zur Lagerhaltung, zum Kundendienst oder ein Wettbewerbsverbot nach Vertragsende.

Den vertretenen IT-Hersteller trifft neben der Provisionszahlungspflicht (§ 87 Abs. 1 HGB) die Pflicht, dem Handelsvertreter alle zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen zu überlassen. Dem Unternehmer ist es ferner verboten, in Konkurrenz zum eigenen Handelsvertreter zu treten.

Die übliche Vergütung des Handelsvertreters ist die Provision (§ 87 HGB). Sie ist eine Erfolgs- und keine Leistungsvergütung und erst dann verdient, wenn das von ihnen vertretene Unternehmen das vermittelte Geschäft ausgeführt hat (§ 87a Abs. 1 Satz 1 HGB). Höhe und Abrechnung der Provision sind in §§ 87b und c HGB geregelt. Im Falle der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses hat der Handelsvertreter nach § 89b HGB einen Ausgleichsanspruch. Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters ist eine Gegenleistung für Vorteile, die der Unternehmer durch die Tätigkeit des Handelsvertreters erlangt hat und nach der Ver-tragsbeendigung ohne fortlaufende Provisionsverpflichtungen einseitig nutzen kann. Der Anspruch ergibt sich aus § 89b HGB und ist ein zusätzlicher, auf Vorteilsausgleich gerichteter Vergütungsanspruch.1359 Das Handelsvertreterverhältnis muss beendet sein. Auf die Art der Beendigung kommt es nicht an. Ausreichend sind z.B. einverständliche Lösungen des Vertragsverhältnisses, Vertragsumwandlungen, Kündigungen, Zeitablauf, auflösende Bedingungen, Insolvenz des Unternehmers oder der Tod des Handelsvertreters. Der Anspruch muss 1359 Siehe dazu BGH, NJW-RR 2009, 824 = BB 2008, 2594 = CR 2009, 83

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innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses (§ 89b Abs. 4 Satz 2 HGB) geltend gemacht werden.

Der Anspruch ist ausgeschlossen bei Eigenkündigung des Handelsvertreters (§ 89b Abs. 3

Nr. 1 HGB). Eine Ausnahme gilt, wenn das Verhalten des Unternehmers begründeten Anlass zur Kündigung gegeben hat. Der Provisionsanspruch besteht auch, wenn die Fortsetzung des Vertrages auf Grund von Alter oder Krankheit dem Handelsvertreter nicht zumutbar ist. Auch unverschuldetes oder sogar rechtmäßiges Verhalten des Unternehmers kann ausreichen; entscheidend ist, ob dadurch eine für den Handelsvertreter nach Treu und Glauben nicht mehr hinnehmbare Situation geschaffen wird.1360 Schließlich besteht der Anspruch bei einer Kündigung aus wichtigem Grund (§ 89b Ab.s 3 Nr. 2 HGB). Der Anspruch kann auch vertraglich vereinbart werden, allerdings nicht im Voraus, also vor Beendigung des Vertrages (§ 89b Abs. 4 HGB). Wirksam sind Vereinbarungen nach Beendigung des Vertrages oder Vereinbarungen in einem Aufhebungsvertrag, die gleichzeitig den Vertrag beenden (jedoch unwirksam, wenn die gleichzeitige Aufhebung erst zu einem späteren Zeitpunkt eintritt).

Der Anspruch setzt voraus, dass der Handelsvertreter für den Unternehmer neue Kunden geworben hat. Der Unternehmer muss daraus nach Beendigung des Vertrages erhebliche Vorteile ziehen (§ 89b Abs. 1 Nr. 1 HGB). Maßgebend ist der zu erwartende Umfang der Geschäfte im Rahmen des vom Handelsvertreter geschaffenen Kundenstammes. Verkauft der Unternehmer das Geschäft nach Beendigung und führt der Erwerber das Geschäft fort, so ist im Regelfall davon auszugehen, dass im Übernahmepreis auch ein Entgelt für den Kundenstamm enthalten ist und der Unternehmer somit einen erheblichen Vorteil hat.

Der Ausgleichsanspruch muss unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entsprechen (§ 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB). Zur Anspruchsminderung führen z.B. eine vom Unternehmer finanzierte Altersvorsorge, verbotene Konkurrenztätigkeit des Handelsvertreters, Rückgang im Gesamtumsatz oder die Sogwirkung der berühmten Marke (bis zu 25 % Abzug).

Die Höhe des Anspruchs ist begrenzt (§ 89b Abs. 2 HGB) und zwar auf eine Jahresprovision 1360 BGH, NJW 1996, 848 f.; BGH, MDR 1996, 371.

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(bzw. sonstige Jahresvergütung), berechnet nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre (grds. sind alle Arten von Provisionsansprüchen mit Nettobetrag zu berücksichtigen).

Streitig ist, ob auch Überhangprovisionen (= auf Abschlüssen während der Vertragszeit beruhende Provisionen, welche aber erst nach Vertragsende fällig werden, § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB) zur Berechnung heranzuziehen sind. Dies wird teilweise verneint, weil die Höchstgrenze nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre berechnet wird, die Überhangprovision aber erst nach Beendigung der Tätigkeit als Hanldelsvertreter fällig wird. Nach h.M. fallen Überhangprovisionen nach Sinn und Zweck des § 89b HGB in die Berechnung der Höchstgrenze. Zugrunde liegend sind Geschäfte zwischen dem Unternehmer und dem Kunden, die bereits vor Ende des Handelsvertreterverhältnisses getätigt wurden. Der Anspruch wurde also durch Tätigkeit des Handelsvertreters während der Vertragszeit erworben, daher gehören Überhangprovisionen wirtschaftlich zum erzielten Einkommen während der Vertragszeit.1361

Die gesetzliche Fälligkeit tritt im Zweifel sofort ein (§ 271 Abs. 1 BGB). Eine Verzögerung ist unwirksam, etwa im Falle der Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs erst nach Anerkenntnis oder Zahlung in drei Jahresraten.1362

Die Beweislast trägt grundsätzlich der Handelsvertreter. Für das Herbeiführen des Kunden-geschäfts nach Abs. 1 Satz 1 1. Alt. genügt der vom Handelsvertreter zu führende Nachweis einer Tätigkeit, welche nach der allgemeinen Erfahrung mitursächlich für den Abschluss des Kundenvertrags geworden sein kann. Dem Unternehmer obliegt die Beweisführung, dass diese Tätigkeit des Handelsvertreters im konkreten Fall den späteren Geschäftsabschluss nicht einmal mitveranlasst hat oder zumindest die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass eine Mitursächlichkeit ausgeschlossen sein kann.

c) Eigenhändler

Der Provisionsanspruch für Handelsvertrer ist für den IT-Vertrieb von zentraler Bedeutung.

Denn die Regelungen zum Handelsvertreter werden von der Rechtsprechung auch entsprechend auf Eigenhändler angewendet. Nach ständiger Rechtsprechung ist dem Eigenhändler ein Ausgleichsanspruch vergleichbar § 89b HGB zuzubilligen, wenn zwischen ihm und dem Lieferanten ein Rechtsverhältnis besteht, das sich nicht in einer bloßen Käufer-Verkäufer-1361 BGH, NJW 1997, 316 f.; Brüggemann, in: Großkommentar zum HGB, 4. Aufl. § 89b Rz. 91.

1362 OLG Oldenburg, BB 73, 1281; Abkürzung der Verjährung nach § 88; OLG Celle HVR (78) Nr. 559.

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Beziehung erschöpft, sondern den Eigenhändler aufgrund vertraglicher Abmachungen so in die Absatzorganisation des Lieferanten eingliedert, dass seine Rechte und Pflichten denen eines Handelsvertreters ähneln. Solche handelsvertretertypischen vertraglichen Bindungen sind regelmäßig die Interessenwahrnehmungspflicht, ein Konkurrenzverbot, die Pflicht zur Kundenbetreuung sowie die Richtlinienkompetenz des Herstellers. Nicht ausreichend ist es, dass dem Händler das Alleinvertriebsrecht für zwei Länder übertragen wird, er seine Produkte ausschließlich bei dem Lieferanten beziehen und auf eigene Rechnung und unter eigener Preisgestaltung vertreiben soll.1363 Auch reicht es nicht aus, dass der Vertragshändler eines Software-Lieferanten bei dem Verkauf der Programme an Endverbraucher verpflichtet ist, zwischen dem Käufer und dem Lieferanten einen „Lizenzvertrag― zu vermitteln.1364

Ferner ist erforderlich, dass der Eigenhändler verpflichtet ist, bei Beendigung des Vertragsverhältnisses seinem Lieferanten seinen Kundenstamm zu überlassen, so dass sich der Lieferant die Vorteile des Kundenstammes sofort und ohne weiteres nutzbar machen kann.1365 Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Verpflichtung erst bei Vertragsbeendi-gung oder – wie hier – schon während der Vertragszeit durch laufende Übermittlung der Kundendaten an den Hersteller zu erfüllen ist; entscheidend ist, dass der Hersteller dadurch tatsächlich in die Lage kommt, sich den Kundenstamm auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses weiter nutzbar zu machen.1366

Der Eigenhändler bezieht keine vertraglich mit dem Unternehmer (Hersteller/Lieferanten) vereinbarte Provision wie der Handelsvertreter, sondern ein vergleichbares Entgelt durch seine Handelsspanne, den Händlerrabatt, nach Abzug seiner Kosten. Ausgangspunkt für die Berechnung des Händlerrabatts sind meist die unverbindlichen Preisempfehlungen (UPE) des Softwareerstellers. Gewährte Rabatte können im Rahmen der Billigkeitserwägungen (§

89b Abs. 1 Nr. 3 HGB) zu einer Herabsetzung des Ausgleichsanspruchs führen.1367

2. (Regress-)ansprüche des Händlers gegen den Hersteller

Händler haben beim Verkauf mängelbehafteter Software besondere Probleme. Sie können 1363 BGH, NJW-RR 1988, 1305; OLG Köln, BB 1994, 1881.

1364 OLG Köln, CR 1995, 24 = NJW-RR 1995, 24.

1365 Vgl. BGH, NJW 1983, 2877 ff.; BGH, MDR 1992, 951; BGH, DB 1993, 2526.

1366 BGH, DB 1993, 2526.

1367 BGH, NJW 1961, 120, 121; OLG Köln, MDR 1996, 129 f. mit Anm. von Westphalen.

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Mängel der Software regelmäßig vorab nicht erkennen. Sie hängen auf Gedeih und Verderb an dem Hersteller und seinen Angaben fest. Zu Recht gewährt das BGB daher seit der Schuldrechtsreform den Händlern einen besonderen Regress. Diese haben nach § 478 BGB

ein Rückgriffsrecht gegen den Hersteller. Dieses Recht gilt nur, wenn der Händler vorab im Bereich B2C tätig war. Beim Verkauf an gewerbliche Anwender steht dem Händler kein Regress zu.1368 Der Anspruch setzt voraus, dass der Kunde die Software auf Grund eines Mangels zurückgegeben oder den Kaufpreis gemindert hat.1369 Bei einer Rücknahme aus Kulanz kommt der Rückgriff nicht in Betracht. Der Regress kann nicht durch AGB ausgehebelt werden (§ 478 Abs. 4 Satz 1 BGB); die Regelungen in §§ 433 – 435, 437, 439 – 443 BGB

sind insoweit nicht abdingbar, es sei denn, der Händler bekommt vertraglich einen gleichwertigen Ersatz. Maßgebliche Bedeutung kommt somit der Gleichwertigkeit des Ausgleichs zu.

Was der Gesetzgeber sich unter einem gleichwertigen Ausgleich vorgestellt hat, ist fraglich; aus der Abgrenzung zur „Angemessenheit― gem. § 307 BGB scheint zu folgen, dass das Kriterium der „Gleichwertigkeit― die Freiheit der Vertragsparteien einzig auf die Auswahl der Art und Weise des Ausgleichs beschränkt.1370 Rein wirtschaftlich entfaltet § 478 Abs. 4 BGB

somit zwingenden Charakter.1371 Gleichwertig wäre im Falle der Nacherfüllung z.B. die Vereinbarung einer Erfüllungsübernahme des Lieferanten gegenüber dem Unternehmer durch eigene Neulieferung.1372 Möglichkeiten des gleichwertigen Ausgleichs bei Ausschluss von Rücktritts- und Minderungsrechten sowie im Falle der Verkürzung von Verjährungsfristen sind dagegen kaum vorstellbar.1373 § 478 Abs. 4 Satz 3 BGB enthält schließlich ein Umge-hungsverbot der genannten Regelungen.

Die Verjährung des Regresses beginnt frühestens zwei Monate ab Erfüllung des Vertrages, läuft dann zwei Jahre und beträgt maximal fünf Jahre (§ 479 BGB).

Zu beachten ist noch § 478 Abs. 6 BGB, wonach für den kaufmännischen Kunden die Vorschriften über die kaufmännische Untersuchungs- und Rügepflicht (§ 377 HGB) zumin-1368 Streitig. Pro: Westermann, NJW 2002, 241, 252; siehe auch Jacobs, JZ 2004, 225 f.

1369 Streitig ist, ob der Regress auch im Falle der Nachbesserung gilt; siehe Maultzsch, JuS 2002, 1171, 1172; Böhle, WM 2004, 1616, 1618.

1370 Vgl. Lorenz, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 478, Rz. 43.

1371 Lorenz, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 478, Rz. 38.

1372 Lorenz, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 478, Rz. 44 und Palandt/Putzo, BGB, § 478, Rz.

22 mit weiteren Bsp.

1373 Lorenz, in: Münchener Kommentar zum BGB, 4. Aufl., § 478, Rz. 45.

370

dest entsprechend gelten.1374 Voraussetzung ist, dass beide Parteien des Geschäfts als Kaufmann i.S.d. §§ 1 ff. HGB zu qualifizieren sind und ein Handelskauf i.S.d. § 434 HGB vorliegt. Der Unternehmer muss gem. § 377 Abs. 1 HGB die Ware nach der Ablieferung durch den Verkäufer untersuchen und einen hierbei erkennbaren Mangel unverzüglich dem Verkäufer anzeigen. Diese Mängelrüge ist formlos zulässig.1375 Diese Pflicht kann dann das Haftungsrisiko des Herstellers erheblich beschränken; eine Verletzung der Rügepflicht schließt den Regressanspruch nach § 478 BGB aus (vgl. § 377 Abs. 2 BGB). Mangelfolgeschäden –

etwa Geschäftseinbußen in Folge nicht mehr vertretbarer Ware – können nur nach Delikts-recht weiterhin geltend gemacht werden.1376 Der Verkäufer kann im Ergebnis nur dann offensichtliche Mängel an der Ware geltend machen, wenn er die Ware unverzüglich nach Erhalt untersucht und den Mangel sofort seinem Lieferanten meldet.

Der Verkäufer hat das Recht, von seinem Lieferanten Ersatz der Aufwendungen zu verlangen, die er für den Käufer aufwenden musste. Dabei geht es vor allem um Kosten für die Beseitigung eines Mangels oder der Lieferung einer mangelfreien Sache. Hinzu kommen die vom Verkäufer zu tragenden Transport-, Arbeits- und Materialkosten.

Nach § 478 Abs. 5 BGB kann der Lieferant seinerseits die Rechte auch in der Lieferkette weiterreichen. Er kann folglich die gleichen Rechte gegenüber seinem Lieferanten geltend machen.

Typische Klauseln für die AGB-mäßige Ausgestaltung des Händlerregresses lauten z.B.:

„In den Fällen, in denen auch für unseren Kunden kein Verbrauchsgüterkauf innerhalb der Lieferkette vorliegt, finden die Vorschriften §§ 474-479 B GB keine Anwendung. Falls der Kunde die Ware im Rahmen eines Verbrauchsgüterkaufs weiterver-kaufen will, kann der Ersatz entstandener Aufwendungen i.S.d. § 478 BGB nur verlangt werden, wenn der Kunde für die Entstehung der Aufwendungen Nachweise vorlegt. Ersatz für solche Aufwendungen wird nur bis maximal 2 % des Netto-Warenwertes gewährt. Weitergehende Ansprüche, die auf § 478 BGB zurückgehen, sind durch die zugunsten aller Kunden vereinbarte 24-monatige Gewährleistung als 1374 BGH, BB 1990, 510 f.; BGH, NJW 1993, 2436.

1375 BGH, BB 1980, 384.

1376 Koch, § 5 Rz. 164.

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gleichwertiger Ausgleich i.S.d. § 478 Abs. 4 S.1 BGB abgegolten.―

Im Bereich des Software-Handels besteht kein Handelsbrauch, dass der Hersteller dem Groß-

händler ein unbefristetes und mengenmäßig unbeschränktes Retourenrecht einräumt. Die Vereinbarung eines unbefristeten und mengenmäßig unbeschränkten Retourenrechts in den Einkaufs-AGB eines Großhändlers benachteiligt demnach dessen Vertragspartner unangemessen und ist gem. § 307 BGB unwirksam.1377

Der BGH hat auch eine Klausel für unwirksam erachtet, wonach im Falle der Nachlieferung durch den Lieferanten eine neue Verjährungsfrist zu laufen beginne.1378 Denkbar ist allerdings eine Formulierung, die die neue Verjährungsfrist lediglich auf die Lieferung einer Ersatzsache bezieht sowie dem Lieferanten den Vorbehalt erlaubt, er habe nur aus Kulanz neu geliefert. Der BGH hat im Übrigen in diesem Urteil eine Verlängerung der Verjährungsfrist auf 36 Monate ab Gefahrübergang für wirksam erachtet. Der Käufer hat ein legitimes Interesse an der Verlängerung, da der Abverkauf der Waren typischerweise über einen längeren Zeitraum erfolge und er sich daher auch nach Ablauf von zwei Jahren bei Mängeln mit seinen Kunden auseinandersetzen müsse (gilt nur für Händler). Eine Verlängerung auf zehn Jahre für die Haftung aus Rechtsmängeln hält der BGH wiederum für unwirksam.

Die Regeln zum Händlerregress gelten auch für Rechtsmängel. Dem Händler stehen gegen-

über dem Hersteller (bzw. einem Lieferanten in der „Regresskette―) selbstverständlich die gleichen Gewährleistungsrechte zu, die dem Käufer ihm gegenüber zustehen (Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung, Schadensersatz). Ist der Anbieter Unternehmer (§ 14 BGB) und als solcher Letztverkäufer gegenüber einem Verbraucher i.S.d. § 13 BGB (Verbrauchsgüterkauf), kann er seinerseits gegen seinen Lieferanten binnen zwei Jahren Rückgriff nehmen und verschuldensunabhängigen Aufwendungsersatz verlangen, wenn der Verbraucher den Kaufpreis mindert oder auf Grund eines (Rechts-)mangels vom Vertrag zurücktritt (vgl. auch Art.

4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie).1379 Dieser Regressanspruch ist unabhängig von einem (nicht immer nachweisbaren) Verschulden des Lieferanten.

3. Ansprüche der Rechteinhaber gegen Händler von Raubkopien

1377 OLG München, NJOZ 2006, 2175 = ZUM-RD 2006, 339.

1378 BGH, NJW-RR, 47.

1379 Koch, § 5 Rz. 86.

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Dem Inhaber originärer oder fremder abgeleiteter Urheber- und Leistungsschutzrechte stehen verschiedene Abwehr-, Schadensersatz- oder Informationsansprüche zu, um gegen den Handel mit rechtswidrig kopierter Software in verkörperter Form, d.h. Computerprogrammen auf Datenträgern (z.B. CDs, DVDs), vorzugehen. Der Rechteinhaber hat insbesondere aus § 97

Abs. 1 UrhG einen Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch gegen einen Softwarehändler, der gefälschte Computerprogramme verkauft. Ein Händler, der angekaufte gefälschte Software weiterverkauft, greift in das Verbreitungsrecht an Computerprogrammen aus §

69c Nr. 3 Satz 1 UrhG ein, wonach nur der Rechteinhaber das ausschließliche Recht hat, jede Form der Verbreitung des Originals eines Computerprogramms oder von Vervielfältigungsstücken, einschließlich der Vermietung, vorzunehmen. Unter Verbreitungsrecht versteht das Gesetz das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke eines Werkes der Öffentlichkeit anzubieten oder in Verkehr zu bringen, § 17 Abs. 1 UrhG. Als Anbieten kommt insbesondere das Feilhalten und das Ausstellen zum Zwecke des Verkaufs in Betracht,1380 sowie der Versand von Angebotslisten,1381 Prospekten oder Katalogen, bei illegal kopierten Computerprogrammen sogar das Angebot gegenüber einer einzigen Person.1382 Ein Inverkehrbringen liegt vor, wenn Werkstücke Personen überlassen werden, die nicht zum persönlichen Bekannten-kreis des Herstellers oder Besitzers gehören.1383

Da der Endabnehmer einer Raubkopie in der Regel nicht feststellbar ist, will das Gesetz bereits die Vorstufen, die der Heranbringung des Werkstückes an das Publikum dienen, der Herrschaftsmacht des Rechteinhabers unterwerfen, damit er die Möglichkeit hat, schon vom Verbreiter eine Vergütung in Form von Schadensersatz zu verlangen, die der Verbreiter na-türlich auf den Verbraucher abwälzen kann.1384 Zudem gelingt es dem Rechteinhaber fast nie, schon die erste Verbreitungshandlung zu erfassen und mittels Unterlassungsanspruch zu un-terbinden, weshalb er auch bei den folgenden noch zugreifen können soll.1385 Es haftet also grundsätzlich jeder, der die Urheberrechtsverletzung adäquat kausal (mit)verursacht hat.1386

Eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts innerhalb der Europäischen Union gemäß § 69c 1380 Kammergericht, GRUR 1983, 174.

1381 LG Hannover, CR 1988, 826.

1382 BGHZ 113, 159.

1383 Rehbinder, Urheberrecht, 14. Aufl., München 2006, Rz. 322.

1384 Rehbinder, Urheberrecht, 14. Aufl., München 2006, Rz. 323.

1385 Rehbinder, Urheberrecht, 14. Aufl., München 2006, Rz. 323.

1386 Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 3. Aufl., Tübingen 2005, Rz. 682.

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Nr. 4 Satz 2 UrhG kommt nicht in Frage, da es bei dem Inverkehrbringen von Fälschungen von Computerprogrammen an der Zustimmung des Rechteinhabers fehlt.1387

Bei einem Anspruch auf Unterlassen haftet der Zwischenhändler verschuldensunabhängig.

Es genügt also die rechtswidrige Verwirklichung des Verletzungstatbestandes,1388 was bei dem Weiterverkauf gefälschter Software immer der Fall ist. Im Gegensatz dazu wird bei einem Schadensersatzanspruch zusätzlich ein Vertretenmüssen des Zwischenhändlers in Form von Vorsatz oder Fahrlässigkeit gefordert, § 97 Abs. 1 UrhG. Hat der Zwischenhändler positive Kenntnis, dass es sich bei den Computerprogrammen um Raubkopien handelt, so handelt er unproblematisch mit Vorsatz. Gem. § 276 Abs. 2 BGB handelt fährlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Fraglich ist, welche Maßstäbe an die Sorgfaltspflicht im Rahmen einer Fahrlässigkeitshaftung zu stellen sind.

Für einen in der Computerbranche Tätigen muss beim Erwerb von Software eine ungewöhnlich niedrige Preisgestaltung (deutlich unter der Ausschlussgrenze für die Originalversion) Anlass geben, entweder eine Garantie über die Echtheit einzuholen oder die ordnungsgemäße Lizenzierung zu überprüfen.1389 Auch enthalten Originalprogramme Merkmale eines Echtheitszertifikats, der Branchenerfahrene muss bei jeglichen Zweifeln diesbezüglich Nach-forschungen über die Originalität der Software durchführen.1390 So entschied das LG München, dass der Händler als verdächtig erworbene Programme durch den Originalhersteller untersuchen lassen muss.1391 Nach einer neueren Entscheidung des OLG Düsseldorf muss sich der Händler im Zweifelsfall sogar dadurch vergewissern, dass die von ihm vertriebenen Exemplare keine Fälschungen sind, dass er die vorhandene Verschweißung an einer der Softwarekopien löst.1392

Der Umfang des Schadensersatzes ergibt sich aus den §§ 249 ff. BGB. Zum konkreten Schaden gehören dabei auch die durch Rechtsverletzung frustrierten Aufwendungen und der entgangene Gewinn. Jedoch erweist sich bei Immaterialgüterrechtsverletzungen eine Darlegung der Art und des Ausmaßes der eigenen Nutzung und der hypothetischen Gewinnent-wicklung häufig als äußerst kompliziert, trotz der Beweiserleichterung des § 252 BGB. Um 1387 Rehbinder, Urheberrecht, 14. Aufl., München 2006, Rz. 326.

1388 LG München I, ZUM 2004, 152.

1389 AG München, CR 1997, 749.

1390 AG München, CR 1997, 749.

1391 LG München I, CR 1993, 698.

1392 OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2005, 213, OLG Düsseldorf, ZUM 2005, 562.

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diesen Schwierigkeiten zu begegnen, kann der Geschädigte zwischen drei Methoden der Schadensliquidation wählen. Er kann den Schaden

(1) konkret berechnen,

(2) die übliche Lizenzgebühr verlangen (Grundsätze der Lizenzanalogie) und (3) den Gewinn des Verletzers herausverlangen.

Bei der Berechnung des Schadensersatzes nach einer Urheberrechtsverletzung wegen des Verkaufs unautorisierter Software als OEM-Versionen ist zu beachten, dass nicht der Preis der Einzelhandelsversion, sondern der Vergleichspreis einer legalen OEM-Version maßgeblich ist.1393

Auf der Grundlage der §§ 242, 259, 260 BGB gewährt die Rechtsprechung überdies einen Anspruch auf Auskunftserteilung und Rechnungslegung, wenn der Berechtigte in ent-schuldbarer Weise über den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist, er sich die Auskünfte nicht in zumutbarer Weise selbst beschaffen könnte und der Verpflichtete sie unschwer vergeben kann.1394

4. Kartellrecht und IT-Vertriebsverträge

Bei Vertriebsverträgen sind die besonderen Probleme des Kartellrechts zu bedenken. Gefahren drohen hier insbesondere durch wettbewerbsbehindernde Vereinbarungen zwischen Händler und Hersteller und durch Machtmissbrauch der marktbeherrschenden oder marktmächtigen Herstellerunternehmen. Die kartellrechtliche Beurteilung findet niemals abstrakt, sondern immer marktbezogen statt, so dass eine Marktabgrenzung der Beurteilung des fraglichen Verhaltens vorangehen muss. Der sachlich relevante Markt wird nach Maßgabe der funktionalen Äquivalenz bestimmt. Alle Güter gehören zu einem Markt, die gegeneinander austauschbar sind. Sofern also aus der Sicht des durchschnittlichen Kunden bestimmte Güter oder Leistungen seinen Bedarf in derselben Weise erfüllen können, handelt es sich um Produkte auf demselben Markt. Ein anmerklicher Standard definiert meistens auch einen dazugehörigen einheitlichen Markt. Insofern wird man für das Betriebssystem Microsoft Windows durchaus einen eigenen sachlich relevanten Markt annehmen können. Offen ist 1393 OLG Düsseldorf, GRUR-RR 2005, 213.

1394 Rehbinder, Urheberrecht, 14. Aufl., München 2006, Rz. 930.

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dann allerdings noch die Frage, ob nicht durch Open-Source-Software Alternativen zu Microsoft Windows entstehen, die den Marktbegriff entsprechend ausweiten.1395 Der räumlich relevante Markt wird danach bestimmt, in welchem Gebiet ein Unternehmen seine Produkte oder Dienstleistungen anbietet. Sprachbarrieren spielen hier gerade bei Software eine große Rolle, da deutsche Kunden meist eine deutschsprachige Version der Software erwarten. In Spezi-alsegmenten, die durch besondere Internationalität gekennzeichnet sind, wird man allerdings auch durchaus den europäischen bzw. den Weltmarkt als relevanten Markt ansehen können.

Die Beherrschung eines solchen Marktes hängt davon ab, ob das Unternehmen eine solche Machtstellung hat, dass es eine von Konkurrenten unabhängige Marktstrategie verfolgen kann.1396 Im Wesentlichen wird dabei der Marktanteil berücksichtigt. Nach § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB wird bei einem Marktanteil von einem Drittel eine marktbeherrschende Stellung vermutet. Geht es um den Vorwurf eines marktmächtigen Oligopols, muss der Marktanteil 50

– 60 % betragen. Eine ähnliche Vermutung kennt das europäische Wettbewerbsrecht, allerdings erst bei einem Marktanteil über 40 %.1397 Bei Marktanteilen unter 10 % ist eine beherrschende Stellung per se ausgeschlossen.1398 Marktbeherrschend ist im Bereich der Betriebssysteme sicherlich Microsoft. Missbräuchlich sind vor allem Fälle, in denen unangemessene Einkaufs- oder Verkaufspreise erzwungen worden sind. Auch eine Absatzbeschränkung zum Schaden des Verbrauchers ist verboten (s. Art. 102 Abs. 2 EGV).

Die Vereinbarungen zwischen Herstellern und Händlern und diejenigen zwischen Händlern und Endnutzern zählen zu den so genannten Vertikalvereinbarungen. Sowohl Art. 101

EGV als auch das GWB enthalten wettbewerbsrechtliche Restriktionen für solche Vertikal-verträge. Mit der 7. GWB-Novelle1399 wurden die GWB-Vorschriften über wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen dem Art.101 EGV angeglichen. § 1 GWB erfasst nunmehr auch vertikale Vereinbarungen. Untersagt ist beispielsweise die Festsetzung von Verkaufspreisen oder Geschäftsbedingungen gegenüber dem Vertragspartner oder Dritten (Art. 101 Abs. 1 lit.

a EGV). Bei Lizenz- und Vertriebsvereinbarungen häufig anzutreffen, aber im Lichte von Art. 101 EGV problematisch sind außerdem Exklusivitätsvereinbarungen, Alleinbezugsver-einbarungen, Wettbewerbsverbote, Vereinbarungen über Mindestabnahmen sowie territoriale 1395 Sandl, CR 2001, 346 ff.

1396 So etwa EuGH, Slg. I 1979, 461, 462; EuGH, Slg. I 1994, 5671, 5690.

1397 EuGH, NJW 1978, 2439, 2441.

1398 EuGH, Slg. I 1986, 3021, 3024.

1399 Siebtes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen v. 7.7.2005, BGBl. v.

12.7.2005, S.1954.

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Beschränkungen des Weitervertriebsgebiets.1400 Verboten sind ferner Kopplungen vertraglicher Leistungen mit der Verpflichtung zur Übernahme weiterer Leistungen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen (Art. 101 Abs. 1

lit. e EGV; § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB). Im Übrigen sind auch unangemessene Preise und Bedingungen für die Softwarepflege kartellrechtswidrig (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB).1401

Die Kartellbehörden hatten die Möglichkeit, aufgrund einer Einzelfreistellung bestimmte Einzelverträge vom Verbot des Art. 101 EGV auszunehmen. Diese Möglichkeit wurde allerdings in der Vergangenheit gerade im Softwarebereich kaum genutzt. Seit der 7. GWB-Novelle gilt, nach dem Vorbild der 2003 eingeführten europäischen Vorgaben,1402 auch im deutschen Kartellrecht das System der Legalausnahme (§ 2 GWB). Nach diesem Prinzip sind Verhaltensweisen, die den Voraussetzungen in den Freigabeklauseln aus Art. 101 Abs. 3

EGV bzw. § 2 Abs. 1 GWB1403 genügen, vom Kartellverbot freigestellt, ohne dass es hierzu einer vorherigen Entscheidung einer Kartellbehörde bedürfte, Art. 1 Abs. 1 und 2 VO

1/2003.1404 Ferner gelten gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 GWB die von der Kommission erlassenen Gruppenfreistellungsverordnungen entsprechend. Für Softwareverträge sind zwei dieser Verordnungen relevant: Die Verordnung zur Freistellung von Technologie-Transfer-Vereinbarungen (GVO-TT) Nr. 772/2004,1405 und diejenige zur Freistellung bestimmter Vertikalvereinbarungen (GVO-VV) Nr. 2790/1999.1406 Sofern diese Verordnungen für einen konkreten Softwarelizenzvertrag nicht eingreifen, kommt immer noch eine Einzelfallprüfung nach Art. 83 Abs. 3 EGV infrage.

Die Gruppenfreistellungsverordnung für Technologie-Transfer-Vereinbarungen (GVO-TT) von 2004 bezieht, im Gegensatz zur alten GVO-TT von 1996,1407 ausdrücklich Softwarelizenzen in ihren Anwendungsbereich mit ein (Art. 1 Abs. 1 lit. b GVO-TT) und stellt – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - somit auch reine Softwareüberlassungsverträge 1400 Berger, K&R 2005, 15, 16.

1401 Ulmer, ITRB 2006, 211.

1402 VO Nr. 1/2003 vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. Nr. L 1 v. 4.1.2003, S. 1-25.

1403 Zu den Freistellungsvorrausetzungen gehört gem. Art. 101 Abs. 3 EGV eine Verbesserung der Warenerzeu-gung oder –verteilung oder die Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden Gewinn (z.B. durch Preissenkungen).

1404 ABl. Nr. L 001 v. 4.1.2003, S. 1-25

1405 VO Nr. 772/2004 vom 27.4.2004, ABl. L 123 vom 27.4.2004, S. 11 – 17.

1406 VO Nr. 2790/1999 vom 22.12.1999, ABl. 1999 L 336, S. 21.

1407 VO Nr. 240/96 vom 31.1.1996, ABl. L 31 vom 9.2.1996, S. 2 – 13.

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vom Kartellverbot frei.1408 Nach der alten Fassung war für eine Freistellung erforderlich, dass im Rahmen eines Softwarelizenzvertrages auch geschütztes Know-How überlassen oder eine Lizenz an einem Patent eingeräumt wurde.1409 Nach der neuen Fassung ist allerdings Freistel-lungsvoraussetzung, dass die Softwarelizenz-Vereinbarung die Produktion von Vertragsprodukten ermöglicht.1410 Vertragsprodukt1411 ist im Falle von Softwarelizenzverträgen regelmäßig die Softwarekopie. Softwarelizenzverträge mit Endnutzern fallen damit grundsätzlich nicht in den Anwendungsbereich der GVO-TT.1412 Auch einfache Weitervertriebslizen-zen sind nicht erfasst.1413 Hingegen dürfte beispielsweise die Überlassung einer Masterkopie einer Software mit der Lizenz zur Herstellung und zum Vertrieb von Kopien von der GVO-TT erfasst sein.1414 Wenn allerdings der Hersteller der Vertriebsperson die Masterlizenz mit der Erlaubnis einräumt, nicht selbst Kopien herzustellen, sondern Sublizenzen zur Herstellung von Kopien einzuräumen (beispielsweise beim Vertrieb von Software per Download über das Internet), dann ist nicht die Produktion von Vertragsprodukten Gegenstand der Vereinbarung, so dass die GVO-TT nicht anwendbar ist.1415 Auch Vereinbarungen über Application Service Providing (ASP) sowie Outsourcingverträge stehen nicht im unmittelbaren Zusammenhang mit der Herstellung von Vertragsprodukten (Softwarekopien), so dass auch diese Vertragstypen aus der GVO-TT ausgeklammert sind.1416

Die Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikalvereinbarungen (GVO-VV) von 1999

stellt bestimmte vertikale Vereinbarungen über den Kauf oder Verkauf von Waren und Dienstleistungen vom Kartellverbot frei.1417 Gemäß Art. 2 Abs. 3 GVO-VV gilt die Freistel-1408 Grützmacher, ITRB 2005, 205, 206; Konrad/Timm-Goltzsch/Ullrich, in: Ullrich/Lejeune, Der Internationale Softwarevertrag, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 778; Berger, K&R 2005, 15, 16.

1409 Grützmacher, ITRB 2005, 205, 206; Berger, K&R 2005, 15, 16.

1410 Nach GVO-TT, Art. 1 lit. b, ist eine Technologietransfer-Vereinbarung „eine Patentlizenzvereinbarung, eine Know-how-Vereinbarung, eine Softwarelizenz-Vereinbarung oder gemischte Patentlizenz-, Know-how- oder Softwarelizenz-Vereinbarungen einschließlich Vereinbarungen mit Bestimmungen, die sich auf den Erwerb oder Verkauf von Produkten beziehen oder die sich auf die Lizenzierung oder die Übertragung von Rechten an geistigem Eigentum beziehen, sofern diese Bestimmungen nicht den eigentlichen Gegenstand der Vereinbarung bilden und unmittelbar mit der Produktion der Vertragsprodukte verbunden sind―.

1411 Ein „Vertragsprodukt― ist gem. Art. 1 lit. f GVO-TT „ein Produkt, das mit der lizenzierten Technologie produziert wird―.

1412 Berger, K&R 2005, 15, 18; Grützmacher, ITRB 2005, 205, 206; Konrad/Timm-Goltzsch/Ullrich, in: Ullrich/Lejeune, Der Internationale Softwarevertrag, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 781 ff.

1413 Konrad/Timm-Goltzsch/Ullrich, in: Ullrich/Lejeune, Der Internationale Softwarevertrag, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 779.

1414 Berger, K&R 2005, 15, 17; a.A. Konrad/Timm-Goltzsch/Ullrich, in: Ullrich/Lejeune, Der Internationale Softwarevertrag, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 780.

1415 Berger, K&R 2005, 15, 18.

1416 Berger, K&R 2005, 15, 18.

1417 EG 3 zur GVO-VV.

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lung auch für Vereinbarungen mit Bestimmungen über die Übertragung geistiger Eigentumsrechte, sofern diese Bestimmungen nicht Hauptgegenstand der Vereinbarung sind und sofern sie sich unmittelbar auf die Nutzung, den Verkauf oder den Weiterverkauf von Waren oder Dienstleistungen beziehen. Die Überlassung einer einfachen Nutzungslizenz an Endnutzer ist somit, wie schon aus dem Bereich der GVO-TT, auch aus dem Bereich der GVO-VV

ausgeklammert.1418 Auf Softwarelizenzverträge mit Endanwendern ist somit in aller Regel keine Gruppenfreistellungsverordnung anwendbar.1419 Hingegen eröffnet sich für die GVO-VV im Bereich der Softwarevertriebsverträge ein weites Anwendungsfeld. Voraussetzung für die Anwendung der GVO-VV auf Softwarevertriebsverträge ist, dass dem Händler vom Hersteller physische Kopien der Software zum Vertrieb überlassen werden, da anderenfalls die Lizenzvereinbarungen Hauptgegenstand der Vereinbarung sein würden und die Freistellung gem. Art. 2 Abs. 3 GVO gesperrt wäre.1420 Vereinbarungen zwischen Hersteller und Händler über den Vertrieb von Vervielfältigungsstücken, die bereits vom Hersteller produziert wurden, sind somit – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen - durch die GVO-VV vom Kartellverbot freigestellt.1421 Dies gilt auch für den Vertrieb von vorinstallierter Software mit entsprechender Hardware.1422 Sieht das Vertriebsmodell aber vor, dass dem Händler lediglich eine Masterkopie überlassen wird, mittels derer er die zu vertreibenden Kopien selbst herstellen soll, so steht bei dieser Vereinbarung die Nutzungsrechtseinräumung (Vervielfältigungs-und Verbreitungsrecht) im Vordergrund, so dass keine Freistellung durch die GVO-VV erfolgen kann; für diese Fälle greift aber die GVO-TT ein.1423 Auch in solchen Fällen, in denen dem Händler vom Hersteller zwar physische Kopien der Software überlassen werden, das Vertriebsmodell aber nur die Einräumung von Sublizenzen durch den Händler vorsieht, steht die Lizenzerteilung im Vordergrund, so dass eine Anwendung der GVO-VV wegen Art. 2

Abs. 3 ausscheidet.1424 Aus dem gleichen Grund fallen auch Outsourcing- und ASP-Verträge aus dem Anwendungsbereich der GVO-VV heraus.

1418 Berger, K&R 2005, 15, 18.

1419 Grützmacher, ITRB 2005, 205, 206; Konrad/Timm-Goltzsch/Ullrich, in: Ullrich/Lejeune, Der Internationale Softwarevertrag, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 792.

1420 Grützmacher, ITRB 2005, 205, 206.

1421 Konrad/Timm-Goltzsch/Ullrich, in: Ullrich/Lejeune, Der Internationale Softwarevertrag, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 788.

1422 Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen, ABl. EG 2000 Nr. C 291, 1, Tz. 41.

1423 Vgl. Leitlinien der Kommission für vertikale Beschränkungen, ABl. EG 2000 Nr. C 291, S. 1, Tz. 32; Berger, K&R 2005, 15, 17 f.; Grützmacher, ITRB 2005, 205, 206; Wissel/Eickhoff, WuW 2004, 1244, 1246; Zöttl, WRP 2005, 33, 35; Polley, CR 2004, 641, 645 f.

1424 Berger, K&R 2005, 15, 17; Konrad/Timm-Goltzsch/Ullrich, in: Ullrich/Lejeune, Der Internationale Softwarevertrag, 2. Aufl. 2006, Rdnr. 789 f.

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Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen gelten auch dann, wenn die Wettbewerbsbeschränkung nicht geeignet ist, den Wettbewerb spürbar zu beeinträchtigen. In sog. Bagatall- oder „de- minimis―-Bekanntmachungen haben die Europäische Kommission und das Bundeskartellamt die Frage der Spürbarkeit geregelt. Eine wettbewerbsbeeinträchtigende Vereinbarung ist nicht spürbar, wenn der Anteil der beteiligten Unternehmen am relevanten Markt insgesamt 5 %1425 oder 5 – 15 %1426 nicht überschreitet.

Diese Freistellung gilt wiederum nicht für besonders gravierende Wettbewerbsverstöße, wie etwa die Festlegung verbindlicher Mindest- oder Festpreise.

Ein weiteres Problem liegt darin, dass das EG-Wettbewerbsrecht nur bei Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel zum Tragen kommt. Eine Eignung zu einer zwischenstaatlichen Wettbewerbsbeschränkung ist allerdings dann zu vermuten, wenn sich die Auswirkungen der Vertikalvereinbarung nicht allein auf das Gebiet eines einzelnen Mitgliedstaats beschränken. Damit sind Vereinbarungen zum Softwarevertrieb im Internet regelmäßig Gegenstand von EU-Kartellregeln. Ähnlich ist das EU-Recht anwendbar, wenn es um Exportbeschränkungen geht. Vereinbarungen zwischen kleinen und mittleren Unternehmen sind nach Ansicht der Kommission selten geeignet, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten spürbar zu beeinträchtigen. Dabei wird als kleines oder mittleres Unternehmen ein Betrieb angesehen, der weniger als 250 Mitarbeiter hat, einen Jahresumsatz von max. 40 Millionen Euro und eine Bilanzsumme von max. 27 Millionen Euro aufweist.1427

Das Kartellverbot des Art. 101 EGV gilt auch dann nicht, wenn eine Wettbewerbsbeschränkung dem Wesen eines gesetzlich geregelten Vertriebssystems immanent ist. Mit Berufung auf dieses so genannte Immanenzprinzip hat die EG- Kommission den echten Handelsvertretervertrag von Art. 101 EGV ausgenommen. Sofern also ein Softwarehändler als echter Handelsvertreter anzusehen ist, wären Vereinbarungen zwischen ihm und dem Hersteller kartellrechtlich von vorneherein unbedenklich. Ein solcher Fall ist allerdings selten, da Software weniger im Wege von Handelsvertreterverträgen auf den Markt gebracht wird. Streitig ist, ob man nicht die Regeln zu den Handelsvertretern auf Vertragshändler oder Franchise-1425 So die Bundeskartellamts-Bagatell-Bekanntmachung, Bundeskartellamt Nr. 57/80 vom 8.7.1980, Bundesan-zeiger 1980, Nr. 133.

1426 Bekanntmachung der EG-Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung vom 22.12.2001, EG

ABl. 2001 C 368, S. 13.

1427 So die Empfehlung der EG-Kommission über die Differenzierung der kleinen und mittleren Unternehmen vom 30.4.1996, 96/280/EG, EG ABl. 1996, L 107, 4 ff.

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nehmer übertragen kann. Ein Teil der Literatur will Softwarehändler dann den Handelsvertretern gleichstellen, wenn das Erscheinungsbild beider wirtschaftlich identisch ist.1428 Diese Auslegung widerspricht aber den Vertikal-Leitlinien, die wettbewerbsbeschränkende Ver-tragsvereinbarungen in Vertragshändlerverträgen und Vereinbarungen unechter Handelsvertreter insgesamt einem Verbot des Art. 101 EGV unterwerfen.1429

Neben Art. 101 EGV spielt auch noch die Frage des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung eine Rolle (Art. 102 Abs. 1 EGV sowie §§ 19, 20 GWB). Entscheidend ist hier die Frage des relevanten Marktes.

Der Hersteller kann seine Vertriebsstrukturen im Grundsatz erst einmal vertraglich frei aus-gestalten. Entscheidet er sich für ein System (echter) Handelsvertreter, ist er kartellrechtlich frei, ist aber an starke handelsrechtliche Vorgaben – insbesondere im Hinblick auf den Provisionsanspruch – gebunden. Eigenhändler, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung tätig sind, kann er grundsätzlich aufgrund des Erschöpfungsgrundsatzes und des zentralen Gedanken der Warenverkehrsfreiheit nicht binden. Denkbar wäre allerdings ein selektives Vertriebssystem. Dabei handelt es sich um ein Vertragssystem, in dem sich der Lieferant verpflichtet, die Vertragswaren oder -dienstleistungen nur an Händler zu verkaufen, die aufgrund festgelegter Merkmale ausgewählt werden. Die Händler ihrerseits verpflichten sich, die betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht an Händler zu verkaufen, die nicht zum Vertrieb zugelassen sind.1430. Ein solches System ist kartellrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das vertriebene Produkt aus Image-Gründen oder zur Qualitätssicherung eine Selektion unter den Vertriebspartnern erfordert. Letzteres wäre bei Software, insbesondere Spezialprogram-men, sicherlich der Fall, da hier besondere technische Voraussetzungen im korrekten Umgang mit dem Programm gegeben sein müssen. Erlaubt ist ein selektiver Vertrieb von Software auch dann, wenn die Auswahlkriterien objektiver und qualitativer Art sind, sich also z.B. auf eine hinreichende Qualifikation des Händlers und seines Personals beziehen; eine Staffelung nach Umsatzkriterien wäre wiederum verboten. Untersagt bleiben alle Beschrän-1428 So etwa Bechtold, EWS 2001, 49, 53; Lange, EWS 2001, 18, 21; Rittner, GB 2000, 1211, 1214; Damm, Zivil-, urheber- und wettbewerbsrechtliche Fragen zum Handel mit Software, Diss. Münster 2004, 63 ff.

1429 Verordnung über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen, EG ABl. 1999, L 336, 21 und Leitlinien für vertikale Beschränkungen, EG ABl. 2000, C 291, S. 1.

1430 Art. 1 lit. d GVO-VV Vertriebssysteme.

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kungen des aktiven und passiven Verkaufs an Endverbraucher;1431 wenn sich also ein freier Händler Software besorgt hat, kann ihm der Weiterverkauf an Endkunden nicht untersagt werden. Schließlich müssen auch Querlieferungen zwischen Händlern innerhalb eines selek-tiven Vertriebssystems frei bleiben.1432

Im Übrigen sind beim Vertrieb auch die allgemeinen Vorgaben des UWG einzuhalten.

Wenn z.B. zwei Softwarelieferanten über die Frage streiten, ob durch den Vertrieb komplexer Software Rechte der anderen Partei verletzt werden, ist es nach § 3 UWG rechtswidrig, wenn die vermeintlich verletzte Partei in einem Rundschreiben an ihre Kunden, die gleichzeitig potentielle Kunden der anderen Partei sind, in vager und pauschaler Form mitteilt: „Nunmehr mussten wir feststellen, dass von einem Drittunternehmen ein Produkt angeboten wird, welches unser ... System ersetzen soll. Es liegt uns hierzu ein Gutachten eines von der Industrie-und Handelskammer ... öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen vor. Sein Ergebnis hat uns dazu bewogen, unverzüglich gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Zu gegebener Zeit werden wir auf die Angelegenheit zurückkommen.―1433

1431 Art. 4 lit. d GVO-VV.

1432 Art. 1 lit. d GVO-VV.

1433 OLG Köln, GRUR 1999, 93.

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Neuntes Kapitel: Musterverträge

I. Softwareüberlassungsvertrag

§ 1 Präambel

Gegenstand des Vertrages ist die Lieferung von Softwareprodukten durch XXX an den Käufer.

§ 2 Hauptleistungspflichten

(1) Dem Kunden steht das nicht ausschließliche Recht zu, die Produkte in unveränderter Form im Umfang der vereinbarten Nutzungsart auf den Geräten zu nutzen, für die sie bestimmt sind.

Der Kunde darf zur Datensicherung von jedem Produkt eine Kopie herstellen. Er hat dabei alphanumerische Kennungen, Warenzeichen und Urheberrechtsvermerke unverändert mit zu vervielfältigen und über den Verbleib der Kopien Aufzeichnungen zu führen. Dokumentationen dürfen nicht vervielfältigt werden.

Der Anwender darf die Software auf jeder ihm zur Verfügung stehenden Hardware einsetzen.

Wechselt der Anwender jedoch die Hardware, muss er die Software von der bisher verwendeten Hardware löschen.

Der Anwender darf das gelieferte Programm vervielfältigen, soweit die jeweilige Vervielfältigung für die Benutzung des Programms notwendig ist. Die notwendigen Vervielfältigungen umfassen auch die Installation des Programms vom Originaldatenträger auf den Massenspei-cher der eingesetzten Hardware sowie des Ladens in den Arbeitsspeicher.

Der Anwender darf die Software einschließlich Handbuchs und des sonstigen begleitenden Materials auf Dauer an Dritte veräußern und verschenken, vorausgesetzt der Erwerbende er-klärt sich mit der Weitergeltung der vorliegenden Vertragsbedingungen auch ihm gegenüber einverstanden. Im Falle der Weitergabe muss der Anwender dem neuen Anwender sämtliche Programmkopien einschließlich ggf. vorhandener Sicherungskopien übergeben oder die nicht übergebenen Kopien vernichten.

Die Rückübersetzung des Programmcodes in andere Codeformen sowie sonstige Arten der Rückerschließung der verschiedenen Herstellungsstufen der Software einschließlich einer 383

Programmänderung für den eigenen Gebrauch ist zulässig, insbesondere zum Zwecke der Fehlerbeseitigung. Sofern die Handlung aus gewerblichen Gründen vorgenommen wird, ist sie nur zulässig, wenn sie zur Schaffung, Wartung oder zum Funktionieren eines unabhängig geschaffenen Computerprogramms unerlässlich ist und die notwendigen Informationen auch nicht veröffentlicht worden und/oder sonstwie zugänglich sind.

Der Kunde wird dafür sorgen, dass die Produkte, deren Vervielfältigungen und die Dokumentationen ohne schriftliche Zustimmung von XXX nicht an Dritte vermietet werden.

(2) Das Recht zur Nutzung der Produkte geht mit der vollständigen Zahlung des Kaufpreises auf den Kunden über.

§ 3 Gewährleistung und Haftung

(1) Mängel der gelieferten Sache einschließlich der Handbücher und sonstiger Unterlagen werden vom Lieferanten innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist von zwei Jahren ab Ablieferung nach entsprechender Mitteilung durch den Anwender behoben. Dies geschieht nach Wahl des Käufers durch kostenfreie Nachbesserung oder Ersatzlieferung. Im Falle der Ersatzlieferung ist der Käufer verpflichtet, die mangelhafte Sache zurückzugewähren.

(2) Kann der Mangel nicht innerhalb angemessener Frist behoben werden oder ist die Nachbesserung oder Ersatzlieferung aus sonstigen Gründen als fehlgeschlagen anzusehen, kann der Käufer nach seiner Wahl Herabsetzung der Vergütung (Minderung) verlangen oder vom Vertrag zurücktreten. Von einem Fehlschlagen der Nachbesserung ist erst auszugehen, wenn dem Lieferanten hinreichende Gelegenheit zur Nachbesserung oder Ersatzlieferung eingeräumt wurde, ohne dass der gewünschte Erfolg erzielt wurde, wenn die Nachbesserung oder Ersatzlieferung ermöglicht ist, wenn sie vom Lieferanten verweigert oder unzumutbar verzö-

gert wird, wenn begründete Zweifel hinsichtlich der Erfolgsaussichten bestehen oder wenn eine Unzumutbarkeit aus sonstigen Gründen vorliegt.

(3) Der Käufer ist, sofern es sich nicht um einen Verbraucher handelt, verpflichtet, die gelieferte Ware auf offensichtliche Mängel, die einem durchschnittlichen Kunden ohne weiteres auffallen, zu untersuchen. Zu den offensichtlichen Mängel zählen auch das Fehlen von Handbüchern sowie erhebliche, leicht sichtbare Beschädigungen der Ware. Ferner fallen Fälle darunter, in denen eine andere Sache oder eine zu geringe Menge geliefert werden. Solche offensichtlichen Mängel sind beim Lieferanten innerhalb von vier Wochen nach Lieferung 384

schriftlich zu rügen.

Mängel, die erst später offensichtlich werden, müssen beim Lieferanten innerhalb von vier Wochen nach dem Erkennen durch den Anwender gerügt werden.

Bei Verletzung der Untersuchungs- und Rügepflicht gilt die Ware in Ansehung des betreffenden Mangels als genehmigt.

(4) Wir schließen unsere Haftung für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen aus, sofern nicht Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit oder Garantien betroffen oder Ansprüche nach dem Produkthaftungsgesetz berührt sind. Unberührt bleibt ferner die Haftung für die Verletzung von Pflichten, deren Erfüllung die ordnungsgemäße Durchführung des Vertrages überhaupt erst ermöglicht und auf deren Einhaltung der Kunde regelmäßig vertrauen darf. Gleiches gilt für Pflichtverletzungen unserer Erfüllungsgehilfen.

§ 4 Sonstiges

(1) Nebenabreden bedürfen der Schriftform.

(2) Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam sein, so werden dadurch die übrigen Bestimmungen in ihrer rechtlichen Wirksamkeit nicht berührt. An die Stelle der unwirksamen Bestimmung muss für diesen Fall mit anfänglicher Wirkung eine solche treten, die dem beab-sichtigten Sinn und Zweck aller Parteien entspricht und ihrem Inhalt nach durchführbar ist.

(3) Bei Rechtsstreitigkeiten aus diesem Vertrag ist der Sitz von XXX Gerichtsstand, wenn a) der Käufer Kaufmann ist oder

b) der Käufer keinen allgemeinen Gerichtsstand im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland hat oder

c) der Käufer juristische Person des öffentlichen Rechts ist.

XXX ist berechtigt, auch an jedem anderen gesetzlich vorgesehenen Gerichtsstand zu klagen.

Es gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss des UN-Kaufrechts.

385

II. Softwareerstellungsvertrag

Muster für Softwarerstellungsverträge sind wenig brauchbar, da solche Verträge typischerweise nicht in Form Allgemeiner Geschäftsbedingungen konzipiert werden und im Übrigen aufgrund der Vielfalt nnotwendiger Einzelregelungen sehr komplex und einzelfallbezogen sind. Im folgenden seien nur einige typische Vertragsbestandteile typisierend umschrieben.

1. Präambel

T ist seit vielen Jahren im Versicherungssektor als IT-Dienstleister tätig und stellt in diesem Zusammenhang IT Systeme, IT Beratung und fachliches Know-how seinen Auftraggebern und Partnern zur Verfügung. F ist ein Unternehmen, das Software für Versicherungsunternehmen entwickelt. Wesentlicher Inhalt dieser Verträge ist die Bereitstellung, Weiterentwicklung von Modulen und Wartung der von F zu entwickelnden Versicherungssoftware In-sutrans. Die technischen Eckdaten der Software sind in dem beigefügten Pflichtenheft verankert, das Vertragsbestandteil ist. Die Parteien verpflichten sich hierbei, während der Vertragslaufzeit die besonderen Rechte und Formen der Zusammenarbeit auch bei den außerhalb dieses Vertrags liegenden Tätigkeiten zu berücksichtigen.

2. Hauptleistungspflichten

(1) F verpflichtet sich, für T eine betriebsfertige Software nach Vorgaben von T werkvertraglich bereitzustellen und die Betriebsbereitschaft im Rahmen der notwendigen Pflege aufrechtzuhalten und zu sichern. Hierzu wird F für T die im Pflichtenheft und etwaigen Servive Level Agreements, die insgesamt Vertragsbestandteil sind, aufgeführten Funktionen der Software bereitzustellen und –halten. Zur geschuldeten Software gehören auch die entsprechenden technischen Dokumentationen sowie der Source Code, jeweils auf dem aktuellen Programm- und Aktualisierungsstand.

(2) F räumt T schon jetzt die nach dem Vertragszweck notwendigen Nutzungsrechte in bezug auf die Software ein. T erhält ein zeitlich und räumlich unbegrenztes, ausschließliches Nutzungsrecht an der Software. Dieses Recht ist übertragbar und berechtigt auch zur Einräumung einfacher Nutzungsrechte. Das Nutzungsrecht schließt auch künftige, neue Nutzungsformen ein. Insbesondere erhält T das Recht, die Software

386



zu vervielfältigen, einschließlich der Vervielfältigung auf CD-ROM; DVD; Blue Ray, des Ladens in den Arbeitsspeicher



zu verbreiten, einschließlich der Verbreitung über das Internet



umzugestalten und zu bearbeiten, unter Wahrung eventueller Urheberpersönlichkeitsrechte



der Öffentlichkeit unkörperlich zugänglich zu machen, einschließlich der Bereitstellung über Internet und Intranet.

(3) F hat die gesamte Vertragserfüllung höchstpersönlich zu leisten. Die Leistungserbringung durch Dritte ist ausgeschlossen, es sei denn, T stimmt der Vertragserfüllung durch Dritte ausdrücklich und schriftlich zu. T stimmt dem nur zu, wenn ein dringendes Bedürfnis für die Unterbeauftragung besteht und kein wichtiger Grund gegen die Person des Unterbeauftragten spricht.

(4) F übernimmt – abseits der geschuldeten Gewährleistung - die Pflege der Software, insbesondere die Diagnose und Beseitigung von nicht gewährleistungsbedingten Störungen. Die Pflege erfolgt innerhalb der im Service Level Agreement (Anlage 3) festgelegten Zeit. Der Umfang der Pflegeleistungen ist in Anlage 3 (Service Level Agreement), die Abwicklung der Pflegeleistung ist unter Anlage 4 (Service Management Prozesse) geregelt.

(5) T schuldet F die in den jeweiligen Leistungsscheinen vereinbarten Vergütungen 14 Tage nach deren Rechnungsstellung. Sofern nichts anderes vereinbart ist, erfolgt die Rechnungsstellung jeweils nach Erbringung der Leistung. Soweit die Leistung einer Abnahme durch T

bedarf, beginnt die Zahlungsfrist erst nach der erfolgten Abnahme.Die gesetzliche Umsatzsteuer ist in den Rechnungen gesondert auszuweisen

3. Nebenleistungspflichten

(1) Die Parteien werden sich wechselseitig alle zur Vertragserfüllung notwendigen Informationen und Unterlagen zur Verfügung stellen. Die Parteien verpflichten sich, alle im Rahmen dieses Vertrages zur Verfügung gestellten oder erstellten Unterlagen ordnungsgemäß aufzubewahren und vor Einsichtnahme Dritter zu schützen.

(2) Die Parteien verpflichten sich sicherzustellen, dass sämtliche im Rahmen der Zusammenarbeit erhaltenen Informationen und Dokumente, gleich welcher Art, streng vertraulich zu behandeln und ausschließlich zur Verwendung in dem in der Präambel festgelegten Zweck 387

einzusetzen. Die vertraulichen Informationen dürfen nicht ohne die vorherige schriftliche Zustimmung seitens der Parteien an Dritte weitergegeben werden. Das gilt neben den Kenntnissen über die Produkt- und Geschäftspolitik sowie Vertriebswege besonders für alle Informationen, die als vertraulich bezeichnet werden oder als Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse erkennbar sind. Dazu gehören grundsätzlich alle betriebswirtschaftlichen, technischen, finanziellen und sonstigen Informationen über Geschäftstätigkeit, Projekte und Kunden. Die Parteien sind sich der Tatsache bewusst, dass Informationen zusätzlich dem Bankgeheimnis unterliegen können. Die Parteien und die von ihr eingesetzten Berater verpflichten sich, über solche Informationen den gesetzlichen Vorschriften entsprechend ebenfalls strengstes Stillschweigen zu bewahren.

(3) Alle Personen, die für die Parteien im Zusammenhang mit diesem Vertrag mit der Erfüllung der sich daraus ergebenden Aufgaben befasst sind oder sein können, werden zur Wahrung des Datengeheimnisses nach Maßgaben des § 5 BDSG verpflichtet und auf die Straf-und Ordnungswidrigkeitsvorschriften des BDSG und sonstige entsprechende Rechtsvorschriften hingewiesen werden.

(4) Es werden alle technischen und organisatorischen Maßnahmen getroffen, die erforderlich sind, um die Ausführung der Vorschriften der vorgenannten Gesetze zu gewährleisten, insbesondere die in der Anlage zu § 9 Abs.1. S.1 BDSG genannten Anforderungen.

(5) Die Pflicht zur Einhaltung der Vertraulichkeit und des Bankgeheimnisses wirkt über den Zeitpunkt der Beendigung dieses Vertrages unbegrenzt fort.

(6) Die Parteien werden es wechselseitig unterlassen, Mitarbeiter der anderen Partei während des bestehenden Vertragsverhältnisses oder für einen Zeitraum von einem (1) Jahr nach Ver-tragsbeendigung abzuwerben. Im Falle der Zuwiderhandlung, ist eine an die betroffene Partei zu zahlende Vertragsstrafe fällig, deren Höhe gemäß § 315 BGB in dessen billiges Ermessen gestellt ist und im Streitfall der gerichtlichen Überprüfung unterliegt. Dies gilt dann nicht, wenn die andere Partei nachweist, den Mitarbeiter nicht abgeworben zu haben.

(7) Diese Regelung gilt entsprechend, wenn das Beschäftigungsverhältnis mit einem zu einer Partei konzernrechtlich verbundenen Unternehmen oder mit diesem ein freies Mitarbeiterver-hältnis begründet wird.

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4. Gewährleistung und Haftung

(1) F hat die mit T in den einzelnen Leistungsscheinen zu vereinbarenden Fälligkeitstermine für Leistungen einzuhalten. Soweit nicht anders vereinbart, handelt es sich bei diesen Fällig-keitsterminen um Fixtermine. Erbringt F die Leistung nicht zum Fälligkeitstermin, befindet sie sich automatisch im Schuldnerverzug, ohne dass es einer Mahnung bedarf. Für den Fall des Schuldnerverzugs stehen T die im BGB geregelten gesetzlichen Rechte ungekürzt zu.

(2) F hat dafür einzustehen, dass ihre Werkleistungen die in diesem Vertrag, dem Pflichtenheft und den SLAs vereinbarten Eigenschaften aufweisen, den anerkannten Regeln der Technik nach letztem Stand entsprechen und keine Fehler aufweisen, die den Wert oder die Tauglichkeit des Werkes zu den gewöhnlichen oder vertraglich vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern. Für den Fall, dass die Werkleistung mit Mängeln behaftet ist, steht T die gesetzlichen Gewährleistungsrechte nach den §§ 631 ff BGB ungekürzt zu. Soweit es zur Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen einer Nachfristsetzung durch T bedarf, wird diese Frist aufgrund der außerordentlichen Dringlichkeit des Projektes für T auf höchstens 3 Kalendertage festgelegt.

T ist bei Werkmängeln nach Ablauf einer gesetzten Nachbesserungsfrist insbesondere berechtigt, die Mängel im Wege der Selbstvornahme durch Dritte beheben oder die Werkleistung bei Mängeln durch Dritte auf Kosten von F erbringen zu lassen. Zur Durchführung der Selbstvornahme ist T berechtigt, einen Kostenvorschuss von F in Höhe von 80% der erwarteten Kosten auf Basis eines Kostenvoranschlags des Dritten von F auf erstes Anfordern einzu-fordern.

(3) Die Vertragsparteien haften einander nach den allgemeinen Haftungsbestimmungen des BGB. Unbeschadet etwaiger darüber hinausgehender Ansprüche und Rechte wird F im Falle einer Nicht- oder Schlechtleistung T und andere Personen oder Gesellschaften, die Rechte von T herleiten, von allen gegen diese erhobenen Ansprüche Dritter einschließlich der Kosten einer etwaigen angemessenen Rechtsverteidigung freistellen. F wird T über alle Vorgänge informieren, die zu Beschwerden geführt haben, und alle Informationen bereitstellen, die T

zur Prüfung der Rechts- und Sachlage benötigt.

Die Parteien haften einander bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit für alle von ihr sowie ihren gesetzlichen Vertretern oder Erfüllungsgehilfen verursachten Schäden unbeschränkt.

Bei leichter Fahrlässigkeit haften die Parteien im Fall der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit unbeschränkt. Die Parteien haften einander - gleich aus welchem 389

Rechtsgrund - im Übrigen bei von ihren Mitarbeitern oder von ihnen eingeschalteten Dritten verursachte unmittelbare Sach- und Vermögensschäden bis zu einer Höhe von zwölf Monats-beträgen der nutzungsabhängigen Vergütung.

5. Beendigungsunterstützung

F verpflichtet sich, T bei Kündigung des Vertrages eine Beendigungsunterstützung zur Fortführung des Projektes zu leisten. Die Vertragsparteien werden hierzu binnen 1 Woche nach Kündigung des Rahmenvertrages einen entsprechenden Einzelvertrag abschließen.Hierbei hat F innerhalb von 4 Monaten nach Kündigung des Rahmenvertrages durch genügende Mitarbeiter in Kooperation mit einem Spezialistenteam von T oder einem etwaigen zukünftigen Partner ein Überführungskonzept zu erstellen.Dieses muss einen Transitionsprozess nebst Pflichtenheft beinhalten, welche in ihrem Detaillierungsgrad mindestens dem hiesigen Regelwerk entsprechen muss. Nach entsprechender Genehmigung des Konzeptes durch T wird F die physische Umsetzung der Transition durch X geeignete und entsprechend geschulte Mitarbeiter im Rahmen eines neuerlichen werkvertraglichen Einzelvertrages sicherstellen.

Die Gegenleistung für die Erstellung des Überführungskonzeptes sowie die Umsetzung der Transition werden die Vertragsparteien einvernehmlich festlegen.

Für den Fall, dass sich die Überführung des Prozesses zurück zu T über das Vertragsende des Rahmenvertrages hinaus verzögert, verpflichtet sich F, die Leistungen der abgeschlossenen Einzelverträge und Leistungsscheine mindestens solange selbst gegen Zahlung der vereinbarten Gegenleistung zu erbringen, bis eine erfolgreiche Transition auf den neuen Leistungserbringer abgeschlossen ist.

6. Sonstige Bestimmungen

(1) Dieser Vertrag enthält sämtliche Regelungen der Parteien in Bezug auf den Zweck dieses Vertrages. Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Vertragspartner gelten nicht im Verhältnis der Vertragspartner zueinander. Änderungen, Ergänzungen sowie eine Vereinbarung über die Auflösung dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Ein Verzicht auf das Erfordernis der Schriftform kann nur im Wege einer ausdrücklichen schriftlichen Vereinbarung erfolgen.

390

(2) Auf das vorliegende Vertragsverhältnis findet ausschließlich das Recht der Bundesrepublik Deutschland Anwendung. Ausgenommen ist das UN-Kaufrechtsabkommen – CISG.

(3) Als Gerichtsstand für Rechtsstreitigkeiten aus diesem Vertrag, seiner Durchführung sowie über die Gültigkeit des Vertrages wird X vereinbart. XXX ist berechtigt, auch an jedem anderen gesetzlich vorgesehenen Gerichtsstand zu klagen.

(4) Eine Aufrechnung oder ein Zurückbehaltungsrecht der Parteien an den nach diesem Vertrag zustehenden Ansprüchen aufgrund von Gegenansprüchen der jeweils anderen Partei ist nicht zulässig, es sei denn dass die zur Aufrechnung gestellten Forderungen von den Parteien schriftlich anerkannt worden sind

(5) Jede Partei ist berechtigt, Änderungen der vertragsgegenständlichen Leistungen zu fordern, insbesondere wenn sich die Leistungsanforderungen während der Vertragslaufzeit ändern. Die jeweils andere Partei wird dem Änderungsverlangen (Change-Request) dann nachkommen, wenn ihr dies im Rahmen ihrer betrieblichen Leistungsfähigkeit zumutbar und ihr originärer Geschäftsauftrag dadurch nicht gefährdet ist. Jeder Change-Request ist schriftlich zu formulieren und den jeweils anderen Parteien zur Prüfung und Umsetzung vorzulegen.

(6) Sollte eine Bestimmung dieser Vereinbarung unwirksam sein oder während der Vertragsdauer unwirksam werden, so wird diese Vereinbarung in allen übrigen Bestimmungen dadurch nicht berührt und gilt unverändert weiter. Die unwirksame Bestimmung soll durch eine andere, zulässige Bestimmung ersetzt werden, die dem Sinn und Zweck der unwirksamen Bestimmung am nächsten kommt.

391

III. Nutzungsvereinbarungen mit angestellten Programmierern

In Ergänzung zum heute geschlossenen Arbeitsvertrag wird zwischen den Parteien folgende Vereinbarung getroffen:

§ 1 Rechte an Arbeitsergebnissen

(1) Zu den Arbeitsergebnissen im Sinne dieser Vereinbarung gehören insbesondere die aus der Tätigkeit des Herrn Y in Planung, Entwicklung, Forschung, Kundenberatung, Wartung oder Verwaltung geschaffenen Datensammlungen (Datenbanken) und DV-Programme in Quellen- und Objektprogrammform, bei ihrer Entwicklung entstandenen Erfindungen, Algorithmen, Verfahren, Spezifikationen, Berichte, sowie Dokumentations- und Schulungsmaterial über Systemanalyse, Roh- und Feinentwurf, Test, Installation, Einsatz, Wartung und Pflege der Datensammlungen und DV-Programme.

(2) X hat das Recht, alle Arbeitsergebnisse, die aus der Tätigkeit des Herrn Y für die X entstehen oder durch nicht allgemein bekannte Informationen der X angeregt wurden oder maß-

geblich auf Erfahrungen, Arbeiten oder Unterlagen der X beruhen, ohne sachliche, zeitliche oder räumliche Beschränkungen zu verwerten oder verwerten zu lassen.

(3) Schutzfähige Erfindungen und technische Verbesserungsvorschläge unterliegen den Bestimmungen des Gesetzes über Arbeitnehmererfindungen. Diensterfindungen im Sinne des ArbNEG sind der X unverzüglich gesondert schriftlich zu melden.1434

(4) Soweit Arbeitsergebnisse gemäß Abs. (1) und (2) urheberrechtlich geschützte Werke sind, räumt Herr Y der X hieran ausschließliche, zeitlich und räumlich unbeschränkte Nutzungsrechte für alle bekannten Verwertungsarten ein. Dazu gehört insbesondere das Recht, Abänderungen, Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen vorzunehmen, die Arbeitsergebnisse im Original oder in abgeänderter, bearbeiteter oder umgestalteter Form zu vervielfältigen, zu veröffentlichen, zu verbreiten, vorzuführen, über Fernleitungen oder drahtlos zu übertragen und zum Betrieb von DV-Anlagen und -Geräten zu nutzen.

(5) Zur vollständigen oder teilweisen Ausübung der Rechte gem. Abs. (4) bedarf es keiner weiteren Zustimmung von Seiten des Herrn Y.

(6) X ist ohne Einholung weiterer Zustimmungen von Seiten des Herrn Y befugt, die Rechte gem. Abs. (3), (4) und (5) ganz oder teilweise auf Dritte zu übertragen oder Dritten entspre-1434 Siehe §§ 4 und 5 ArbNEG.

392

chende Rechte einzuräumen.

(7) Herr Y erkennt an, dass eine Verpflichtung zur Autorennennung nicht besteht.

(8) Herr Y verzichtet auf den Zugang zum Werkoriginal, alle in Quellcode gefassten Programme sowie alle anderen Arbeitsergebnisse im Sinne der Abs. (1) und (2).

(9) Die Rechtseinräumung bleibt von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unberührt.

Eine Verpflichtung der X, dem aus dem Unternehmen ausgeschiedenen Herrn Y die von ihm während der Dauer des Arbeitsverhältnisses geschaffenen Arbeitsergebnisse zugänglich zu machen, wird ausdrücklich ausgeschlossen (kein Zugangsrecht).

§ 2 Abgeltung

(1) Die in § 1 genannten Rechte an Arbeitsergebnissen sind durch die laufenden Bezüge des Herrn Y abgegolten, und zwar auch für die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

(2) Der Anspruch des Herrn Y auf gesetzliche Vergütungen von Diensterfindungen und technischen Verbesserungsvorschriften nach dem ArbNEG bleibt unberührt. Seine entsprechende Anwendung auf Softwareprodukte wird ausdrücklich ausgeschlossen.

§ 3 Eigene Software und Erfindungen des Herrn Y

(1) In der Anlage zu diesem Vertrag gibt Herr Y der X in Form einer Titelliste Kenntnis von allen Erfindungen, Datenverarbeitungsprogrammen, Vorentwürfen, Pflichtenheften, Problemanalysen, Grobkonzepten u. ä. mehr, die von ihm selbst vor Beginn des Arbeitsverhältnisses gemacht bzw. entwickelt wurden und über die er vollständig oder teilweise verfügungsbe-rechtigt ist.

(2) Herr Y sichert zu, über keine weiteren Datenverarbeitungsprogramme, Vorentwürfe, Pflichtenhefte, Problemanalysen, Grobkonzepte u. ä. mehr bei Unterzeichnung dieser Vereinbarung zu verfügen. Beide Parteien sind sich darüber einig, dass von allen ab heute durch den Herrn Y entwickelten Produkten vermutet wird, dass diese für die X entwickelt wurden, und dass sie – soweit nicht in der Anlage aufgeführt – nicht vorher bzw. im Rahmen des Arbeitsverhältnisses für die X entwickelt worden sind.

(3) Sofern Herr Y beabsichtigt, die in der Titelliste gem. Abs. (1) genannten Erfindungen, Datenverarbeitungsprogramme und zugehörigen Dokumentationen in das Unternehmen der X

einzubringen, bedarf dies der vorherigen schriftlichen Zustimmung der X. Sollte die X einer 393

Nutzung dieses Materials zustimmen, wird über Nutzungsberechtigung und Vergütung eine gesonderte schriftliche Vereinbarung getroffen. Werden solche oder andere Programme stillschweigend eingebracht, so erhält die X ein unentgeltliches und zeitlich unbefristetes Nutzungsrecht, ohne dass es einer dahingehenden ausdrücklichen Vereinbarung bedarf, es sei denn Herr Y hat sich seine Rechte bei der Einbringung ausdrücklich schriftlich gegenüber der Geschäftsführung vorbehalten.

§ 4 Nebenberufliche Softwareverwertung

(1) Jede direkte oder indirekte Verwertung von Arbeitsergebnissen gem. § 1 ist Herrn Y untersagt.

(2) Die gewerbliche Verwertung sonstiger, von Herrn Y neben seiner Tätigkeit für die X geschaffener Software, die nicht Arbeitsergebnis i.S.d. §§ 1 und 2 ist, sowie von eigener Software gem. § 3 bedarf der vorherigen schriftlichen Einwilligung der X. Diese Einwilligung darf nicht aus anderen Gründen versagt werden als dem Schutz von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen der X.

(3) Herr Y wird während der Dauer des Dienstvertrages keinerlei Wettbewerbshandlung gegen die X vornehmen, insbesondere sich nicht – auch nicht als Minderheitsgesellschafter oder stiller Gesellschafter – an einer Gesellschaft beteiligen, die in Wettbewerb zu der X steht.

§ 5 Informationen, Unterlagen und Software Dritter

(1) Herr Y verpflichtet sich, der X keine vertraulichen Informationen oder Unterlagen, die anderen gehören, zukommen zu lassen. Der Mitarbeiter wird auch nicht veranlassen, dass solche vertraulichen Informationen oder Unterlagen ohne Kenntnis der X in dessen Unternehmen benutzt werden.

(2) Herr Y verpflichtet sich, keine Datenverarbeitungsprogramme und zugehörige Dokumentationen, die er von Dritten erworben, lizenziert oder auf andere Weise erhalten hat, der X

zukommen zu lassen, es sei denn nach ausdrücklicher Ermächtigung durch die Gesellschaft.

Herr Y wird auch nicht veranlassen, dass solches Material ohne Kenntnis der X in deren Unternehmen benutzt wird.

(3) Herr Y wird für von ihm geschaffene Arbeitsergebnisse i.S.v. § 1 auf Verlangen der X

wahrheitsgemäß erklären, ob die Arbeitsergebnisse von ihm im Original geschaffen und/oder 394

welche Teile aus firmenexternen Quellen direkt oder indirekt in abgewandelter oder bearbeiteter Form übernommen wurden.

§ 6 Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse

(1) Herr Y ist verpflichtet, alle Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse der X geheim zu halten.

Hierzu gehören insbesondere alle als vertraulich oder unternehmensintern gekennzeichneten oder als solche erkennbaren Unterlagen, Datensammlungen und Datenverarbeitungsprogramme sowie zugehöriges Dokumentations- und Schulungsmaterial. Dies gilt insbesondere auch für alle Kenntnisse, die Herr X im Rahmen der Beratung von Kunden der X über deren Geschäftsbetrieb erlangt.

(2) Die Verpflichtung aus Abs. (1) bleibt auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses bestehen.

(3) Der Verrat von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen der X bzw. der Kunden von X unterliegt unter anderem den strafrechtlichen Bestimmungen des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb. Ein Auszug aus diesem Gesetz ist dieser Vereinbarung als Anlage beigefügt.

§ 7 Wissenschaftliche Veröffentlichungen und Vorträge

(1) Manuskripte für wissenschaftliche Veröffentlichungen und Vorträge des Herrn Y, die mit dem Tätigkeitsbereich der X in Verbindung stehen, sind der X zur Freigabe vorzulegen. Eine Freigabe erfolgt, sofern berechtigte betriebliche Interessen einer Publikation nicht entgegenstehen.

(2) Für wissenschaftliche Veröffentlichungen oder Vorträge gem. Abs. (1) erhält Herr Y in dem zum Zweck der Veröffentlichung und/oder des Vortrages gebotenen Umfang eine Freistellung von § 1 Abs. (2) und Abs. (4), die einen Verzicht der X auf jeden Honoraranspruch einschließt.

395

IV. Muster einer Geheimhaltungsvereinbarung mit Arbeitnehmern

Präambel

Der unterzeichnende Arbeitnehmer ist darauf hingewiesen worden, dass es sich bei den Geschäftstätigkeiten der XXX um hochgradig sensible und geheimnisträchtige Aktivitäten handelt. Insbesondere die zur Finanzanalyse eingesetzten Instrumente und Methoden sind rechtlich in vielfältiger Weise, unter anderem auch als Betriebsgeheimnisse, geschützt. Jedes unbefugte Weitergeben von Informationen aus dem XXX-Umfeld kann zu schwerwiegenden Schädigungen des Unternehmens führen. Dabei ist auch zu beachten, dass die XXX ein international tätiges Unternehmen ist, dessen Kundschaft und Partner sich aus allen Teilen der Welt rekrutieren. XXX muss aus diesen Gründen darauf bestehen, dass sich der Arbeitnehmer bei allen Aktivitäten zur strikten Vertraulichkeit im Rahmen der weiteren Bestimmungen verpflichtet.

§ 1

Der Arbeitnehmer verpflichtet sich aus diesen Gründen zur strikten und unbedingten Geheimhaltung sämtlicher Tatsachen, Informationen und Unterlagen (in mündlicher, gedruckter oder maschinenlesbarer Form), welche den in der Präambel bezeichneten Geschäftsbetrieb der XXX betreffen (im Weiteren als „vertrauliche Informationen― bezeichnet). Zu den vertraulichen Informationen zählen insbesondere



die von der XXX-Gruppe entwickelten Technologien und Datenmodelle zur computergestützten Analyse von Finanzmärkten,



die von der XXX-Gruppe zur Analyse entwickelte Software, einschließlich des Source Codes, Object Codes, der Programmdokumentation, der Datenflusspläne, der Benutzerdokumentation und sonstiger technischer Grundlagen,



die Identität von XXX-Kunden, Partnern, Zulieferern und Vertriebsunternehmen,



die finanziellen und strategischen Rahmenbedingungen der XXX-Gruppe,



die der Kooperation zwischen Kunden und XXX zu Grunde liegenden Informationen bezüglich der wirtschaftlichen Aktivitäten der Kunden,



die Finanzinformationen, die XXX ihren Kunden übermittelt oder zu übermitteln beabsichtigt.

§ 2

Ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung der XXX darf der Arbeitnehmer die vertraulichen Informationen weder für eigene Zwecke noch zu Gunsten Dritter sammeln, kopie-ren, aufbewahren oder in irgendeiner Art verwenden. Manuskripte für wissenschaftliche Ver-396

öffentlichungen und Vorträge, die mit dem Tätigkeitsbereich der XXX-Gruppe in Verbindung stehen, sind der XXX zur Freigabe vorzulegen. Eine Freigabe erfolgt, sofern berechtigte betriebliche Interessen einer Publikation nicht entgegenstehen.

§ 3

Der Arbeitnehmer verpflichtet sich dazu, die vertraulichen Informationen innerhalb der XXX nur an diejenigen weiterzugeben, die diese Informationen zur Durchführung ihrer jeweilige Arbeitsaufgabe im XXX-Bereich unbedingt benötigen. Dabei sind die Vorgaben der Geschäftsleitung in Bezug auf die jeweiligen Arbeitsaufgaben zu beachten.

§ 4

Der Arbeitnehmer ist auf Grund seines Arbeitsvertrages zur Einhaltung des aktuellsten Standes der Technik, was Datensicherheit und den Schutz von Informationen angeht, verpflichtet. Er wird die XXX auf bestehende und drohende Sicherheitslücken hinweisen. Er wird bei der Auswahl und Bestellung von Wartungs-, Pflege- und sonstigem technischem Personal darauf achten, dass die jeweils tätigen Personen ihrerseits den aktuellsten Stand der Datensicherheit beachten und in all ihren Aktivitäten der vertraulichen Natur von XXX-Informationen Rechnung tragen.

§ 5

Der Arbeitnehmer verpflichtet sich in der Kommunikation innerhalb des Unternehmens und im Verkehr nach außen zur Einhaltung höchster Vertraulichkeitsstandards. Insbesondere wird er Informationen nicht unverschlüsselt über Internet-Dienste übertragen. Er wird auf den Einsatz geeigneter Firewallsysteme sowie eine stets auf aktuellem Stand befindliche Viren-kontrolle achten. Er trägt auch Sorge dafür, dass die von ihm benutzten Rechner nicht unbefugt zugänglich, insbesondere gegen Zugriff durch Dritte durch effiziente technische Schutzsysteme, gesichert sind. Besondere Sorgfaltspflichten treffen den Arbeitnehmer auch hinsichtlich des sicheren Umgangs mit Passwörtern.

§ 6

Der Arbeitnehmer wird vertrauliche Informationen nur nach Rücksprache mit der Un-ternehmensleitung auf Rechnern außerhalb der XXX-Räume speichern und nutzen. Schriftliche Unterlagen mit vertraulichen Informationen dürfen nur soweit außerhalb der XXX-Räume genutzt werden, soweit dies zur Durchführung eines konkreten Arbeitsauftrages notwendig ist. Unterlagen mit vertraulichen Informationen, die der Arbeitnehmer nicht mehr benötigt, sind dem Arbeitgeber zurückzugeben oder nach entsprechender Information des Arbeitgebers unverzüglich zu löschen.

§ 7

Der Arbeitnehmer wird darauf hingewiesen, dass jede Verletzung dieser Vertraulichkeitsvereinbarung hohe Schadensersatzansprüche der XXX gegen ihn auslösen kann. Auch wird er bereits jetzt auf die denkbaren strafrechtlichen Folgen einer unbefugten Offenbarung, insbesondere im Hinblick auf §§ 17, 18 des deutschen UWG, hingewiesen ( hier denkbar, 397

wenn nicht ganz unproblematisch: Konventionalstrafe).

§ 8

Während der Dauer dieses Vertrages wird sich der Arbeitnehmer an Unternehmen, die mit der Gesellschaft in Wettbewerb stehen oder mit denen die Gesellschaft Geschäftsverbin-dungen unterhält, ohne Zustimmung der Gesellschaft weder unmittelbar noch mittelbar beteiligen.

§ 9

Der Arbeitnehmer verpflichtet sich ferner, für die Dauer von zwei Jahren nach Beendigung dieses Vertrages ohne Zustimmung der Gesellschafter in keiner Weise für ein Unternehmen tätig zu werden, das auf dem Arbeitsgebiet der Gesellschaft tätig ist, sowie auf diesem Arbeitsgebiet keine Geschäfte für eigene oder fremde Rechnungen zu machen und keine unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an einem Unternehmen zu erwerben, welches auf dem Arbeitsgebiet der Gesellschaft tätig ist. (Vorschlag: Der Arbeitnehmer erhält kompensa-torisch eine Entschädigung, deren Höhe individuell zwischen der XXX und dem Arbeitnehmer abgestimmt wird).

§ 10 Größere Geschenke oder sonstige erhebliche Vorteile von Personen, die mit der Gesellschaft in Geschäftsverbindung stehen oder eine solche Verbindung anstreben, darf der Arbeitnehmer nur nach vorheriger Zustimmung der Gesellschafterversammlung annehmen.

§ 11 Alle während der Betriebszugehörigkeit entworfenen Aufzeichnungen und Unterlagen sind Eigentum der Gesellschaft. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, die Unterlagen und Aufzeichnungen auf erste Anforderung, spätestens jedoch bei Beendigung des Vertrages an die Gesellschaft herauszugeben. Weder aus dem Gesichtspunkt des Immaterialgüterrechts noch aus sonstigen Gründen steht dem Arbeitnehmer ein Zurückbehaltungsrecht zu.

XXX hat das Recht, alle Arbeitsergebnisse, die aus der Tätigkeit des Arbeitnehmers für die XXX-Gruppe entstehen oder durch nicht allgemein bekannte Informationen der XXX-Gruppe angeregt wurden oder maßgeblich auf Erfahrungen, Arbeiten oder Unterlagen der XXX-Gruppe beruhen, ohne sachliche, zeitliche oder räumliche Beschränkungen zu verwerten oder verwerten zu lassen. Soweit Arbeitsergebnisse urheberrechtlich geschützte Werke sind, räumt der Arbeitnehmer der XXX hieran ausschließliche, zeitlich und räumlich unbeschränkte Nutzungsrechte für alle bekannten Verwertungsarten ein. Dazu gehört insbesondere das Recht, Abänderungen, Bearbeitungen oder andere Umgestaltungen vorzunehmen, die Arbeitsergebnisse im Original oder in abgeänderter, bearbeiteter oder umgestalteter Form zu vervielfältigen, zu veröffentlichen, zu verbreiten, vorzuführen, über Fernleitungen oder drahtlos zu übertragen und zum Betrieb von DV-Anlagen und -Geräten zu nutzen. Zur vollständi-398

gen oder teilweisen Ausübung der Rechte bedarf es keiner weiteren Zustimmung von Seiten des Arbeitnehmers. XXX ist ohne Einholung weiterer Zustimmungen von Seiten des Arbeitnehmers befugt, die Rechte ganz oder teilweise auf Dritte zu übertragen oder Dritten entsprechende Rechte einzuräumen. Die Rechtseinräumung bleibt von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses unberührt.

399

V. Muster einer Vereinbarung zum Change Request

Präambel

Die Parteien sind sich bewusst, dass es vorliegend um ein für XXX absolut erfolgskritischer Prozess ist. Sie sind sich weiter bewusst, dass sich die Anforderungen zukünftig auf Grund branchenseitiger Änderungen weiter entwickeln werden und deshalb ein erheblicher Anpassungsbedarf an den Prozess im Rahmen der Kooperation gegeben sein wird. Die Parteien vereinbaren ein Business Process Outsourcing auf werkvertraglicher Basis nach Maßgabe der Regelungen des nachfolgenden Rahmenvertrages.

§ 1 Vertragsmanagement

(1) Dieser Rahmenvertrag beschreibt die allgemeinen Regelungen für die Erbringung von Leistungen für XXX durch Outsourcing-Nehmer.

(2) Die Bestimmungen dieses Vertrages gelten für alle Einzelverträge, die zwischen XXX

und dem Outsourcing-Nehmer nach dessen Wirksamwerden abgeschlossen werden, wenn und soweit nicht im Einzelvertrag ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist.

(3) Einzelverträge im Sinne dieses Vertrages werden in Form von Leistungsscheinen geschlossen. Diese Leistungsscheine regeln die Einzelheiten der zu erbringenden Leistungen.

Monatlich wird im Rahmen des Reportings eine aktualisierte Übersicht über die jeweils gültigen Leistungsscheine erstellt.

Leistungsscheine bestimmen Leistungsumfänge (Mengen und Laufzeiten), deren Vergütung, Mitwirkungspflichten, Service-Level Agreements sowie etwaige Abnahmerichtlinien. Sie sind nach XXX-Format zu erstellen und werden zum Zwecke des Vertragsschlusses von den durch den Lenkungsausschuss bestimmten Zeichnungsberechtigten beider Vertragsparteien unterschrieben.

Ein Einzelvertrag kommt nur zustande auf Grund einer schriftlichen Bestellung von XXX auf einem Leistungsschein und deren schriftlichen Bestätigung durch Outsourcing-Nehmer.

(4) Die technische und organisatorische Abwicklung des Outsourcing-Projektes sowie die Änderung, Ergänzung und die Aufhebung von Rahmenvertragsbestandteilen werden ausschließlich von einem zwischen den Parteien zu konstituierenden Lenkungsausschuss koordi-niert. Änderungen des Leistungsumfangs und der Einzelverträge werden jedoch nach dem unter Ziffer 4. d. dieses Rahmenvertrages niedergelegten Change-Management-Verfahren 400

durchgeführt. Der Lenkungsausschuss besitzt alleinige Entscheidungskompetenz und ist eine kontinuierliche Einrichtung beider Vertragsparteien. Er besteht aus je 3 Mitgliedern einer Vertragspartei und wird sich eine eigene Geschäftsordnung geben.

a) Jede Vertragspartei benennt und stellt je einen generell verantwortlichen Ansprechpartner, der als Koordinator aller vertragsbezogenen Aktivitäten im Verantwortungsbereich dieses Vertragspartners und als Mitglied des Lenkungsausschusses fungiert. Die Vertragsparteien werden im Falle der Verhinderung der Koordinatoren für eine Stellvertretung sorgen und sich gegenseitig unverzüglich über die Person des Stellvertreters benachrichtigen. Während der Dauer des Vertragsverhältnisses werden sich die Koordinatoren in regelmäßigen Abständen treffen und alle Fragen und Probleme der vertraglichen Zusammenarbeit besprechen. Die Koordinatoren der Vertragsparteien sind jedoch berechtigt, auch jederzeit Treffen des Lenkungsausschusses auf Grund wichtiger Fragen einzuberufen.

Können sich die Koordinatoren in Problemfällen nicht innerhalb von zwei Wochen einigen, werden die zuständigen Geschäftsleitungsmitglieder der Vertragsparteien mit der Angelegenheit betraut. Sie sollen im Verlaufe von zwei Wochen zu einer gemeinsamen Lösung kommen. Die Koordinatoren werden zu diesem Zweck einen schriftlichen Problembericht erstellen.

Für den Fall, dass sich die Geschäftsleitungsmitglieder der Vertragsparteien ebenfalls nicht auf eine einvernehmliche Lösung des Problems einigen können, liegt das Leistungsbestim-mungsrecht gemäß § 315 BGB im freien Belieben von XXX.

Zur Durchsetzung der Leistungserbringung bei Outsourcing-Nehmer ist XXX berechtigt, einen ihrer Koordinatoren des Lenkungsausschusses zum „Authorized Manager― benennen, welcher befugt ist, den Mitarbeitern von Outsourcing-Nehmer Weisungen zur Leistungserbringung zu erteilen. Die Weisungen sind verbindlich und können nicht durch die Geschäftsleitung vom Outsourcing-Nehmer außer Kraft gesetzt werden.

b) Der Lenkungsausschuss wird zudem Zeichnungsberechtigte der jeweiligen Parteien benennen, welche ausschließlich befugt sind, rechtswirksam Erklärungen im Rahmen des Vertragsverhältnisses abzugeben und zu zeichnen. Diese Zeichnungsberechtigten dürfen jedoch nicht personenidentisch mit den Koordinatoren sein.

c) Der Lenkungsausschuss hat abgesehen vom Vertragsmanagement folgende Aufgaben:



Sicherstellung der bedarfsgerechten Leistungserbringung,



Technische Kapazitätsplanung für die Leistungserbringung,



Internes Schlichtungsverfahren bei Meinungsverschiedenheiten.

401

d) Im Rahmen des Vertragsmanagements haben die Koordinatoren die Aufgabe das so genannte Change-Management-Verfahren durchzuführen. Change-Management bedeutet, dass XXX Änderungen in der Leistungserbringung bereits erteilter Leistungsscheine oder neue Leistungen auf Grund der Erteilung neuer Leistungsscheine im Rahmen der Leistungsfähigkeit von Outsourcing-Nehmer verlangen kann.

Das Change-Management ist dabei an das nachfolgende Verfahren gebunden:



XXX kann nach Abschluss von Einzelverträgen Änderungen des Leistungsumfangs im Rahmen der Leistungsfähigkeit von Outsourcing-Nehmer verlangen, es sei denn, dies ist für Outsourcing-Nehmer unzumutbar.



Die Änderung ist in einem Change Request Dokument nach XXX Format unter Beschreibung der Anforderung und des Umfangs der Änderung durch XXX zu dokumentieren.



Outsourcing-Nehmer hat das Änderungsverlangen von XXX zu prüfen und XXX innerhalb von 10 Arbeitstagen mitzuteilen, ob das Änderungsverfahren für sie nicht zumutbar oder nicht durchführbar ist. Ist das Änderungsverfahren zumutbar oder durchführbar, teilt sie gleichzeitig mit, ob eine umfangreiche Prüfung erforderlich ist oder nicht.

Ist eine umfangreiche Prüfung erforderlich, hat der Outsourcing-Nehmer gleichzeitig ein entsprechendes Prüfungsangebot mit Angaben zur Vergütung zu unterbreiten. XXX wird innerhalb von 10 Arbeitstagen entweder den Prüfungsauftrag erteilen oder ablehnen.

Ist eine umfangreiche Prüfung des Änderungsverfahrens nicht erforderlich, hat der Outsourcing-Nehmer entweder ein Realisierungsangebot unter Angabe von Realisierungszeitraum, geplanten Terminen und Auswirkungen auf die Vergütung zu unterbreiten oder die Durchführung der beantragten Änderungen zu vereinbaren.

XXX wird das Realisierungsangebot des Outsourcing-Nehmers innerhalb der Angebotsbindefrist annehmen oder ablehnen. Vereinbarte Leistungsänderungen sind durch entsprechende Anpassung des Einzelvertrages oder Fertigung eines neuen Einzelvertrags verbindlich zu dokumentieren. Das Angebot und die Annahme oder Ablehnung sind durch die vom Lenkungsausschuss benannten Zeichnungsberechtigten zu unterzeichnen.

Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass die von dem Änderungsverlangen betroffenen Leistungen bis zur notwendigen Anpassung der vertraglichen Vereinbarungen unterbrochen werden.

402

Kommt die notwendige Anpassung der vertraglichen Vereinbarungen nicht innerhalb der Angebotsbindefrist des Realisierungsangebotes zustande, so werden die Arbeiten auf der Grundlage des Einzelvertrages weitergeführt.

e) Vom Change-Management ausgenommen ist die Technologieanpassung durch den Outsourcing-Nehmer. Dies bedeutet, dass die installierte Hard- und Software bei gleich bleiben-dem Leistungsumfang ohne gesonderte Berechnung auf dem jeweilig neuesten Stand der Technik zu halten ist. Der Outsourcing-Nehmer wird XXX insbesondere über mögliche Op-timierungsmöglichkeiten auf Grund fortschreitenden Technologiefortschritts informieren.

f) Der Lenkungsausschuss wird sich 3 Monate vor Abschluss eines Jahres zusammenfinden, um den Leistungsumfang des folgenden Jahres, soweit möglich, bereits festzulegen.

Die Vertragsparteien beabsichtigen einen bestimmten Leistungsumfang inklusive bereits absehbarer Änderungen bereits zu diesem Zeitpunkt festzulegen und hierfür eine pauschale Vergütung zu vereinbaren.

403

VI. Vertrag über Softwarepflege

Präambel

Gegenstand dieses Vertrages sind Pflegeleistungen, die die XXX für den Kunden erbringt.

Andere Dienste wie Installation, Einweisung, Schulung, individuelle Anpassung der Software oder andere Leistungen sind nicht Bestandteil des Pflegeservice. Falls XXX solche Leistungen anbietet, sind sie gesondert schriftlich zu vereinbaren.

§ 1 Hauptleistungspflichten

(1) XXX bietet als Softwarepflege folgende Leistungen an:



Dem Kunden werden jene neuen Programmstände (z.B. Updates) der vertragsgegenständlichen Software angeboten, die während der Vertragslaufzeit herausgegeben werden;



dem Kunden werden während der offiziellen Geschäftszeiten von XXX telefonisch technische Unterstützung zur Störungs- und Fehlerbehebung bzw. -umgehung gegeben;



dem Kunden werden zu geplanten neuen Programmständen vorab Informationen erteilt.

Das Pflegeverhältnis beginnt – sofern nicht etwas anderes ausdrücklich vereinbart ist – mit der Lieferung der Software. Die Zahlungspflicht beginnt in diesem Fall 6 Monate nach der Lieferung der Software.

(2) Die Pflegegebühren richten sich nach der jeweils aktuellen Preisliste. Die Vergütung wird für jedes Rumpf-/Kalenderjahr im Voraus in Rechnung gestellt.

§ 2 Nebenpflichten

(1) XXX ist von der Pflicht, Pflegeleistungen gegenüber dem Kunden zu erbringen, befreit, ohne dass dies einen Einfluss auf die Verpflichtung zur Zahlung der vereinbarten Vergütung hat, sofern der Kunde von der Installation der jeweils aktuellen oder der vorherigen Version sowie der gelieferten Problemlösungen der Software absieht, es sei denn, die gelieferten Versionen bzw. Problemlösungen sind fehlerhaft.

(2) Vom Pflegeservice ausgeschlossen sind Instandsetzungen oder erhöhter Aufwand zur Instandhaltung der Software, die durch vertragswidrige Nutzung, Nutzung in einer anderen als der vereinbarten Einsatzumgebung, unsachgemäße Benutzung, Fremdeinwirkung, höhere 404

Gewalt oder ähnliche Umstände erforderlich waren, Arbeiten an der Software, die der Kunde vertragswidrig geändert hat oder die durch andere als XXX technisch gepflegt wurde, ohne dass jeweils vorher eine schriftliche Zustimmung von XXX vorlag.

(3) Der Kunde wird XXX unverzüglich benachrichtigen, wenn die Software nicht einwandfrei arbeitet. Der Kunde hat dabei die Umstände des Auftretens der Fehler und die Auswirkungen schriftlich darzustellen.

(4) Der Kunde trifft angemessene Vorkehrungen zur Datensicherung, damit die Daten aus den Datenbeständen, die in maschinenlesbarer Form bereitgehalten werden, mit vertretbarem Aufwand reproduziert werden können.

§ 3 Gewährleistung

(1) XXX gewährleistet, dass die im Rahmen des Pflegeservice erbrachten Leistungen nicht mit Fehlern behaftet sind, die den Wert und die Tauglichkeit gegenüber dem vereinbarten Leistungsumfang aufheben oder mindern. Unerhebliche Abweichungen bleiben unberücksichtigt.

(2) Treten bei vertragsgemäßer Nutzung Mängel auf, ist der Kunde verpflichtet, XXX die Möglichkeit zu geben, diese innerhalb angemessener Frist zu beseitigen. Der Kunde hat XXX

die Fehler unverzüglich in nachvollziehbarer Form und unter Angabe der für die Fehlerbeseitigung zweckdienlichen Informationen mitzuteilen. Der Kunde wird XXX im Rahmen des Zumutbaren bei der Fehlerbehebung unterstützen. Für solche Mängel, die bei XXX nicht reproduzierbar sind, leistet XXX keine Gewähr.

(3) Gelingt es XXX trotz wiederholter Bemühungen nicht, den Mangel zu beheben oder so zu umgehen, dass die Software entsprechend der Produktbeschreibung genutzt werden kann, ist der Kunde berechtigt, nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften Minderung der vereinbarten Vergütung zu verlangen oder vom Vertrag zurückzutreten.

§ 4 Kündigung

Der Pflegevertrag kann auf unbestimmte oder auf bestimmte Zeit abgeschlossen werden, was gesondert festzuhalten ist. Bei unbestimmter Dauer kann der Pflegeservice jeweils zum Jah-resende mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten von jedem Vertragsteil aufgekündigt werden. Eine außerordentliche Kündigung bleibt von dieser Regelung unberührt.

405

§ 5 Sonstiges

(1) Nebenabreden bedürfen der Schriftform.

(2) Sollte eine Bestimmung dieses Vertrages unwirksam sein, so werden dadurch die übrigen Bestimmungen in ihrer rechtlichen Wirksamkeit nicht berührt. An die Stelle der unwirksamen Bestimmung muss für diesen Fall mit anfänglicher Wirkung eine solche treten, die dem beab-sichtigten Sinn und Zweck aller Parteien entspricht und ihrem Inhalt nach durchführbar ist.

(3) Bei Rechtsstreitigkeiten aus diesem Vertrag ist der Sitz von XXX Gerichtsstand, wenn a) der Käufer Kaufmann ist oder

b) der Käufer keinen allgemeinen Gerichtsstand im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland hat oder

c) der Käufer juristische Person des öffentlichen Rechts ist.

XXX ist berechtigt, auch an jedem anderen gesetzlich vorgesehenen Gerichtsstand zu klagen.

Es gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss des UN-Kaufrechts.

406

VII. Die General Public License

Version 3, 29 June 2007

Preamble

The GNU General Public License is a free, copyleft license for software and other kinds of works.

The licenses for most software and other practical works are designed to take away your freedom to share and change the works. By contrast, the GNU General Public License is intended to guarantee your freedom to share and change all versions of a program--to make sure it remains free software for all its users. We, the Free Software Foundation, use the GNU

General Public License for most of our software; it applies also to any other work released this way by its authors. You can apply it to your programs, too.

When we speak of free software, we are referring to freedom, not price. Our General Public Licenses are designed to make sure that you have the freedom to distribute copies of free software (and charge for them if you wish), that you receive source code or can get it if you want it, that you can change the software or use pieces of it in new free programs, and that you know you can do these things.

To protect your rights, we need to prevent others from denying you these rights or asking you to surrender the rights. Therefore, you have certain responsibilities if you distribute copies of the software, or if you modify it: responsibilities to respect the freedom of others.

For example, if you distribute copies of such a program, whether gratis or for a fee, you must pass on to the recipients the same freedoms that you received. You must make sure that they, too, receive or can get the source code. And you must show them these terms so they know their rights.

Developers that use the GNU GPL protect your rights with two steps: (1) assert copyright on the software, and (2) offer you this License giving you legal permission to copy, distribute and/or modify it.

For the developers' and authors' protection, the GPL clearly explains that there is no warranty for this free software. For both users' and authors' sake, the GPL requires that modified ver-407

sions be marked as changed, so that their problems will not be attributed erroneously to authors of previous versions.

Some devices are designed to deny users access to install or run modified versions of the software inside them, although the manufacturer can do so. This is fundamentally incompati-ble with the aim of protecting users' freedom to change the software. The systematic pattern of such abuse occurs in the area of products for individuals to use, which is precisely where it is most unacceptable. Therefore, we have designed this version of the GPL to prohibit the practice for those products. If such problems arise substantially in other domains, we stand ready to extend this provision to those domains in future versions of the GPL, as needed to protect the freedom of users.

Finally, every program is threatened constantly by software patents. States should not allow patents to restrict development and use of software on general-purpose computers, but in those that do, we wish to avoid the special danger that patents applied to a free program could make it effectively proprietary. To prevent this, the GPL assures that patents cannot be used to render the program non-free.

The precise terms and conditions for copying, distribution and modification follow.

TERMS AND CONDITIONS

0. Definitions.

„This License‖ refers to version 3 of the GNU General Public License.

„Copyright‖ also means copyright-like laws that apply to other kinds of works, such as semi-conductor masks.

„The Program‖ refers to any copyrightable work licensed under this License. Each licensee is addressed as „you‖. „Licensees‖ and „recipients‖ may be individuals or organizations.

To „modify‖ a work means to copy from or adapt all or part of the work in a fashion requiring copyright permission, other than the making of an exact copy. The resulting work is called a „modified version‖ of the earlier work or a work „based on‖ the earlier work.

A „covered work‖ means either the unmodified Program or a work based on the Program.

To „propagate‖ a work means to do anything with it that, without permission, would make you directly or secondarily liable for infringement under applicable copyright law, except executing it on a computer or modifying a private copy. Propagation includes copying, distri-408

bution (with or without modification), making available to the public, and in some countries other activities as well.

To „convey‖ a work means any kind of propagation that enables other parties to make or receive copies. Mere interaction with a user through a computer network, with no transfer of a copy, is not conveying.

An interactive user interface displays „Appropriate Legal Notices‖ to the extent that it includes a convenient and prominently visible feature that (1) displays an appropriate copyright notice, and (2) tells the user that there is no warranty for the work (except to the extent that warranties are provided), that licensees may convey the work under this License, and how to view a copy of this License. If the interface presents a list of user commands or options, such as a menu, a prominent item in the list meets this criterion.

1. Source Code.

The „source code‖ for a work means the preferred form of the work for making modifications to it. „Object code‖ means any non-source form of a work.

A „Standard Interface‖ means an interface that either is an official standard defined by a rec-ognized standards body, or, in the case of interfaces specified for a particular programming language, one that is widely used among developers working in that language.

The „System Libraries‖ of an executable work include anything, other than the work as a whole, that (a) is included in the normal form of packaging a Major Component, but which is not part of that Major Component, and (b) serves only to enable use of the work with that Major Component, or to implement a Standard Interface for which an implementation is available to the public in source code form. A „Major Component‖, in this context, means a major essential component (kernel, window system, and so on) of the specific operating system (if any) on which the executable work runs, or a compiler used to produce the work, or an object code interpreter used to run it.

The „Corresponding Source‖ for a work in object code form means all the source code needed to generate, install, and (for an executable work) run the object code and to modify the work, including scripts to control those activities. However, it does not include the work's System Libraries, or general-purpose tools or generally available free programs which are used unmodified in performing those activities but which are not part of the work. For example, Corresponding Source includes interface definition files associated with source files for 409

the work, and the source code for shared libraries and dynamically linked subprograms that the work is specifically designed to require, such as by intimate data communication or control flow between those subprograms and other parts of the work.

The Corresponding Source need not include anything that users can regenerate automatically from other parts of the Corresponding Source.

The Corresponding Source for a work in source code form is that same work.

2. Basic Permissions.

All rights granted under this License are granted for the term of copyright on the Program, and are irrevocable provided the stated conditions are met. This License explicitly affirms your unlimited permission to run the unmodified Program. The output from running a covered work is covered by this License only if the output, given its content, constitutes a covered work. This License acknowledges your rights of fair use or other equivalent, as provided by copyright law.

You may make, run and propagate covered works that you do not convey, without conditions so long as your license otherwise remains in force. You may convey covered works to others for the sole purpose of having them make modifications exclusively for you, or provide you with facilities for running those works, provided that you comply with the terms of this License in conveying all material for which you do not control copyright. Those thus making or running the covered works for you must do so exclusively on your behalf, under your direction and control, on terms that prohibit them from making any copies of your copyrighted material outside their relationship with you.

Conveying under any other circumstances is permitted solely under the conditions stated be-low. Sublicensing is not allowed; section 10 makes it unnecessary.

3. Protecting Users' Legal Rights From Anti-Circumvention Law.

No covered work shall be deemed part of an effective technological measure under any applicable law fulfilling obligations under article 11 of the WIPO copyright treaty adopted on 20

December 1996, or similar laws prohibiting or restricting circumvention of such measures.

When you convey a covered work, you waive any legal power to forbid circumvention of technological measures to the extent such circumvention is effected by exercising rights under this License with respect to the covered work, and you disclaim any intention to limit 410

operation or modification of the work as a means of enforcing, against the work's users, your or third parties' legal rights to forbid circumvention of technological measures.

4. Conveying Verbatim Copies.

You may convey verbatim copies of the Program's source code as you receive it, in any medium, provided that you conspicuously and appropriately publish on each copy an appropriate copyright notice; keep intact all notices stating that this License and any non-permissive terms added in accord with section 7 apply to the code; keep intact all notices of the absence of any warranty; and give all recipients a copy of this License along with the Program.

You may charge any price or no price for each copy that you convey, and you may offer support or warranty protection for a fee.

5. Conveying Modified Source Versions.

You may convey a work based on the Program, or the modifications to produce it from the Program, in the form of source code under the terms of section 4, provided that you also meet all of these conditions:

 a) The work must carry prominent notices stating that you modified it, and giving a relevant date.

 b) The work must carry prominent notices stating that it is released under this License and any conditions added under section 7. This requirement modifies the requirement in section 4 to „keep intact all notices‖.

 c) You must license the entire work, as a whole, under this License to anyone who comes into possession of a copy. This License will therefore apply, along with any applicable section 7 additional terms, to the whole of the work, and all its parts, regardless of how they are packaged. This License gives no permission to license the work in any other way, but it does not invalidate such permission if you have separately received it.

 d) If the work has interactive user interfaces, each must display Appropriate Legal Notices; however, if the Program has interactive interfaces that do not display Appropriate Legal Notices, your work need not make them do so.

A compilation of a covered work with other separate and independent works, which are not by their nature extensions of the covered work, and which are not combined with it such as to 411

form a larger program, in or on a volume of a storage or distribution medium, is called an

„aggregate‖ if the compilation and its resulting copyright are not used to limit the access or legal rights of the compilation's users beyond what the individual works permit. Inclusion of a covered work in an aggregate does not cause this License to apply to the other parts of the aggregate.

6. Conveying Non-Source Forms.

You may convey a covered work in object code form under the terms of sections 4 and 5, provided that you also convey the machine-readable Corresponding Source under the terms of this License, in one of these ways:

 a) Convey the object code in, or embodied in, a physical product (including a physical distribution medium), accompanied by the Corresponding Source fixed on a durable physical medium customarily used for software interchange.

 b) Convey the object code in, or embodied in, a physical product (including a physical distribution medium), accompanied by a written offer, valid for at least three years and valid for as long as you offer spare parts or customer support for that product model, to give anyone who possesses the object code either (1) a copy of the Corresponding Source for all the software in the product that is covered by this License, on a durable physical medium customarily used for software interchange, for a price no more than your reasonable cost of physically performing this conveying of source, or (2) access to copy the Corresponding Source from a network server at no charge.

 c) Convey individual copies of the object code with a copy of the written offer to provide the Corresponding Source. This alternative is allowed only occasionally and noncommercially, and only if you received the object code with such an offer, in accord with subsection 6b.

 d) Convey the object code by offering access from a designated place (gratis or for a charge), and offer equivalent access to the Corresponding Source in the same way through the same place at no further charge. You need not require recipients to copy the Corresponding Source along with the object code. If the place to copy the object code is a network server, the Corresponding Source may be on a different server (operated by you or a third party) that supports equivalent copying facilities, provided you maintain clear directions next to the object code saying where to find the Corresponding Source. Regardless of what server hosts the Corresponding Source, you re-412

main obligated to ensure that it is available for as long as needed to satisfy these requirements.

 e) Convey the object code using peer-to-peer transmission, provided you inform other peers where the object code and Corresponding Source of the work are being offered to the general public at no charge under subsection 6d.

A separable portion of the object code, whose source code is excluded from the Corresponding Source as a System Library, need not be included in conveying the object code work.

A „User Product‖ is either (1) a „consumer product‖, which means any tangible personal property which is normally used for personal, family, or household purposes, or (2) anything designed or sold for incorporation into a dwelling. In determining whether a product is a consumer product, doubtful cases shall be resolved in favor of coverage. For a particular product received by a particular user, „normally used‖ refers to a typical or common use of that class of product, regardless of the status of the particular user or of the way in which the particular user actually uses, or expects or is expected to use, the product. A product is a consumer product regardless of whether the product has substantial commercial, industrial or non-consumer uses, unless such uses represent the only significant mode of use of the product.

„Installation Information‖ for a User Product means any methods, procedures, authorization keys, or other information required to install and execute modified versions of a covered work in that User Product from a modified version of its Corresponding Source. The information must suffice to ensure that the continued functioning of the modified object code is in no case prevented or interfered with solely because modification has been made.

If you convey an object code work under this section in, or with, or specifically for use in, a User Product, and the conveying occurs as part of a transaction in which the right of possession and use of the User Product is transferred to the recipient in perpetuity or for a fixed term (regardless of how the transaction is characterized), the Corresponding Source conveyed under this section must be accompanied by the Installation Information. But this requirement does not apply if neither you nor any third party retains the ability to install modified object code on the User Product (for example, the work has been installed in ROM).

The requirement to provide Installation Information does not include a requirement to continue to provide support service, warranty, or updates for a work that has been modified or installed by the recipient, or for the User Product in which it has been modified or installed.

413

Access to a network may be denied when the modification itself materially and adversely affects the operation of the network or violates the rules and protocols for communication across the network.

Corresponding Source conveyed, and Installation Information provided, in accord with this section must be in a format that is publicly documented (and with an implementation available to the public in source code form), and must require no special password or key for un-packing, reading or copying.

7. Additional Terms.

„Additional permissions‖ are terms that supplement the terms of this License by making exceptions from one or more of its conditions. Additional permissions that are applicable to the entire Program shall be treated as though they were included in this License, to the extent that they are valid under applicable law. If additional permissions apply only to part of the Program, that part may be used separately under those permissions, but the entire Program remains governed by this License without regard to the additional permissions.

When you convey a copy of a covered work, you may at your option remove any additional permissions from that copy, or from any part of it. (Additional permissions may be written to require their own removal in certain cases when you modify the work.) You may place additional permissions on material, added by you to a covered work, for which you have or can give appropriate copyright permission.

Notwithstanding any other provision of this License, for material you add to a covered work, you may (if authorized by the copyright holders of that material) supplement the terms of this License with terms:

 a) Disclaiming warranty or limiting liability differently from the terms of sections 15

and 16 of this License; or

 b) Requiring preservation of specified reasonable legal notices or author attributions in that material or in the Appropriate Legal Notices displayed by works containing it; or

 c) Prohibiting misrepresentation of the origin of that material, or requiring that modified versions of such material be marked in reasonable ways as different from the original version; or

414

 d) Limiting the use for publicity purposes of names of licensors or authors of the material; or

 e) Declining to grant rights under trademark law for use of some trade names, trademarks, or service marks; or

 f) Requiring indemnification of licensors and authors of that material by anyone who conveys the material (or modified versions of it) with contractual assumptions of liability to the recipient, for any liability that these contractual assumptions directly impose on those licensors and authors.

All other non-permissive additional terms are considered „further restrictions‖ within the meaning of section 10. If the Program as you received it, or any part of it, contains a notice stating that it is governed by this License along with a term that is a further restriction, you may remove that term. If a license document contains a further restriction but permits relicensing or conveying under this License, you may add to a covered work material governed by the terms of that license document, provided that the further restriction does not survive such relicensing or conveying.

If you add terms to a covered work in accord with this section, you must place, in the relevant source files, a statement of the additional terms that apply to those files, or a notice indicating where to find the applicable terms.

Additional terms, permissive or non-permissive, may be stated in the form of a separately written license, or stated as exceptions; the above requirements apply either way.

8. Termination.

You may not propagate or modify a covered work except as expressly provided under this License. Any attempt otherwise to propagate or modify it is void, and will automatically terminate your rights under this License (including any patent licenses granted under the third paragraph of section 11).

However, if you cease all violation of this License, then your license from a particular copyright holder is reinstated (a) provisionally, unless and until the copyright holder explicitly and finally terminates your license, and (b) permanently, if the copyright holder fails to notify you of the violation by some reasonable means prior to 60 days after the cessation.

Moreover, your license from a particular copyright holder is reinstated permanently if the copyright holder notifies you of the violation by some reasonable means, this is the first time 415

you have received notice of violation of this License (for any work) from that copyright holder, and you cure the violation prior to 30 days after your receipt of the notice.

Termination of your rights under this section does not terminate the licenses of parties who have received copies or rights from you under this License. If your rights have been terminat-ed and not permanently reinstated, you do not qualify to receive new licenses for the same material under section 10.

9. Acceptance Not Required for Having Copies.

You are not required to accept this License in order to receive or run a copy of the Program.

Ancillary propagation of a covered work occurring solely as a consequence of using peer-to-peer transmission to receive a copy likewise does not require acceptance. However, nothing other than this License grants you permission to propagate or modify any covered work. These actions infringe copyright if you do not accept this License. Therefore, by modifying or propagating a covered work, you indicate your acceptance of this License to do so.

10. Automatic Licensing of Downstream Recipients.

Each time you convey a covered work, the recipient automatically receives a license from the original licensors, to run, modify and propagate that work, subject to this License. You are not responsible for enforcing compliance by third parties with this License.

An „entity transaction‖ is a transaction transferring control of an organization, or substantially all assets of one, or subdividing an organization, or merging organizations. If propagation of a covered work results from an entity transaction, each party to that transaction who receives a copy of the work also receives whatever licenses to the work the party's predecessor in interest had or could give under the previous paragraph, plus a right to possession of the Corresponding Source of the work from the predecessor in interest, if the predecessor has it or can get it with reasonable efforts.

You may not impose any further restrictions on the exercise of the rights granted or affirmed under this License. For example, you may not impose a license fee, royalty, or other charge for exercise of rights granted under this License, and you may not initiate litigation (including a cross-claim or counterclaim in a lawsuit) alleging that any patent claim is infringed by making, using, selling, offering for sale, or importing the Program or any portion of it.

416

11. Patents.

A „contributor‖ is a copyright holder who authorizes use under this License of the Program or a work on which the Program is based. The work thus licensed is called the contributor's

„contributor version‖.

A contributor's „essential patent claims‖ are all patent claims owned or controlled by the contributor, whether already acquired or hereafter acquired, that would be infringed by some manner, permitted by this License, of making, using, or selling its contributor version, but do not include claims that would be infringed only as a consequence of further modification of the contributor version. For purposes of this definition, „control‖ includes the right to grant patent sublicenses in a manner consistent with the requirements of this License.

Each contributor grants you a non-exclusive, worldwide, royalty-free patent license under the contributor's essential patent claims, to make, use, sell, offer for sale, import and otherwise run, modify and propagate the contents of its contributor version.

In the following three paragraphs, a „patent license‖ is any express agreement or commitment, however denominated, not to enforce a patent (such as an express permission to practice a patent or covenant not to sue for patent infringement). To „grant‖ such a patent license to a party means to make such an agreement or commitment not to enforce a patent against the party.

If you convey a covered work, knowingly relying on a patent license, and the Corresponding Source of the work is not available for anyone to copy, free of charge and under the terms of this License, through a publicly available network server or other readily accessible means, then you must either (1) cause the Corresponding Source to be so available, or (2) arrange to deprive yourself of the benefit of the patent license for this particular work, or (3) arrange, in a manner consistent with the requirements of this License, to extend the patent license to downstream recipients. „Knowingly relying‖ means you have actual knowledge that, but for the patent license, your conveying the covered work in a country, or your recipient's use of the covered work in a country, would infringe one or more identifiable patents in that country that you have reason to believe are valid.

If, pursuant to or in connection with a single transaction or arrangement, you convey, or propagate by procuring conveyance of, a covered work, and grant a patent license to some of the parties receiving the covered work authorizing them to use, propagate, modify or convey 417

a specific copy of the covered work, then the patent license you grant is automatically extended to all recipients of the covered work and works based on it.

A patent license is „discriminatory‖ if it does not include within the scope of its coverage, prohibits the exercise of, or is conditioned on the non-exercise of one or more of the rights that are specifically granted under this License. You may not convey a covered work if you are a party to an arrangement with a third party that is in the business of distributing software, under which you make payment to the third party based on the extent of your activity of conveying the work, and under which the third party grants, to any of the parties who would receive the covered work from you, a discriminatory patent license (a) in connection with copies of the covered work conveyed by you (or copies made from those copies), or (b) primarily for and in connection with specific products or compilations that contain the covered work, unless you entered into that arrangement, or that patent license was granted, prior to 28

March 2007.

Nothing in this License shall be construed as excluding or limiting any implied license or other defenses to infringement that may otherwise be available to you under applicable patent law.

12. No Surrender of Others' Freedom.

If conditions are imposed on you (whether by court order, agreement or otherwise) that con-tradict the conditions of this License, they do not excuse you from the conditions of this License. If you cannot convey a covered work so as to satisfy simultaneously your obligations under this License and any other pertinent obligations, then as a consequence you may not convey it at all. For example, if you agree to terms that obligate you to collect a royalty for further conveying from those to whom you convey the Program, the only way you could satisfy both those terms and this License would be to refrain entirely from conveying the Program.

13. Use with the GNU Affero General Public License.

Notwithstanding any other provision of this License, you have permission to link or combine any covered work with a work licensed under version 3 of the GNU Affero General Public License into a single combined work, and to convey the resulting work. The terms of this License will continue to apply to the part which is the covered work, but the special require-418

ments of the GNU Affero General Public License, section 13, concerning interaction through a network will apply to the combination as such.

14. Revised Versions of this License.

The Free Software Foundation may publish revised and/or new versions of the GNU General Public License from time to time. Such new versions will be similar in spirit to the present version, but may differ in detail to address new problems or concerns.

Each version is given a distinguishing version number. If the Program specifies that a certain numbered version of the GNU General Public License „or any later version‖ applies to it, you have the option of following the terms and conditions either of that numbered version or of any later version published by the Free Software Foundation. If the Program does not specify a version number of the GNU General Public License, you may choose any version ever published by the Free Software Foundation.

If the Program specifies that a proxy can decide which future versions of the GNU General Public License can be used, that proxy's public statement of acceptance of a version permanently authorizes you to choose that version for the Program.

Later license versions may give you additional or different permissions. However, no additional obligations are imposed on any author or copyright holder as a result of your choosing to follow a later version.

15. Disclaimer of Warranty.

THERE IS NO WARRANTY FOR THE PROGRAM, TO THE EXTENT PERMITTED BY

APPLICABLE LAW. EXCEPT WHEN OTHERWISE STATED IN WRITING THE

COPYRIGHT HOLDERS AND/OR OTHER PARTIES PROVIDE THE PROGRAM „AS

IS‖ WITHOUT WARRANTY OF ANY KIND, EITHER EXPRESSED OR IMPLIED, INCLUDING, BUT NOT LIMITED TO, THE IMPLIED WARRANTIES OF

MERCHANTABILITY AND FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE. THE ENTIRE

RISK AS TO THE QUALITY AND PERFORMANCE OF THE PROGRAM IS WITH

YOU. SHOULD THE PROGRAM PROVE DEFECTIVE, YOU ASSUME THE COST OF

ALL NECESSARY SERVICING, REPAIR OR CORRECTION.

16. Limitation of Liability.

IN NO EVENT UNLESS REQUIRED BY APPLICABLE LAW OR AGREED TO IN

WRITING WILL ANY COPYRIGHT HOLDER, OR ANY OTHER PARTY WHO

419

MODIFIES AND/OR CONVEYS THE PROGRAM AS PERMITTED ABOVE, BE

LIABLE TO YOU FOR DAMAGES, INCLUDING ANY GENERAL, SPECIAL,

INCIDENTAL OR CONSEQUENTIAL DAMAGES ARISING OUT OF THE USE OR

INABILITY TO USE THE PROGRAM (INCLUDING BUT NOT LIMITED TO LOSS OF

DATA OR DATA BEING RENDERED INACCURATE OR LOSSES SUSTAINED BY

YOU OR THIRD PARTIES OR A FAILURE OF THE PROGRAM TO OPERATE WITH

ANY OTHER PROGRAMS), EVEN IF SUCH HOLDER OR OTHER PARTY HAS BEEN

ADVISED OF THE POSSIBILITY OF SUCH DAMAGES.

17. Interpretation of Sections 15 and 16.

If the disclaimer of warranty and limitation of liability provided above cannot be given local legal effect according to their terms, reviewing courts shall apply local law that most closely approximates an absolute waiver of all civil liability in connection with the Program, unless a warranty or assumption of liability accompanies a copy of the Program in return for a fee.

END OF TERMS AND CONDITIONS

How to Apply These Terms to Your New Programs

If you develop a new program, and you want it to be of the greatest possible use to the public, the best way to achieve this is to make it free software which everyone can redistribute and change under these terms.

To do so, attach the following notices to the program. It is safest to attach them to the start of each source file to most effectively state the exclusion of warranty; and each file should have at least the „copyright‖ line and a pointer to where the full notice is found.

<one line to give the program's name and a brief idea of what it does.> Copyright (C) <year> <name of author>

This program is free software: you can redistribute it and/or modify it under the terms of the GNU General Public License as published by the Free Software Foundation, either version 3 of the License, or

(at your option) any later version.

This program is distributed in the hope that it will be useful,

but WITHOUT ANY WARRANTY; without even the implied warranty of

MERCHANTABILITY or FITNESS FOR A PARTICULAR PURPOSE. See the

420

GNU General Public License for more details.

You should have received a copy of the GNU General Public License

along with this program. If not, see <http://www.gnu.org/licenses/>.

Also add information on how to contact you by electronic and paper mail.

If the program does terminal interaction, make it output a short notice like this when it starts in an interactive mode:

<program> Copyright (C) <year> <name of author>

This program comes with ABSOLUTELY NO WARRANTY; for details typèshow w'.

This is free software, and you are welcome to redistribute it

under certain conditions; typèshow c' for details.

The hypothetical commands `show w' and `show c' should show the appropriate parts of the General Public License. Of course, your program's commands might be different; for a GUI interface, you would use an „about box‖.

You should also get your employer (if you work as a programmer) or school, if any, to sign a

„copyright disclaimer‖ for the program, if necessary. For more information on this, and how to apply and follow the GNU GPL, see <http://www.gnu.org/licenses/>.

The GNU General Public License does not permit incorporating your program into proprietary programs. If your program is a subroutine library, you may consider it more useful to permit linking proprietary applications with the library. If this is what you want to do, use the GNU Lesser General Public License instead of this License. But first, please read

<http://www.gnu.org/philosophy/why-not-lgpl.html>.

421

EVB-IT Systemvertrag (Stand: Juli 2007)

Gegenstand des EVB-IT Systemvertrages

1.1 Gegenstand des EVB-IT Systemvertrages ist die Erstellung des dort beschriebenen Gesamtsystems durch den Auftragnehmer auf der Grundlage eines Werkvertrages, die Übertragung der vereinbarten Nutzungsrechte an den Auftraggeber und, soweit vereinbart, der Systemservice nach Abnahme und/oder die Weiterentwicklung und Anpassung des Gesamtsystems nach dessen Abnahme.

1.2 Das Gesamtsystem ergibt sich aus den vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen und Lieferungen, insbesondere gemäß Nummer 2 und 4 des EVB-IT Systemvertrages. Die Leistungen zur Erstellung des Gesamtsystems können insbesondere umfassen:



Kauf von Hardware,



Miete von Hardware,



Überlassung von Standardsoftware gegen Einmalvergütung auf Dauer,



Überlassung von Standardsoftware auf Zeit,



Erstellung und Überlassung von Individualsoftware auf Dauer,



Erstellung des Gesamtsystems und Herbeiführung der Betriebsbereitschaft,



Schulung,



Dokumentation.

1.3 Die dem Auftraggeber obliegenden Mitwirkungsleistungen ergeben sich aus Nummer 12

des EVB-IT Systemvertrages sowie aus Ziffer 11 der EVB-IT System.

1.4 Für den Auftraggeber ist von vertragswesentlicher Bedeutung, dass der Auftragnehmer die im EVB-IT Systemvertrag vereinbarte Gesamtfunktionalität herstellt. Die Leistungen zur Erstellung des Gesamtsystems bilden eine sachliche, wirtschaftliche und rechtliche Einheit.

1.5 Der Auftragnehmer leitet das Projekt und trägt die Erfolgsverantwortung für die vereinbarten Leistungen. Er haftet für die Leistungen seiner Subunternehmer und seiner Zulieferer wie für seine eigenen Leistungen.

422

2 Art und Umfang der Leistungen zur Erstellung des Gesamtsystems Soweit nichts anderes vereinbart ist, gelten hinsichtlich der jeweiligen Leistungsbestandteile folgende Regelungen:

2.1 Kauf von Hardware Ist der Kauf von Hardware vereinbart, liefert der Auftragnehmer die Hardware entsprechend den Vereinbarungen, insbesondere in Nummer 2 und 4 des EVB-IT Systemvertrages, stellt sie auf, nimmt sie in Betrieb und verschafft dem Auftraggeber mit Lieferung das Eigentum daran. Der Auftragnehmer übernimmt die Entsorgung der Verpa-ckungen und nach Ende der Nutzung die Entsorgung der von ihm gelieferten Hardware, soweit in Nummern 11.5 oder 11.6 des EVB-IT Systemvertrages nichts anderes vereinbart ist.

2.2 Miete von Hardware Ist die Miete von Hardware vereinbart, liefert der Auftragnehmer die Hardware entsprechend den Vereinbarungen, insbesondere in Nummer 2 und 4 des EVB-IT Systemvertrages, stellt sie auf, überlässt sie dem Auftraggeber und hält den vertragsgemä-

ßen Zustand während der Mietzeit aufrecht. Der Auftragnehmer nimmt die Verpackung zu-rück.

2.3 Überlassung von Software Ist die Überlassung von Software vereinbart, gilt folgendes: Die Software wird dem Auftraggeber zur bestimmungsgemäßen Nutzung überlassen. Diese ergibt sich aus dem EVB-IT Systemvertrag in Verbindung mit diesen EVB-IT System.

Der Auftraggeber ist berechtigt, von der Software eine Kopie zu Sicherungszwecken und, soweit vereinbart, Kopien zur Softwareverteilung herzustellen. Die einer ordnungsgemäßen Datensicherung dienenden Vervielfältigungen der Software sind Teil des bestimmungsgemä-

ßen Gebrauchs. Werden die Nutzungsrechte auf eine im EVB-IT Systemvertrag definierte Hard- und/oder Softwareumgebung beschränkt, bedarf eine hiervon abweichende Nutzung der Zustimmung des Auftragnehmers. Ist eine im EVB-IT Systemvertrag definierte Hard-und/oder Softwareumgebung nicht funktionsfähig, ist die Nutzung bis zu deren Wiederherstellung in einer anderen Umgebung auch ohne Zustimmung des Auftragnehmers zulässig.

Die im Rahmen des EVB-IT Systemvertrages gelieferte oder erstellte Software wurde zu einem angemessenen Zeitpunkt vor der Überlassung mit aktueller Scan-Software auf Befall mit Schaden stiftender Software überprüft. Der Auftragnehmer erklärt, dass die Überprüfung kei-423

nen Hinweis auf Schaden stiftende Software ergeben hat. Diese Regelung gilt für jede, auch die vorläufige und Vorabüberlassung, z.B. zu Testzwecken.

Der Auftragnehmer ist zur Installation der überlassenen Software verpflichtet.

Ist im EVB-IT Systemvertrag vereinbart, dass die Software den Exportkontrollvorschriften des Bureau of Export Administration, US Departement of Commerce unterliegt, hat der Auftraggeber diese zu beachten.

2.3.1 Überlassung von Standardsoftware Ist die Überlassung von Standardsoftware vereinbart, gilt ergänzend folgendes:

2.3.1.1 Dauerhafte Überlassung Ist die dauerhafte Überlassung von Standardsoftware gegen Einmalvergütung vereinbart, überlässt der Auftragnehmer dem Auftraggeber diese Standardsoftware entsprechend den Vereinbarungen im EVB-IT Systemvertrag und stellt ihm diese zur Verfügung. Soweit im EVB-IT Systemvertrag keine andere bestimmungsgemäße Nutzung vereinbart ist, räumt der Auftragnehmer dem Auftraggeber zum Zeitpunkt der Lieferung das nicht ausschließliche,

mit der Einschränkung des letzten Absatzes dieser Ziffer 2.3.1.1 übertragbare, dauerhafte, unwiderrufliche und unkündbare,

örtlich unbeschränkte,

in jeder beliebigen Hard- und Softwareumgebung ausübbare

Recht ein, die Standardsoftware zu nutzen, das heißt insbesondere dauerhaft oder temporär zu speichern und zu laden, sie anzuzeigen und ablaufen zu lassen. Dies gilt auch, soweit hierfür Vervielfältigungen notwendig werden.

Macht der Auftraggeber von seinem Recht zur Übertragung des Nutzungsrechts Gebrauch, hat er seine vertraglichen Verpflichtungen bezüglich Inhalt und Umfang der Nutzungsrechte dem Dritten aufzuerlegen. Mit der Übertragung an den Dritten ist der Auftraggeber unbeschadet der Rechte gemäß Ziffer 2.3.1.3 letzter Satz nicht mehr zur Nutzung berechtigt.

2.3.1.2 Überlassung auf Zeit Ist die Überlassung von Standardsoftware auf Zeit vereinbart, überlässt der Auftragnehmer die Standardsoftware dem Auftraggeber und hält den vertragsgemäßen Zustand während der vereinbarten Überlassungszeit aufrecht. Soweit im EVB-IT

Systemvertrag keine andere bestimmungsgemäße Nutzung vereinbart ist, räumt der Auftrag-424

nehmer dem Auftraggeber mit Beginn der vereinbarten Überlassungszeit das nicht ausschließliche, zeitlich auf die vereinbarte Nutzungszeit beschränkte, nach der vertraglichen Vereinbarung ordentlich und im Übrigen nur außerordentlich kündbare, örtlich unbeschränk-te, in jeder beliebigen Hard- und Softwareumgebung ausübbare, nicht übertragbare Recht, die Standardsoftware zu nutzen, das heißt insbesondere für die vereinbarte Nutzungszeit oder temporär zu speichern und zu laden, sie anzuzeigen und ablaufen zu lassen. Dies gilt auch, soweit hierfür Vervielfältigungen notwendig werden.

2.3.1.3 Weitere Nutzungsrechtsvereinbarungen Der Auftraggeber verpflichtet sich, die Standardsoftware nicht in eine andere Codeform zu bringen oder Veränderungen am Code vorzunehmen, es sei denn, dass dies nach den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist. Sofern nach den vertraglichen Bestimmungen das Nutzungsrecht an der Standardsoftware endet, ist der Auftraggeber verpflichtet, die erstellten Vervielfältigungen zu vernichten bzw. dauerhaft zu löschen. Der Auftraggeber ist jedoch berechtigt, eine Kopie ausschließlich für Prüf- und Archivierungszwecke zu behalten und zu nutzen.

2.3.2 Erstellung und Überlassung von Individualsoftware Ist die Erstellung und Überlassung von Individualsoftware vereinbart, erstellt der Auftragnehmer diese Individualsoftware entsprechend den Vereinbarungen, insbesondere in Nummer 2 und 4 des EVB-IT Systemvertrages und stellt sie zur Verfügung.

2.3.2.1 Rechteumfang Individualsoftware Soweit im EVB-IT Systemvertrag keine andere bestimmungsgemäße Nutzung vereinbart ist, räumt der Auftragnehmer dem Auftraggeber jeweils zum Zeitpunkt ihrer Erstellung das nicht ausschließliche, örtlich unbeschränkte, in jeder beliebigen Hard- und Softwareumgebung ausübbare, übertragbare, dauerhafte, unwiderrufliche und unkündbare Recht ein, die Individualsoftware im Original oder in abgeänderter, übersetzter, bearbeiteter oder umgestalteter Form zu nutzen, das heißt insbesondere dauerhaft oder temporär zu speichern und zu laden, sie anzuzeigen und ablaufen zu lassen, auch soweit hierfür Vervielfältigungen notwendig werden, abzuändern, zu übersetzen, zu bearbeiten oder auf anderem Wege umzugestalten, für nichtgewerbliche Zwecke auf einem beliebigen bekannten Medium oder in anderer Weise zu speichern, zu vervielfältigen, auszustellen, zu ver-

öffentlichen, in körperlicher oder unkörperlicher Form zu verbreiten, insbesondere nichtöffentlich und mit Ausnahme des Quellcodes öffentlich wiederzugeben, auch durch Bild-, Ton-425

und sonstige Informationsträger, in Datenbanken, Datennetzen und Online-Diensten einzusetzen, einschließlich des Rechts, die Individualsoftware, nicht jedoch den Quellcode, den Nutzern der vorgenannten Datenbanken, Netze und Online-Dienste zur Recherche und zum Abruf mittels vom Auftraggeber gewählter Tools bzw. zum nicht gewerblichen Herunterladen zur Verfügung zu stellen, durch Dritte nutzen oder für den Auftraggeber betreiben zu lassen, nicht nur für eigene Zwecke zu nutzen, sondern auch zur Erbringung von Leistungen an Dritte einzusetzen, zu verbreiten, soweit dies nicht gewerblich geschieht.

Das Nutzungsrecht bezieht sich auf die Individualsoftware, insbesondere deren Objekt- und Quellcode in allen Entwicklungs-, Zwischen- und Endstufen und auf die zugehörigen Dokumentationen sowie auf sonstige für die Ausübung der Nutzungsrechte notwendige Materialien wie beispielsweise Analysen, Lasten- bzw. Pflichtenhefte, Konzepte und Beschreibungen. Für den Fall, dass Quellcodeteile der Individualsoftware bereits vor Beginn dieses Vertrages oder unabhängig von diesem Vertrag von Dritten oder vom Auftragnehmer entwickelt wurden, ist der Auftragnehmer berechtigt, dem Auftraggeber diese Teile nicht im Quellcode, sondern nur im Objektcode zur Verfügung zu stellen. Dies gilt jedoch nur, soweit der Auftragnehmer den Auftraggeber bei Abschluss des EVB-IT Systemvertrages auf diesen Umstand hinweist und er den Auftraggeber gleichzeitig in die Lage versetzt, dass dieser aus den im Quellcode und den nur im Objektcode überlassenen Teilen der Individualsoftware eine ausführbare Individualsoftware bzw. nach Bearbeitung der durch den Auftragnehmer zu überlassenden Quellcodeteile eine ausführbare bearbeitete bzw. umgestaltete Fassung der Individualsoftware erzeugen kann. An den lediglich im Objektcode überlassenen Teilen der Individualsoftware hat der Auftraggeber alle für die Individualsoftware vereinbarten Rechte, jedoch kein Be-arbeitungsrecht, es sei denn, dass dies nach den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist.

Macht der Auftraggeber von seinem Recht zur Übertragung des Nutzungsrechts an der Individualsoftware ganz oder teilweise Gebrauch oder überlässt er Dritten im Rahmen seines Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechts die Nutzung, hat er seine vertraglichen Verpflichtungen bezüglich Inhalt und Umfang der Nutzungsrechte dem Dritten aufzuerlegen. Soweit der Auftraggeber seine Nutzungsrechte an den Dritten übertragen hat, ist er nicht mehr zur Nutzung berechtigt. Der Auftraggeber ist jedoch berechtigt, eine Kopie ausschließlich für Prüf- und Archivierungszwecke zu behalten und zu nutzen.

426

2.3.2.2 Rückvergütung Ist in Nummer 4.5.5 des EVB-IT Systemvertrages eine Rückvergü-

tung an den Auftraggeber für die Einräumung von Rechten an der Individualsoftware oder von Teilen der Individualsoftware an Dritte vereinbart, gilt folgende Berichtspflicht- und Buchüberprüfungsvereinbarung:

Der Auftragnehmer verpflichtet sich, dem Auftraggeber binnen eines Monats nach dessen Aufforderung in Textform eine aktuelle Übersicht über erfolgte bzw. vereinbarte Nutzungsrechtseinräumungen zu übermitteln (Abrechnung). Der Auftragnehmer ist vorbehaltlich einer anderen Vereinbarung zu maximal zwei Abrechnungen pro Vertragsjahr verpflichtet.

Der Auftragnehmer ist verpflichtet, einem vom Auftraggeber beauftragten, zur Be-rufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten einmal im Jahr zur Überprüfung der Abrechnungen zu den Bürozeiten des Auftragnehmers Einsicht in die für die Rückvergütung relevanten Unterlagen zu gewähren. Der Auftraggeber wird seinen Wunsch mit einer Frist von mindestens fünf Tagen in Textform ankündigen.

2.3.2.3 Rechte an Werkzeugen Für den Fall, dass der Auftragnehmer nicht am Markt erhältliche Werkzeuge für die Erstellung der Individualsoftware verwendet bzw. entwickelt hat und ohne diese Werkzeuge die Bearbeitung und Umgestaltung der Individualsoftware nicht oder nur mit unzumutbarem Aufwand möglich ist, räumt er dem Auftraggeber das nicht ausschließliche, örtlich unbeschränkte, in jeder beliebigen Hard- und Softwareumgebung ausübbare, nur gemeinsam mit der Individualsoftware, zu deren Bearbeitung bzw. Umgestaltung es dient, übertragbare, dauerhafte, unwiderrufliche und unkündbare Recht ein, das Werkzeug im Original ausschließlich zum Zwecke der Fehlerbeseitigung und Weiterentwicklung zur Bearbeitung und Umgestaltung der Individualsoftware einzusetzen und hierfür das Werkzeug zu nutzen, das heißt insbesondere, dauerhaft oder temporär zu speichern und zu laden, es anzuzeigen und ablaufen zu lassen, auch soweit hierfür Vervielfältigungen notwendig werden, durch Dritte nutzen oder für den Auftraggeber betreiben zu lassen, nicht nur für eigene Zwecke zu nutzen, sondern auch zur Erbringung von Leistungen an Dritte einzusetzen, ein weiteres Vervielfältigungsstück herzustellen und dieses gemeinsam mit der jeweiligen Individualsoftware zu verbreiten und dem Dritten die Rechte aus dieser Ziffer 2.3.2.3 mit Ausnahme des Verbreitungs- und Vervielfältigungsrechts einzuräumen.

2.3.2.4 Rechte an Erfindungen Soweit im EVB-IT Systemvertrag ausschließliche Nutzungsrechte für Individualsoftware vereinbart sind, gilt für die Rechte an Erfindungen im Zusam-427

menhang mit oder in Gestalt der Individualsoftware, die anlässlich der Vertragserfüllung gemacht werden, sowie für sonstige gewerbliche Schutz-rechte an der Individualsoftware folgende Regelung:

Der Auftragnehmer wird dem Auftraggeber solche Erfindungen unverzüglich melden.

Der Auftraggeber verpflichtet sich, innerhalb einer Frist von 2 Monaten, beginnend mit dem Eingang der Meldung bei ihm, zu erklären, ob er die gemeldete Erfindung zum Patent bzw.

Gebrauchsmuster anmelden will.

Wünscht der Auftraggeber eine solche Anmeldung, wird der Auftragnehmer unverzüglich alle zur Inanspruchnahme erforderlichen Schritte durchführen. Der Auftragnehmer wird die aus diesen Erfindungen zustehenden Rechte unverzüglich an den Auftraggeber ab-treten. Der Auftraggeber trägt die mit der Inanspruchnahme der Erfindungen ggf. verbundenen notwendigen Kosten. Neben der vertraglich geschuldeten Vergütung für die Erstellung des Gesamtsystems kann der Auftraggeber eine gesonderte Vergütung jedoch nicht verlangen. Auf Wunsch des Auftraggebers werden die mit dem Erfinder gemäß Arbeitnehmererfindungsgesetz zu treffenden Vereinbarungen unmittelbar durch ihn getroffen und die ggf. zu leistenden Arbeitnehmererfindervergütungen unmittelbar durch ihn gezahlt. Sollte eine unmittelbare Vereinbarung zwischen dem Erfinder und dem Auftraggeber nicht zustande kommen, wird der Auftragnehmer mit dem Erfinder entsprechende Vereinbarungen nach vorheriger Abstimmung mit dem Auftraggeber abschließen; etwaige vom Auftragnehmer gezahlte Arbeitnehmererfindervergütungen werden diesem durch den Auftraggeber erstattet.

Nimmt der Auftraggeber die Erfindung nicht in Anspruch, kann der Auftragnehmer darüber verfügen, wobei er auf seine Kosten sicherzustellen hat, dass die Ausübung der dem Auftraggeber zustehenden Nutzungsrechte weder durch ihn, noch durch den Erfinder oder einen etwaigen Erwerber der Erfindung beeinträchtigt werden kann.

2.4 Erstellung des Gesamtsystems und Herbeiführung der Betriebsbereitschaft Der Auftragnehmer ist verpflichtet, das Gesamtsystem entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen zu erstellen und dessen Betriebsbereitschaft herbeizuführen.

Dazu hat der Auftragnehmer die einzelnen von ihm zu liefernden oder zu erstellenden Systemkomponenten sowie die durch den Auftraggeber beizustellenden Systemkomponenten aufzustellen, zu installieren, zu konfigurieren, zu customizen und zu integrieren.

428

Der Auftragnehmer räumt dem Auftraggeber an den anlässlich der vorgenannten Tätigkeiten für den Auftraggeber insoweit erstellten Arbeitsergebnissen, insbesondere an den Ergebnissen der Installation, der Konfiguration, des Customizing und der Integration sowie an den Protokollen und sonstigen damit im Zusammenhang stehenden Materialien, Datenbankwer-ken und Datenbanken die Rechte gemäß Ziffern 2.3.2.1 und 2.3.2.3 ein.

2.5 Schulungen Sind Schulungen vereinbart, führt der Auftragnehmer diese in eigener Verantwortung und insbesondere entsprechend den Vereinbarungen in Nummern 2 und 4 des EVB-IT Systemvertrages durch. Ist nichts anderes vereinbart, sind alle Schulungen in deutscher Sprache durchzuführen. Schulungen finden beim Auftraggeber statt, soweit nichts anderes vereinbart ist. Soweit Schulungen nicht beim Auftraggeber stattfinden, ist der Auftragnehmer für die Bereitstellung der Räumlichkeiten und der entsprechenden Schulungsinfra-struktur verantwortlich. Ein Schulungstag umfasst acht Unterrichtsstunden à 45 Minuten. Die Schulungsvergütung beinhaltet die angemessene Vorbereitung der Schulung sowie die Einräumung der vereinbarten Nutzungsrechte an den Schulungsunterlagen. Die Schulungsunterlagen sind in deutscher Sprache zu liefern und die gelieferten Vervielfältigungsstücke gehen in das Eigentum des Auftraggebers über. Zu den Schulungsunterlagen gehören auch Hilfsmittel, wie elektronische Präsentationsdateien und zur Schulung verwendete Muster.

An für den Auftraggeber erstellten Schulungsunterlagen räumt der Auftragnehmer diesem die Rechte entsprechend Ziffer 2.3.2.1 in Verbindung mit Nummer 4.7.2 EVB-IT Systemvertrag ein, soweit nichts anderes vereinbart ist. An allen anderen Schulungsunterlagen räumt der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Rechte entsprechend Ziffer 2.3.1.1 ein, soweit nichts anderes vereinbart ist.

3 Mängelklassifizierung

3.1 Soweit im EVB-IT Systemvertrag, insbesondere in deren Nummern 5.2.3.3, 13.5 oder 14.4 nicht anders vereinbart, wird zwischen folgenden drei Mängelklassen unterschieden: 3.1.1 Ein betriebsverhindernder Mangel liegt vor, wenn die Nutzung des Gesamtsystems un-möglich oder schwerwiegend eingeschränkt ist.

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3.1.2 Ein betriebsbehindernder Mangel liegt vor, wenn die Nutzung des Gesamtsystems erheblich eingeschränkt ist.

3.1.3 Ein leichter Mangel liegt vor, wenn die Nutzung des Gesamtsystems mit leichten Einschränkungen möglich ist.

3.2 Ein betriebsbehindernder Mangel liegt auch vor, wenn die Anzahl der leichten Mängel die Befürchtung rechtfertigt, dass die Nutzungseinschränkung des Gesamtsystems nicht unerheblich ist.

3.3 Über die Einordnung der auftretenden Mängel als betriebsverhindernde, betriebsbehindernde und leichte Mängel entscheidet der Auftraggeber unter angemessener Berücksichtigung der Auffassung des Auftragnehmers.

4 Systemservice nach Abnahme

4.1 Sind Systemserviceleistungen vereinbart, erbringt der Auftragnehmer diese nach Maßga-be der Vereinbarungen im EVB-IT Systemvertrag sowie der folgenden Regelungen: 4.1.1 Aufrechterhaltung der Betriebsbereitschaft Ist die Aufrechterhaltung der Betriebsbereitschaft des Gesamtsystems vereinbart, können hierzu je nach Vereinbarung die Wartung des Gesamtsystems oder von Systemkomponenten und/oder die Überlassung von neuen Programmständen der Standardsoftware des Gesamtsystems gehören.

4.1.1.1 Wartung des Gesamtsystems Ist die Wartung des Gesamtsystems (Systemwartung) vereinbart, soll im vertraglich vereinbarten Umfang die Funktionsfähigkeit des Gesamtsystems oder von Systemkomponenten gewährleistet und insbesondere vorausschauend Störungen vermieden werden.

4.1.1.2 Überlassung von neuen Programmständen Ist der Auftragnehmer zur Überlassung neuer Programmstände verpflichtet, hat der Auftragnehmer diese zu liefern, zu installieren, zu konfigurieren, zu customizen und in das Gesamtsystem zu integrieren, soweit nichts ande-430

res vereinbart ist. Die Verpflichtung zur Lieferung von Programmständen umfasst auch die Verpflichtung zur Einräumung von Nutzungsrechten in Art und Umfang, wie sie für die zu pflegende Standardsoftware bestehen.

4.1.2 Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft Ist die Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft des Gesamtsystems oder von Systemkomponenten vereinbart, gehören hierzu alle für die Störungsbeseitigung notwendigen Maßnahmen des Auftragnehmers. Dies umfasst z.B.

Instandsetzungsleistungen für Hardware und Pflegeleistungen für Software zur Beseitigung von Störungen. Letztere beinhalten z.B. die Erstellung und Überlassung einer fehlerbereinig-ten Fassung der Individualsoftware und die Überlassung eines für die Störungsbeseitigung notwendigen Programmstandes für die Standardsoftware.

4.1.2.1 Soweit nichts anderes vereinbart ist, ist eine neue Systemkomponente vom Auftraggeber zu übernehmen, wenn sie der Beseitigung von Störungen dient. Zur Übernahme einer neuen Systemkomponente ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, wenn ihm dies nicht zuzumuten ist, weil die neue Systemkomponente wesentlich von der vereinbarten Ausführung abweicht. Übernimmt der Auftraggeber eine neue Systemkomponente aus diesem Grunde nicht, wird der Auftragnehmer auf Wunsch des Auftraggebers eine andere Lösung vorschla-gen, sofern eine solche möglich ist. Übernimmt der Auftraggeber eine neue Systemkomponente, gilt folgendes:

Enthält die neue Systemkomponente mehr Funktionalität als die im EVB-IT Systemvertrag aufgeführte Systemkomponente („Mehrleistung―), ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Mehrvergütung nur verpflichtet, wenn er diese Mehrleistung nutzen will.

Entstehen ihm durch die Nutzung der neuen Systemkomponente höhere laufende Kosten als zuvor oder zusätzliche einmalige Aufwendungen, gehen diese zu Lasten des Auftragnehmers. Dies gilt nicht, soweit diese höheren Kosten darauf zurückzuführen sind, dass der Auftraggeber vorhandene Mehrleistungen nutzen will.

4.1.2.2 Sind keine Reaktionszeiten vereinbart, ist mit den Arbeiten zur Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft des Gesamtsystems unverzüglich nach Zugang der Störungsmeldung zu beginnen. Sind keine Wiederherstellungszeiten vereinbart, sind die Arbeiten zur Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft des Gesamtsystems in angemessener Frist abzuschließen.

Hält der Auftragnehmer vereinbarte Reaktions- und/oder Wiederherstellungszeiten nicht ein, 431

gerät er nach deren Überschreitung auch ohne Mahnung in Verzug, es sei denn, dass er die Fristüberschreitung nicht zu vertreten hat.

Im Falle des Verzuges kann der Auftraggeber den Ausgleich des Verzögerungsschadens verlangen. Darüber hinaus kann er die Vereinbarung zum Systemservice gemäß Nummer 5 des EVB-IT Systemvertrages und –falls vereinbart- die Vereinbarung zur Weiterentwicklung und Anpassung des Gesamtsystems gemäß Nummer 6 des EVB-IT Systemvertrages kündigen und/oder Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Auftragnehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt hat. Tritt die gleiche Störung nach Erklärung der Betriebsbereitschaft wieder auf und beruht die Störung auf der gleichen Ursache, gilt sie als nicht beseitigt. Hat der Auftraggeber die Störung vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht und ist eine Pauschalvergütung für den Systemservice vereinbart, kann der Auftragnehmer vom Auftraggeber eine angemessene Vergütung für die Störungsbeseitigung verlangen.

4.2 Abnahme der Systemserviceleistungen Nach Durchführung der Systemserviceleistungen erklärt der Auftragnehmer die Betriebsbereitschaft des Gesamtsystems oder der vereinbarten Systemkomponente. Systemserviceleistungen des Auftragnehmers, die zu nicht unwesentlichen Eingriffen in das Gesamtsystem führen, unterliegen der Abnahme. Bei unwesentlichen Eingriffen ist statt einer Abnahme die Erklärung der Betriebsbereitschaft ausreichend.

Soweit Eingriffe einer Abnahme unterliegen, steht dem Auftraggeber das Recht zu, das Gesamtsystem oder die vereinbarte Systemkomponente innerhalb einer angemessenen Frist nach Zugang der Betriebsbereitschaftserklärung einer Funktionsprüfung zu unterziehen. Für die Einhaltung der vereinbarten Wiederherstellungszeit genügt bei erfolgreicher Beseitigung einer Störung der Zeitpunkt der Erklärung der Betriebsbereitschaft für die Fristwahrung.

4.3 Mängelhaftung bei Systemserviceleistungen Sind die Systemserviceleistungen mangelhaft erbracht, gilt Ziffer 13 entsprechend. An Stelle des Rücktritts nach Ziffer 13.10 tritt das Recht auf Kündigung der Systemservicevereinbarung gemäß Nummer 5 des EVB-IT Systemvertrages in Bezug auf die betroffene Leistung, es sei denn, dem Auftraggeber ist das Festhalten an der Systemservicevereinbarung insgesamt nicht zumutbar. In diesem Fall ist der Auftraggeber zur Kündigung der Systemservicevereinbarung insgesamt berechtigt.

4.4 Dokumentation der Systemserviceleistungen Der Auftragnehmer dokumentiert die durchgeführten Systemserviceleistungen in angemessener Art und Weise, soweit nichts ande-432

res vereinbart ist. Der Auftragnehmer wird alle Anpassungen und Änderungen, die aufgrund von Maßnahmen zum Systemservice gemäß Ziffer 4 oder im Rahmen der Mängelhaftung gemäß Ziffer 13 an den Dokumentationen erforderlich werden, in die Dokumentationen einarbeiten, soweit nichts anderes vereinbart ist.

5 Dokumentation

5.1 Der Auftragnehmer ist zur Dokumentation des Gesamtsystems verpflichtet.

5.2 Zu der Dokumentation des Gesamtsystems gehören insbesondere die Anwendungsdoku-mentation (Nutzerhinweise, Anleitungen und Hilfestellungen etc.) sowie Nutzungshandbü-

cher für Hard- und Software und Verfahrensbeschreibungen.

Die Dokumentation muss es dem für die Nutzung und Administration einzusetzenden Personal des Auftraggebers ermöglichen, das Gesamtsystem nach Durchführung der vereinbarten Schulung ordnungsgemäß zu bedienen, sofern das Personal ausreichende Vorbildung und Ausbildung aufweist.

Die Dokumentation muss darüber hinaus den technischen Aufbau und die technischen Abläu-fe des Gesamtsystems so umfassend beschreiben, dass es dem Auftraggeber möglich ist, die Unterlagen auch ohne Inanspruchnahme des Auftragnehmers zu verwenden, insbesondere um das Gesamtsystem selbständig einsetzen und, soweit die Gewährung entsprechender Rechte vereinbart ist, auch fortentwickeln zu können.

5.3 Soweit nichts anderes vereinbart ist, ist die Dokumentation spätestens mit Erklärung der Betriebsbereitschaft in deutscher Sprache mindestens in zweifacher Ausfertigung oder in ausdruckbarer Form zu übergeben. Die Nutzung der gängigen englischen Fachbegriffe ist zulässig.

5.4 Der Auftragnehmer dokumentiert die im Rahmen der Mängelhaftung gemäß Ziffer 13

durchgeführten Maßnahmen, soweit nichts anderes vereinbart ist.

5.5 Der Auftragnehmer wird alle Anpassungen und Änderungen, die aufgrund von Maßnahmen im Rahmen der Mängelhaftung gemäß Ziffer 13 an den Dokumentationen erforderlich werden, in diese einarbeiten, soweit nichts anderes vereinbart ist.

433

5.6 An für den Auftraggeber erstellten Dokumentationen räumt der Auftragnehmer diesem die Rechte entsprechend Ziffer 2.3.2.1 in Verbindung mit Nummer 4.5.3 EVB-IT Systemvertrag ein, soweit nichts anderes vereinbart ist. An allen anderen Dokumentationen räumt der Auftragnehmer dem Auftraggeber die Rechte entsprechend Ziffer 2.3.1.1 ein, soweit nichts anderes vereinbart ist.

6 Mitteilungspflichten des Auftragnehmers

6.1 Der Auftragnehmer wird dem Auftraggeber unverzüglich mitteilen, wenn Vorgaben des Auftraggebers in nicht unwesentlichem Umfang fehlerhaft, unvollständig, widersprüchlich oder objektiv nicht ausführbar oder beigestellte Systemkomponenten nicht vertragsgemäß sind und er dies erkennt oder hätte erkennen müssen. Sofern mit zumutbarem Aufwand möglich, hat er dem Auftraggeber gleichzeitig die ihm erkennbaren Folgen schriftlich mitzuteilen und vor weiteren Maßnahmen dessen Entscheidung abzuwarten. Der Auftraggeber wird diese Entscheidung unverzüglich mitteilen. Der Auftragnehmer ist jedoch nicht verpflichtet, die Vorgaben und Beistellungen weitergehend zu untersuchen und zu prüfen, als dies für die Erstellung des Gesamtsystems erforderlich ist.

6.2 Erkennt der Auftragnehmer, dass die Datensicherungsmaßnahmen des Auftraggebers nicht einer ordnungsgemäßen Datensicherung entsprechen, hat er dies und die ihm erkennbaren Folgen dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

6.3 Treten Änderungen bei Normen (z.B. EN, DIN, ISO o.ä.) ein, die Auswirkungen auf die Leistungsverpflichtungen des Auftragnehmers haben, oder ändern sich die ausdrücklich für die Leistungserbringung vereinbarten Normen, hat der Auftragnehmer dies und die ihm erkennbaren Folgen dem Auftraggeber in angemessener Frist in Textform mitzuteilen.

6.4 Der Auftragnehmer teilt dem Auftraggeber auf dessen Anforderung in angemessener Frist, unabhängig davon spätestens jedoch bis zur Erklärung der Abnahme mit, welche für die Bearbeitung und Umgestaltung der Individualsoftware notwendigen Werkzeuge er bei deren Erstellung verwendet bzw. entwickelt hat.

434

6.5 Sofern eine Mitwirkung des Auftraggebers nicht in zwischen den Parteien abgestimmten Zeitplänen festgehalten ist, hat der Auftragnehmer den Auftraggeber so rechtzeitig auf die zu erbringende Mitwirkung hinzuweisen, dass die vereinbarte Leistungserbringung nicht gefährdet wird. Sofern eine Mitwirkung des Auftraggebers nach Auffassung des Auftragnehmers nicht oder nicht rechtzeitig oder nicht ordnungsgemäß erfolgt und diese für den Projekterfolg wesentlich ist, wird der Auftragnehmer den Auftraggeber hierauf hinweisen.

6.6 Der Auftragnehmer teilt dem Auftraggeber Kopier- oder Nutzungssperren mit, die die vertragsgemäße Nutzung des Gesamtsystems beeinträchtigen könnten. Dies gilt nicht für vom Auftraggeber beigestellte Systemkomponenten.

6.7 Der Auftragnehmer wird den Auftraggeber auf dessen Anfrage angemessen über den Stand der Erstellung des Gesamtsystems informieren. Der Auftraggeber kann in diesem Zusammenhang nach rechtzeitiger Vorankündigung zu den üblichen Geschäftszeiten Einsicht in alle für die Beurteilung des Projektstandes notwendigen fachlichen und technischen projekt-bezogenen Unterlagen des Auftragnehmers verlangen. Der Ort der Einsichtnahme wird einvernehmlich festgelegt.

6.8 Ist im Rahmen des Projektfortschritts festzustellen, dass die Einhaltung von Terminen gemäß Termin- und Leistungsplan gefährdet ist, wird der Auftragnehmer den Auftraggeber hierüber unverzüglich informieren.

7 Personal des Auftragnehmers, Subunternehmer

7.1 Der Auftragnehmer erbringt die Leistung durch Personal, das entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen für die Erbringung der vereinbarten Leistung qualifiziert ist. Die Kommunikation mit dem Auftraggeber erfolgt in deutscher Sprache, soweit nichts anderes vereinbart ist.

7.2 Der Auftragnehmer darf zur Erbringung von Leistungen, die qualitativ oder quantitativ für das Gesamtsystem wesentlich sind, Subunternehmer nur einsetzen oder eingesetzte Subunternehmer nur auswechseln, wenn der Auftraggeber dem ausdrücklich zustimmt. Er wird 435

unverzüglich zustimmen, wenn sich unter Berücksichtigung des neuen Subunternehmers anstelle des alten Subunternehmers keine andere Zuschlagsentscheidung ergeben hätte. Die Einarbeitung des neuen Subunternehmers erfolgt auf Kosten des Auftragnehmers. Für die im Angebot des Auftragnehmers benannten Subunternehmer gilt die Zustimmung des Auftraggebers als erteilt.

7.3 Auftraggeber und Auftragnehmer werden durch organisatorische Maßnahmen gewährleisten, dass die jeweils von ihnen im Rahmen der Gesamtsystemerstellung gegenseitig abge-stellten Mitarbeiter ausschließlich dem Direktionsrecht und der Disziplinargewalt des jeweiligen Arbeitgebers unterstehen. Weisungen erfolgen ausschließlich im Rahmen der vereinbarten Aufgabenverteilung.

7.4 Der Auftragnehmer darf Personen in vereinbarten Schlüsselpositionen nur mit Einwilligung des Auftraggebers auswechseln. Der Auftraggeber wird seine Einwilligung unverzüglich erklären, wenn die Ablösung zwingend erforderlich ist und der Auftragnehmer eine qualifizierte Ersatzperson anbietet. Zwingend erforderlich ist die Ablösung, wenn der weitere Einsatz unmöglich ist. Personal, das nicht auf Schlüsselpositionen eingesetzt ist, darf der Auftragnehmer auch ohne Einwilligung des Auftraggebers auswechseln, sofern das Ersatzpersonal über die vertraglich vorausgesetzte Eignung verfügt. Die Einarbeitung erfolgt auf Kosten des Auftragnehmers.

8 Vergütung

8.1 Ein im EVB-IT Systemvertrag vereinbarter Pauschalfestpreis ist das Entgelt für alle zum Pauschalfestpreis vereinbarten Leistungen einschließlich vereinbarter Nutzungsrechte. Reisezeiten, Reisekosten und Nebenkosten sind im Pauschalfestpreis ebenfalls enthalten.

8.2 Eine im EVB-IT Systemvertrag vereinbarte Vergütung nach Aufwand ist das Entgelt für den Zeitaufwand, soweit nichts anderes vereinbart ist. Reisezeiten, Reisekosten und Nebenkosten werden entsprechend der vertraglichen Vereinbarung vergütet. Vom Auftraggeber zu vertretende Wartezeiten des Auftragnehmers werden wie Arbeitszeiten vergütet. Der Auftragnehmer muss sich jedoch anrechnen lassen, was er durch die Nichterbringung seiner Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Dienste erwirbt oder zu erwerben 436

böswillig unterlässt. Ist bei Vergütung nach Aufwand eine Obergrenze vereinbart, ist der Auftragnehmer auch bei Überschreitung dieser Grenze zur vollständigen Erbringung der vereinbarten Leistung verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Auftragnehmer die Überschreitung nicht zu vertreten hat. Der Auftragnehmer ist jedoch in diesem Fall verpflichtet, die vereinbarte Leistung gegen zusätzliche Vergütung nach Aufwand zu den vereinbarten Sätzen vollständig zu erbringen, sofern der Auftraggeber dies verlangt. Fehler oder Irrtümer in seiner Kalkulation hat der Auftragnehmer stets zu vertreten.

8.3 Die Vergütung für die Erstellung des Gesamtsystems wird nach der Gesamtabnahme fällig, soweit nicht im Zahlungsplan in Nummer 9 des EVB-IT Systemvertrages Zahlungen nach Teilabnahmen vereinbart sind. Anspruch auf Vorauszahlungen bzw. Abschlagszahlungen hat der Auftragnehmer nur, soweit diese im EVB-IT Systemvertrag vereinbart sind. Das Recht, bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 632a BGB Abschlagszahlungen zu verlangen, bleibt jedoch unberührt.

8.4 Eine fällige Vergütung ist innerhalb von 30 Tagen nach Zugang einer prüffähigen Rechnung zu zahlen, soweit nichts anderes vereinbart ist. Dies setzt bei Vergütung nach Aufwand die Vorlage eines vom Auftragnehmer unterschriebenen Leistungsnachweises, z.B. entsprechend Muster 3 - Leistungsnachweis Systemvertrag - voraus, dem der Auftraggeber nach Vorlage nicht widersprochen hat. Voraussetzung für die Fälligkeit der Vergütung bei vereinbarter Vergütung nach Aufwand für Systemserviceleistungen gemäß Ziffer 4 ist darüber hinaus die Abnahme der jeweiligen Leistung.

8.5 Je Kalendertag wird nicht mehr als ein Tagessatz vergütet, soweit nichts anderes vereinbart ist. Ein vereinbarter Tagessatz kann nur dann in Rechnung gestellt werden, wenn mindestens 8 Zeitstunden geleistet wurden. Werden weniger als 8 Zeitstunden pro Tag geleistet, sind diese anteilig in Rechnung zu stellen. Ist ein Stundensatz vereinbart, werden angefange-ne Stunden anteilig vergütet.

8.6 Ist eine Preisanpassung für Leistungen vereinbart, die nicht im Pauschalfestpreis enthalten sind, gilt, falls keine anderweitige Regelung vorgesehen ist, folgendes: Eine Erhöhung der Vergütung kann erstmalig 12 Monate nach Abnahme des Gesamtsystems, weitere Erhöhungen frühestens jeweils 12 Monate nach Wirksamwerden der vorherigen Erhöhung angekün437

digt werden. Eine Erhöhung wird drei Monate nach der Ankündigung wirksam. Die Erhö-

hung hat angemessen und marktüblich zu sein und darf maximal 3 % der zum Zeitpunkt der Ankündigung der Erhöhung geltenden Vergütung betragen.

8.7 Alle Preise verstehen sich rein netto und, soweit Umsatzsteuerpflicht besteht, zuzüglich der zum Zeitpunkt der Leistungserbringung geltenden gesetzlichen Umsatzsteuer.

9 Verzug

9.1 Der Vertragserfüllungstermin, Teilabnahmetermine - soweit solche vereinbart wurden -

und einzelne Meilensteine sind im Termin- und Leistungsplan gem. Nummer 8 des EVB-IT

Systemvertrages festgelegt. Soweit nicht anders vereinbart, sind diese Termine verbindlich einzuhalten. Bei Verzögerungen, die der Auftragnehmer nicht zu vertreten hat, verschieben sich die von der Verzögerung betroffenen im Termin- und Leistungsplan genannten Ausführungsfristen angemessen; die gesetzlichen Ansprüche der Parteien bleiben hiervon unberührt.

9.2 Wenn der Auftragnehmer den Vertragserfüllungstermin oder Teilabnahmetermine nicht einhält, kommt er ohne Mahnung in Verzug. Dies gilt nicht, wenn der Auftragnehmer die Verzögerung nicht zu vertreten hat. Der Auftraggeber kann im Fall des Verzuges den Verzö-

gerungsschaden verlangen. Ferner kann der Auftraggeber vom EVB-IT Systemvertrag zu-rücktreten und Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Auftragnehmer erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung gesetzt hat. Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung kann der Auftraggeber Ersatz vergeblicher Aufwendungen im Sinne von § 284

BGB verlangen. Die Fristsetzung ist in den gesetzlich genannten Fällen gem. § 281 Abs. 2, §

323 Abs. 2 BGB entbehrlich.

9.3 Des Weiteren ist der Auftraggeber für den Fall der Überschreitung des vereinbarten Vertragserfüllungstermins um mehr als sieben Kalendertage berechtigt, für jeden Kalendertag, an dem sich der Auftragnehmer mit der Einhaltung des Vertragserfüllungstermins in Verzug befindet, eine Vertragsstrafe in Höhe von 0,2 % des Auftragswertes zu verlangen. Satz 1 gilt auch für Überschreitungen von vereinbarten Teilabnahmeterminen. In diesem Fall berechnet sich die Vertragsstrafe nach dem auf die Teilleistung entfallenden Anteils am Auftragswert.

438

Insgesamt darf die Summe der aufgrund dieser Regelung zu zahlenden Vertragsstrafe jedoch nicht mehr als 5 % des Auftragswertes betragen.

9.4 § 341 Abs. 3 BGB wird dahingehend abgeändert, dass die Strafe bis zur Schlusszahlung geltend gemacht werden kann. Dies gilt nicht, wenn sich der Auftraggeber bei der Abnahme die Vertragsstrafe trotz Aufforderung durch den Auftragnehmer nicht vorbehalten hat. Die Vertragsstrafen werden auf Schadensersatzansprüche angerechnet.

10 Projektmanagement

10.1 Das vereinbarte Vorgehensmodell ergibt sich aus Nummer 2.3 des EVB-IT Systemvertrages. Soweit dort nichts anderes vereinbart ist, ist der Auftragnehmer verantwortlich für: Planung, Steuerung und Kontrolle des Gesamtprojektes unter Einhaltung der Faktoren Zeit, Qualität und, soweit kein Festpreis vereinbart ist, Budget;

Festlegung der Rahmenbedingungen für die Projektorganisation;

Kontrolle und Einhaltung der vertraglichen Abmachungen;

Organisation und Dokumentation eventueller Änderungsverfahren;

Problem- und Konfliktlösung bei der Projektplanung, bei der Projektabwicklung und beim Projekt-Abschluss;

Überwachung des Projektfortschrittes und Einleitung von eventuell notwendigen Kri-senmaßnahmen;

Gewährleistung der Projektberichterstattung und –Kommunikation;

Berichterstattung an den Auftraggeber über den Projektverlauf.

10.2 Jeder Vertragspartner benennt in Nummer 10 des EVB-IT Systemvertrages einen oder mehrere Ansprechpartner (z.B. Projektleiter oder Projektmanager), die befugt sind, die im Projekt erforderlichen Entscheidungen entweder selbst zu treffen oder herbeizuführen. Hat ein Vertragspartner die Rolle des Projektleiters nicht besetzt, übernimmt diese Rolle dessen Projektmanager.

10.3 Sofern eine Vergütung nach Aufwand vereinbart ist, werden projektbezogene interne Abstimmungen des Auftragnehmers sowie Schulungen und Qualifizierungen des Auftragnehmers nicht vergütet.

439

11 Mitwirkung des Auftraggebers

11.1 Dem Auftraggeber obliegen die in Nummer 12 des EVB-IT Systemvertrages aufgeführten Mitwirkungsleistungen sowie die gemäß Nummer 3 des EVB-IT Systemvertrages vereinbarten Beistellungsleistungen. Er wird dem Auftragnehmer die erforderlichen Informationen und Unterlagen aus seiner Sphäre zur Verfügung stellen. Der Auftraggeber wird den Mitarbeitern des Auftragnehmers Zugang zu seinen Räumlichkeiten und der dort vorhandenen in-formationstechnischen Infrastruktur gewähren, soweit dies zur Erbringung der Leistung erforderlich ist und die vertraglich vereinbarten persönlichen Voraussetzungen (z.B. Sicherheitsüberprüfungen nach Sicherheitsüberprüfungsgesetz - SÜG -) erfüllt sind.

11.2 Kommt der Auftraggeber seinen Mitwirkungsleistungen trotz Aufforderung des Auftragnehmers nicht, nicht rechtzeitig oder unvollständig nach und hat er dies zu vertreten, kann der Auftragnehmer ein Angebot unterbreiten, diese Leistungen selbst an Stelle des Auftraggebers zu erbringen,

verschieben sich die von der Verzögerung betroffenen im Termin- und Leistungsplan genannten Ausführungsfristen angemessen, wenn und soweit diese wegen der Verzögerung nicht eingehalten werden können.

Der Anspruch des Auftragnehmers auf Entschädigung gemäß § 642 BGB und das Recht, gegebenenfalls gemäß § 643 BGB zu kündigen, bleiben unberührt.

11.3 Verlangt der Auftragnehmer eine über die geschuldete Mitwirkung des Auftraggebers hinausgehende Leistung des Auftraggebers, kann der Auftraggeber es übernehmen, diese anstelle des Auftragnehmers als eigene Mitwirkungsobliegenheit zu erbringen; die für die Erstellung des Gesamtsystems zu zahlende Vergütung reduziert sich entsprechend. Der Auftragnehmer ist jedoch verpflichtet, diesen Beitrag des Auftraggebers zu prüfen, ggf. zu korrigieren und in das Gesamtsystem zu integrieren. Die vertraglichen und gesetzlichen Ansprü-

che des Auftraggebers bleiben unberührt.

11.4 Der Auftraggeber hat Störungen bzw. Mängel unter Angabe der ihm bekannten und für deren Erkennung zweckdienlichen Informationen zu melden. Soweit keine andere Form der 440

Störungsmeldung vereinbart ist, wird er diese in der Regel auf dem Störungsmeldeformular entsprechend Muster 2 vornehmen. Er hat im Rahmen des Zumutbaren die Maßnahmen zu treffen, die eine Feststellung und Analyse der Störung bzw. des Mangels ermöglichen, z.B.

die ihm zur Verfügung stehenden technischen Informationen bereit zu stellen.

11.5 Bei vereinbartem Teleservice wird der Auftraggeber entsprechend den Festlegungen in einer Teleservicevereinbarung die notwendigen technischen Einrichtungen beim Auftraggeber bereitstellen und den Zugriff auf das System ermöglichen.

11.6 Die ordnungsgemäße Datensicherung obliegt dem Auftraggeber, soweit die Datensicherung nicht Bestandteil der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen ist.

12 Abnahme

12.1 Abnahmegegenstand ist das Gesamtsystem und - soweit vereinbart - teilabnahmefähige Leistungen.

12.2 Der Auftragnehmer hat die Betriebsbereitschaft des Gesamtsystems zum vereinbarten Termin zu erklären und das Gesamtsystem zur Funktionsprüfung zur Verfügung zu stellen.

Wenn im EVB-IT Systemvertrag dafür kein Termin vereinbart ist, hat dies so rechtzeitig vor dem vereinbarten Vertragserfüllungstermin zu erfolgen, dass dem Auftraggeber mindestens die vereinbarte Funktionsprüfungszeit vor dem Vertragserfüllungstermin zur Verfügung steht. Die Erklärung der Betriebsbereitschaft setzt voraus, dass der Auftragnehmer das Gesamtsystem vertragsgemäß hergestellt hat und die zur Durchführung der Funktionsprüfung vereinbarten Schulungen durchgeführt wurden. Abweichend davon kann der Auftragnehmer die Betriebsbereitschaft auch ohne vorherige Schulung erklären, sofern der Auftraggeber dem Auftragnehmer trotz Aufforderung nicht ausreichend Gelegenheit dazu gegeben hat.

12.3 Soweit nichts anderes vereinbart ist, steht dem Auftraggeber das Recht zu, das Gesamtsystem oder die teilabzunehmenden Leistungen innerhalb von 30 Tagen nach dem Zugang der Betriebsbereitschaftserklärung einer Funktionsprüfung zu unterziehen (Funktionsprü-

fungszeit).

441

12.4 Die Funktionsprüfung erfolgt nach der Erklärung der Betriebsbereitschaft in der vertraglich vereinbarten Systemumgebung beim Auftraggeber, soweit nichts anderes vereinbart ist.

In der Funktionsprüfung wird das Gesamtsystem oder die teil abzunehmenden Leistungen auf Mangelfreiheit überprüft. Der Auftragnehmer wird den Auftraggeber bei der Vorbereitung und Durchführung der Funktionsprüfung im angemessenen Umfang unterstützen.

12.5 Werden betriebsverhindernde und/oder betriebsbehindernde Mängel festgestellt, kann der Auftraggeber die Funktionsprüfung abbrechen. Der Auftraggeber teilt dem Auftragnehmer nach Abschluss oder Abbruch der Funktionsprüfung bei der Funktionsprüfung festgestellte Mängel entsprechend der vereinbarten Mängelklassifizierung mit.

12.6 Hat der Auftraggeber die Funktionsprüfung gemäß Ziffer 12.5 Satz 1 abgebrochen, setzt er dem Auftragnehmer eine angemessene Frist, die Mängel zu beseitigen. Nach deren Beseitigung hat der Auftragnehmer erneut die Betriebsbereitschaft des Gesamtsystems oder der teil abzunehmenden Leistungen zu erklären. Der Auftraggeber hat das Recht zur erneuten Funktionsprüfung. Der dafür vereinbarte Zeitrahmen gemäß Ziffer 12.3 beginnt erneut.

12.7 Ziffer 12.6 gilt auch, wenn die Funktionsprüfung trotz betriebsverhindernder Mängel und betriebsbehindernder Mängel vollständig durchgeführt wird.

12.8 Der Auftraggeber erklärt nach Ende der Funktionsprüfungszeit die Abnahme des Gesamtsystems, wenn dieses lediglich leichte Mängel aufweist, und diese sämtlich unwesentlich im Sinne von § 640 Absatz 1 BGB sind. Diese werden in der Abnahmeerklärung als Mängel festgehalten und vom Auftragnehmer im Rahmen seiner Haftung für Sach- und Rechtsmängel gemäß Ziffer 13 unverzüglich beseitigt, soweit nicht eine Frist für die Beseitigung vereinbart ist.

12.9 Teilabnahmen finden nur statt, wenn sie ausdrücklich vereinbart sind; in diesem Fall erfolgt die Erklärung der Betriebsbereitschaft für die vereinbarten einzelnen Teile des Gesamtsystems. Nach Erklärung der Abnahme der letzten Teilleistung wird in der Gesamtabnahme durch eine gesonderte Funktionsprüfung, in die alle Teilleistungen einbezogen werden, das vertragsgemäße Zusammenwirken des Gesamtsystems festgestellt. Die Erklärung einer Teilabnahme stellt lediglich fest, dass die Teilleistung zum Zeitpunkt der Teilabnahme 442

in dem Umfang, wie sie dort abgenommen wurde, im Wesentlichen vertragsgemäß war. Die Erklärung der Gesamtabnahme bleibt erforderlich. Die Erfüllung des EVB-IT Systemvertrages richtet sich jedoch ausschließlich danach, ob das Gesamtsystem wie vertraglich vereinbart und mangelfrei erstellt wurde. Hierfür ist der Auftragnehmer nachweispflichtig. Im Übrigen gelten die Regelungen aus diesem Vertrag zur Abnahme des Gesamtsystems entsprechend.

12.10 Kann der Auftragnehmer zum Vertragserfüllungstermin kein abnahmefähiges Gesamtsystem übergeben, kommt er mit der Erfüllung des EVB-IT Systemvertrages in Verzug. Es gilt Ziffer 9. Vorgenannte Sätze gelten nicht, wenn der Auftragnehmer die Verzögerung nicht zu vertreten hat.

12.11 Die Abnahme hat förmlich zu erfolgen. Der Abnahme steht es aber gleich, wenn der Auftraggeber das Gesamtsystem nicht innerhalb einer ihm vom Auftragnehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu verpflichtet ist. § 641 a BGB bleibt unberührt.

13 Rechte des Auftraggebers bei Mängeln des Gesamtsystems (Gewährleistung) 13.1 Der Auftragnehmer verpflichtet sich, das Gesamtsystem frei von Sach- und Rechtsmängeln zu erstellen.

13.2 Für die zum Zeitpunkt der Abnahme beiden Parteien bekannten und nicht behobenen Mängel gelten die Mängelansprüche als vorbehalten.

13.3 Die Verjährungsfrist für Sach- und Rechtsmängelansprüche beträgt grundsätzlich 24

Monate, für Rechtsmängelansprüche an der Individualsoftware 60 Monate jeweils ab der Er-klärung der Gesamtabnahme, soweit nichts anderes vereinbart ist. Abweichend davon verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Auftragnehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Die Verjährungsfrist endet in diesem Falle jedoch nicht vor den Fristen gemäß Satz 1.

13.4 Dieselben Verjährungsfristen gelten für Mängel an teilabgenommenen Leistungen, beginnend mit dem Zeitpunkt der Teilabnahme, soweit diese nicht gleichzeitig Mängel des Ge-443

samtsystems darstellen. Die Beweislast dafür, dass ein Mangel einer Teilleistung nicht gleichzeitig ein Mangel des Gesamtsystems ist, trägt der Auftragnehmer.

Für alle Mängel an teilabgenommen Leistungen, die gleichzeitig Mängel des Gesamtsystems sind, beginnt die Verjährungsfrist mit der Teilabnahme, endet jedoch erst mit dem Ablauf der Verjährungsfrist für Mängel des Gesamtsystems.

13.5 Die Mängelansprüche erstrecken sich nicht auf beigestellte Systemkomponenten und solche Systemkomponenten, die der Auftraggeber oder ein Dritter ohne Zustimmung des Auftragnehmers ändert. Dies gilt nicht, wenn der Auftraggeber nachweist, dass diese Änderung für den gemeldeten Mangel nicht ursächlich und nicht auf eine zuvor durchgeführte Selbstvornahme gemäß Ziffer 13.10 zurückzuführen ist. Darüber hinaus erstrecken sich die Mängelansprüche nicht auf Software, die der Auftraggeber nicht in der vereinbarten Systemumgebung einsetzt, es sei denn, der Auftraggeber weist nach, dass dieser Einsatz für den gemeldeten Mangel nicht ursächlich war.

13.6 Meldet der Auftraggeber vor Ablauf der Verjährungsfrist Mängel, und verhandeln die Parteien im Sinne des § 203 BGB, ist die Verjährung gehemmt, bis der Auftragnehmer oder der Auftraggeber die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Die Verjährung tritt frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein.

13.7 Eine neue Systemkomponente ist vom Auftraggeber zu übernehmen, wenn sie der Vermeidung oder Beseitigung von Mängeln dient und der Auftragnehmer aus der Übernahme resultierende nachteilige Folgen für den Auftraggeber ebenfalls ausgleicht. Zur Übernahme der neuen Systemkomponente ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, wenn ihm dies, auch unter Berücksichtigung der vom Auftragnehmer auszugleichenden nachteiligen Folgen nicht zuzumuten ist.

13.8 Übernimmt der Auftraggeber eine neue Systemkomponente, gilt folgendes:



Enthält die neue Systemkomponente mehr Funktionalität als die im EVB-IT Systemvertrag aufgeführte Systemkomponente („Mehrleistung―), ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Mehrvergütung nur verpflichtet, wenn er diese Mehrleistung nutzen will.



Entstehen ihm durch die Nutzung der neuen Systemkomponente höhere laufende Kosten als zuvor oder zusätzliche einmalige Aufwendungen, gehen diese zu Lasten des Auftrag-444

nehmers. Dies gilt nicht, soweit diese höheren Kosten darauf zurückzuführen sind, dass der Auftraggeber vorhandene Mehrleistungen nutzen will

13.9 Der Auftragnehmer hat ihm bekannte Mängel unverzüglich, spätestens innerhalb einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nach seiner Wahl durch Nachbesserung oder Neulieferung zu beheben. Handelt es sich um einen Mangel in der Standardsoftware, kann der Auftragnehmer bis zur Überlassung eines den Mangel beseitigenden Programmstandes eine Umgehungslösung zur Verfügung stellen, soweit und solange dies für den Auftraggeber zumutbar ist. Die Verpflichtung des Auftragnehmers, den Mangel unverzüglich zu beseitigen, bleibt unberührt. Der Auftragnehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Kosten, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen. Erfolgt die Nacherfüllung durch Neuerstellung oder Neulieferung, entfällt der Nutzungsherausgabean-spruch des Auftragnehmers.

13.10 Schließt der Auftragnehmer die Mängelbehebung nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfolgreich ab, kann der Auftraggeber dem Auftragnehmer entweder eine weitere angemessene Nachfrist verbunden mit der Ankündigung setzen, nach deren fruchtlosem Ablauf den Mangel selbst zu beseitigen. Läuft diese Frist fruchtlos ab, ist der Auftraggeber berechtigt, den Mangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen.

oder eine weitere angemessene Nachfrist setzen und nach deren fruchtlosen Ablauf die Vergütung angemessen herabsetzen oder vom EVB-IT Systemvertrag ganz oder teilweise zurücktreten. Ein Rücktritt wegen eines unerheblichen Mangels ist jedoch ausgeschlossen.

13.11 Der Auftraggeber kann darüber hinaus bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen Schadens- oder Aufwendungsersatz gem. § 634 Nr. 4 BGB im Rahmen der Ziffer 14 verlangen.

14 Haftungsbeschränkung

Sofern keine andere vertragliche Haftungsvereinbarung vorliegt, gelten für alle gesetzlichen und vertraglichen Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche des Auftraggebers gemäß §§

280 bis 284 BGB folgende Regelungen:

445

14.1 Bei leicht fahrlässigen Pflichtverletzungen wird die Haftung für den Vertrag insgesamt grundsätzlich auf den Auftragswert beschränkt. Davon abweichend gilt: Beträgt der Auftragswert weniger als 25.000,- €, wird die Haftung auf 50.000,- € beschränkt.

Beträgt der Auftragswert 25.000,- € oder mehr und weniger als 100.000,- €, wird die Haftung auf 100.000,- € beschränkt.

14.2 Bei Verlust von Daten haftet der Auftragnehmer nur für denjenigen Aufwand, der bei ordnungsgemäßer und regelmäßiger Datensicherung durch den Auftraggeber für die Wiederherstellung der Daten erforderlich gewesen wäre. Die Beschränkung gilt nicht, wenn und soweit die Datensicherung Bestandteil der vom Auftragnehmer zu erbringenden Leistungen ist.

14.3 Die Haftungsbeschränkungen gelten nicht für Ansprüche wegen Vorsatz und grober Fahrlässigkeit, bei der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, bei Arglist, soweit das Produkthaftungsgesetz zur Anwendung kommt sowie Garantieversprechen, soweit bzgl. letzterem nichts anderes geregelt ist.

14.4 Ansprüche aus entgangenem Gewinn sind ausgeschlossen, soweit in Nummer 15.3 des EVB-IT Systemvertrages nichts anderes vereinbart ist.

15 Laufzeit und Kündigung

15.1 Soweit kein Termin für den Beginn des EVB-IT Systemvertrages vereinbart ist, beginnt dieser mit seiner Unterzeichnung durch beide Parteien.

15.2 Vertragliche Regelungen für Dauerschuldverhältnisse (die Leistungsteile Miete von Hardware, zur zeitweiligen Überlassung von Standardsoftware, zum Systemservice sowie zur Weiterentwicklung und Anpassung des Gesamtsystems) beginnen mit der Erklärung der Abnahme des Gesamtsystems, soweit nichts anderes vereinbart ist.

15.2.1 Ist für Dauerschuldverhältnisse kein Ende der jeweiligen Laufzeit im EVB-IT Systemvertrag vereinbart, kann der jeweilige Leistungsteil mit einer Frist von drei Monaten zum 446

Ablauf eines Kalendermonats gekündigt werden, frühestens jedoch zum Ende einer im EVB-IT Systemvertrag vereinbarten Mindestvertragsdauer. Im EVB-IT Systemvertrag kann eine andere Kündigungsfrist vereinbart werden.

15.2.2 Eine Kündigung gemäß Ziffer 15.3 oder 15.4 erfasst auch die Dauerschuldverhältnisse. Der Auftraggeber ist aber berechtigt, einzelne oder alle Dauerschuldverhältnisse aus der Kündigung auszunehmen. Für die ausgenommenen Dauerschuldverhältnisse findet der EVB-IT Systemvertrag weiter Anwendung. Den Parteien bleibt es unbenommen, für die verbleibende Vertragslaufzeit stattdessen die Einbeziehung der jeweils einschlägigen EVB-IT bzw.

BVB zu vereinbaren.

15.2.3 Ein wichtiger Grund für die Kündigung eines Dauerschuldverhältnisses über die zeitweilige Überlassung von Standardsoftware durch den Auftragnehmer ist die schwerwiegende Verletzung von Nutzungsrechten des Rechteinhabers, die der Auftraggeber trotz schriftlicher Abmahnung aufrechterhält. Das Recht zur Kündigung auch ohne eine schriftliche Abmahnung gemäß § 543 Absatz 3 Satz 2 BGB bleibt für die dort genannten Fälle unberührt.

15.3 Der Auftraggeber hat das Recht, den EVB-IT Systemvertrag gemäß § 649 BGB zu kündigen. Soweit nichts anderes vereinbart ist, hat der Auftragnehmer im Falle der Kündigung aufgrund dieser Regelung die gesetzlichen Rechte, ist jedoch verpflichtet, auf der Basis der durch die Kündigung ersparten Aufwendungen die von ihm beanspruchte Vergütung nachvollziehbar darzulegen. Des Weiteren ist er verpflichtet darzulegen, welche Systemkomponente er als fertig gestellt bzw. begonnen ansieht bzw. welche Systemkomponente er bereits von Dritten erworben hat. Der Auftragnehmer unterstützt den Auftraggeber auf dessen Wunsch gegen angemessene Vergütung in angemessener Weise so, dass der Auftraggeber oder ein Dritter das nach dem EVB-IT Systemvertrag vereinbarte System fertig stellen kann, sofern dies für den Auftragnehmer nicht unzumutbar ist. Diese Unterstützungsleistung gilt als

„Füllauftrag― im Sinne von § 649 BGB, soweit dies für den Auftragnehmer nicht unzumutbar ist.

15.4 Im Übrigen kann der EVB-IT Systemvertrag von jedem Vertragsteil nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes - ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist - innerhalb einer angemessenen Zeit ab Kenntnis des Kündigungsgrundes gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liegt 447

vor, wenn Tatsachen gegeben sind, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen der Vertragsteile die Fortsetzung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann. Besteht der wichtige Grund in der Verletzung einer vertraglichen Pflicht, ist die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe gesetzten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig, soweit nicht gemäß § 323 Absatz 2 BGB eine Fristsetzung entbehrlich ist.

15.4.1 Hat der Auftragnehmer die Kündigung zu vertreten, ist die tatsächlich fertig gestellte bzw. begonnene Leistung abzurechnen, soweit der Auftraggeber für sie Verwendung hat.

Soweit noch nicht erfolgt, liefert der Auftragnehmer diese Leistung und überträgt dem Auftraggeber die vereinbarten Nutzungs- und Eigentumsrechte daran. Die Abrechnung erfolgt anteilig nach den vereinbarten Preisen. Die nicht verwendbare Leistung wird dem Auftragnehmer zurückgewährt. Die mit der Rückgewähr verbundenen Kosten trägt der Auftragnehmer. Die sonstigen gesetzlichen Rechte und Ansprüche bleiben unberührt.

15.4.2 Ziffer 15.4.1 gilt entsprechend, wenn keine Partei die Kündigung zu vertreten hat.

15.4.3 In den Fällen von 15.4.1 und 15.4.2 unterstützt der Auftragnehmer den Auftraggeber auf dessen Wunsch gegen angemessene Vergütung in angemessener Weise so, dass der Auftraggeber oder ein Dritter das nach dem EVB-IT Systemvertrag vereinbarte System fertig stellen kann, sofern dies für den Auftragnehmer nicht unzumutbar ist.

16 Änderung der Leistung nach Vertragsschluss

16.1 Der Auftraggeber kann nach Vertragsschluss jederzeit Änderungen des Leistungsumfangs des Gesamtsystems im Rahmen der Leistungsfähigkeit des Auftragnehmers verlangen, es sei denn, dies ist für den Auftragnehmer unzumutbar. Das Änderungsverfahren ist auf einem Formular gemäß Muster 4 - Änderungsverfahren Systemvertrag - zu dokumentieren, soweit nichts anderes vereinbart ist.

16.2 Der Auftragnehmer hat das Änderungsverlangen des Auftraggebers zu prüfen und wird dem Auftraggeber in angemessener Frist insbesondere unter Berücksichtigung von Art und 448

Umfang des Änderungsverlangens mitteilen, ob es zumutbar und falls nicht, warum es unzumutbar ist.

16.3 Hat das zumutbare Änderungsverlangen keinen Einfluss auf die vereinbarte Vergütung oder Termine, hat der Auftragnehmer unverzüglich mit der Umsetzung des Änderungsverlangens zu beginnen und dies dem Auftraggeber mitzuteilen.

16.4 Hat das zumutbare Änderungsverlangen Einfluss auf die vereinbarte Vergütung oder Termine, wird der Auftragnehmer ein Realisierungsangebot unter Angabe von Terminen und den Auswirkungen auf die vereinbarte Vergütung unterbreiten. Der Auftraggeber wird das Realisierungsangebot des Auftragnehmers in angemessener Frist annehmen oder ablehnen.

16.5 Bedarf die Erstellung des Realisierungsangebotes einer umfangreichen technischen Planung, kann der Auftragnehmer dieses von der Zahlung einer angemessenen Vergütung ab-hängig machen. Er wird in diesem Fall ein entsprechendes Planungsangebot mit Angabe der Vergütung unterbreiten. Der Auftraggeber wird das Planungsangebot des Auftragnehmers in angemessener Frist annehmen oder ablehnen.

16.6 Kommt eine Vereinbarung über die Änderung der Leistung zustande, ist der EVB-IT

Systemvertrag, insbesondere die Leistungsbeschreibung, entsprechend anzupassen. Kommt keine Vereinbarung zustande, werden die Arbeiten auf der Grundlage des geltenden EVB-IT

Systemvertrages weitergeführt. Ist das Änderungsverlangen dem Auftragnehmer zumutbar und kommt keine Vereinbarung zustande, weil sich die Parteien wegen Mehrleistungen nicht über die Anpassung der Vergütung einigen können, kann der Auftraggeber die Durchführung der Änderung gleichwohl verlangen. Die Vergütung wird in diesem Fall angemessen erhöht.

Kommt keine Vereinbarung zustande, weil sich die Parteien wegen Mehrleistungen nicht über die Anpassung des Termin- und Leistungsplanes einigen können, kann der Auftraggeber die Durchführung der Änderung gleichwohl verlangen. In diesem Fall verschieben sich die von der Änderung betroffenen im Termin- und Leistungsplan genannten Ausführungsfristen angemessen.

449

17 Quellcodeübergabe und Quellcodehinterlegung

17.1 Soweit nichts anderes vereinbart ist, hat der Auftragnehmer den jeweils aktuellen Stand des Quellcodes der Individualsoftware mit der Abnahme des Gesamtsystems und nach der Abnahme bei jeder Übergabe eines neuen Programmstandes der Individualsoftware an den Auftraggeber zu übergeben. Hierzu gehören die fachgerechte Kommentierung des Quellcodes und Beschreibung der notwendigen Systemparameter sowie sonstige notwendige Informationen, die den Auftraggeber in die Lage versetzen, mit Fachpersonal den Quellcode zu bearbeiten, um eine selbstständige Weiterentwicklung der Individualsoftware vorzunehmen. Die Übergabe soll in elektronischer Form auf einem Datenträger erfolgen und wird protokolliert.

Der Auftraggeber erhält an allen Fassungen des Quellcodes und der Dokumentationen im Zeitpunkt der jeweiligen Erstellung ein Nutzungsrecht gemäß Ziffer 2.3.2.1. Der Auftraggeber wird den Quellcode wie eigene vertrauliche Informationen behandeln und Dritten nur im Rahmen der bestimmungsgemäßen Nutzung zugänglich machen und diese ebenfalls zur Vertraulichkeit verpflichten.

17.2 Ist die Hinterlegung des Quellcodes bestimmter Software vereinbart, erfolgt diese aufgrund der im EVB-IT Systemvertrag aufgeführten Hinterlegungsvereinbarung bei der vereinbarten Hinterlegungsstelle. Die Hinterlegungsverpflichtung bezieht sich auf die vom Auftragnehmer auf der Grundlage des EVB-IT Systemvertrages jeweils letzte geänderte Fassung des Quellcodes eines überlassenen Programmstandes einschließlich von Fehlerbeseitigungen.

An sämtlichen Fassungen des Quellcodes von Individualsoftware stehen dem Auftraggeber die Rechte gemäß Ziffer 2.3.2.1 zu. An sämtlichen zu hinterlegenden Fassungen des Quellcodes von Standardsoftware steht dem Auftraggeber das für den Fall der Herausgabe aufschiebend bedingte Recht zu, diesen zum Zwecke der Fehlerbeseitigung und zur Aufrechterhaltung der Nutzungsmöglichkeit, insbesondere im Gesamtsystem zu bearbeiten und daraus ausführbare neue Programmstände zu erzeugen, an denen dem Auftraggeber wiederum dieselben Rechte wie an dem ursprünglich überlassenen Stand der Standardsoftware zustehen.

Die vorgenannten Rechteeinräumungen erfolgen bei Quellcodes von Individualsoftware mit der jeweiligen Entstehung derselben und bei Quellcodes von Standardsoftware mit Überlassung der ausführbaren Programmstände.

450

Ist für die hinterlegte Standardsoftware die Lieferung neuer Programmstände in Nummer 5.1.2 des EVB-IT Systemvertrages vereinbart, bezieht sich die Hinterlegungsverpflichtung ebenfalls auf den jeweiligen Quellcode der überlassenen Programmstände.

Die Kosten der Hinterlegung trägt der Auftraggeber.

18 Haftpflichtversicherung

18.1 Soweit vereinbart, weist der Auftragnehmer bei Abschluss des EVB-IT Systemvertrages dem Auftraggeber nach, dass er über eine im Rahmen und Umfang marktübliche Industrie-haftpflichtversicherung oder eine vergleichbare Versicherung aus einem Mitgliedsstaat der EU verfügt.

18.2 Der Auftragnehmer wird diesen Versicherungsschutz bis zum Ende des EVB-IT Systemvertrages aufrechterhalten, mindestens aber bis zur Verjährung der Mängelansprüche.

Kommt der Auftragnehmer dieser Verpflichtung nicht nach, ist der Auftraggeber nach erfolgloser angemessener Fristsetzung zum Rücktritt vom EVB-IT Systemvertrag berechtigt, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist. Weitergehende Ansprüche des Auftraggebers, insbesondere Schadensersatzansprüche, bleiben hiervon unberührt.

19 Vorauszahlungsbürgschaft, Vertragserfüllungs- und Mängelhaftungssicherheit 19.1 Sind im Vertrag Sicherheiten vereinbart, gilt folgendes:

19.1.1 Ist der Auftraggeber mit Abschluss des EVB-IT Systemvertrages zu einer Vorauszahlung verpflichtet, übergibt der Auftragnehmer spätestens bei Vertragsschluss eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern eines deutschen Kreditinstituts oder eines vergleichbaren Kreditinstituts aus einem Mitgliedsstaat der EU in Höhe der vereinbarten Vorauszahlung. Eine Hinterlegung eines Geldbetrages als Sicherheit für den Auftraggeber durch den Auftragnehmer ist ausgeschlossen. Die Bürgschaft dient als Sicherheit für Ansprü-

che des Auftraggebers auf Rückzahlung der Vorauszahlung. Die Vorauszahlungsbürgschafts-urkunde ist unverzüglich zurückzugeben, wenn der Auftragnehmer Leistungen im Wert der Vorauszahlung erbracht hat.

451

19.1.2 Ist eine Vertragserfüllungssicherheit vereinbart, hinterlegt der Auftragnehmer bei Abschluss des EVB-IT Systemvertrages den im EVB-IT Systemvertrag als Sicherheit vereinbarten Geldbetrag gemäß § 18 Nr. 5 VOL/B oder übergibt dem Auftraggeber eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts oder eines vergleichbaren Kreditinstituts aus einem Mitgliedsstaat der EU in der vereinbarten Höhe. Die Sicherheit dient der Absicherung sämtlicher Ansprüche des Auftraggebers aus der Erstellung des Gesamtsystems bis zur Abnahme, insbesondere für Ansprüche wegen Pflichtverletzungen des Auftragnehmers, aus Vertragsstrafe und ungerechtfertigter Bereicherung. Die Vertragserfüllungssicherheit beträgt 10 % des Erstellungspreises, sofern nichts anderes vereinbart ist. Der Auftraggeber kann eine Anpassung verlangen, wenn sich der Auftragswert gegenüber dem Erstellungspreis erhöht. Eine Anpassung ist erstmalig bei einer Erhöhung um 10 % und im Übrigen in angemessenen Schritten möglich. Die Vertragserfüllungssicherheit ist unverzüglich zurückzugeben, wenn der Auftragnehmer das Gesamtsystem vertragsgemäß erstellt hat, die etwa vereinbarte Sicherheit für die Erfüllung der Mängelansprüche geleistet ist und bis dahin erhobene Ansprüche auf Schadensersatz oder Erstattung von Überzahlungen befriedigt sind. Soweit Teilabnahmen durchgeführt wurden, erfolgt eine teilweise Rückgabe der Vertragserfüllungssicherheit.

19.1.3 Ist eine Mängelhaftungssicherheit vereinbart, hinterlegt der Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Gesamtabnahme den vereinbarten Geldbetrag gemäß § 18 Nr. 5 VOL/B oder übergibt dem Auftraggeber eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts oder eines vergleichbaren Kreditinstituts aus einem Mitgliedsstaat der EU in der vereinbarten Höhe. Die Mängelhaftungssicherheit beträgt 5 % des Auftragswertes, soweit nichts anderes vereinbart ist. Die Sicherheit dient der Absicherung sämtlicher Mängelansprü-

che aus der Erstellung des Gesamtsystems. Die bei Gesamtabnahme zu stellende Sicherheit ist unverzüglich nach Ablauf der Verjährungsfristen für Mängelansprüche des Gesamtsystems und nach Erfüllung der bis dahin erhobenen Mängelansprüche an den Auftragnehmer zurückzugeben.

19.1.4 Ist eine kombinierte Vertragserfüllungs- und Mängelhaftungssicherheit vereinbart, hinterlegt der Auftragnehmer bei Abschluss des EVB-IT Systemvertrages den als Sicherheit vereinbarten Geldbetrag gemäß § 18 Nr. 5 VOL/B oder übergibt dem Auftraggeber eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft eines deutschen Kreditinstituts oder eines ver-452

gleichbaren Kreditinstituts aus einem Mitgliedsstaat der EU in der vereinbarten Höhe. Die kombinierte Vertragserfüllungs- und Mängelhaftungssicherheit beträgt hinsichtlich der Vertragserfüllung 10 % und hinsichtlich der Mängelhaftung 5 % des Erstellungspreises, soweit nichts anderes vereinbart ist. Der Auftraggeber kann eine Anpassung verlangen, wenn sich der Auftragswert gegenüber dem Erstellungspreis erhöht. Eine Anpassung ist erstmalig bei einer Erhöhung um 10 % und im Übrigen in angemessenen Schritten möglich. Die Sicherheit dient als Vertragserfüllungssicherheit der Absicherung sämtlicher Ansprüche des Auftraggebers aus der Erstellung des Gesamtsystems bis zur Abnahme, insbesondere für Ansprüche wegen Pflichtverletzungen des Auftragnehmers, aus Vertragsstrafe und ungerechtfertigter Bereicherung. Ist eine Teilabnahme oder die Gesamtabnahme erfolgt, dient die Sicherheit auch der Absicherung sämtlicher Mängelansprüche aus der Erstellung des Gesamtsystems.

Die Sicherheit ist unverzüglich nach Ablauf der Verjährungsfristen für Mängelansprüche des Gesamtsystems und nach Erfüllung der bis dahin erhobenen Ansprüche auch auf Erstattung von Überzahlungen und Schadensersatz an den Auftragnehmer zurückzugeben.

20 Geheimhaltung und Datenschutz

20.1 Geheimhaltung

20.1.1 Der Auftragnehmer ist verpflichtet, alle Informationen, die ihm bzw. den von ihm mit der Vertragserfül-lung betrauten Personen im Zusammenhang mit der Erstellung des Gesamtsystems bekannt werden und die nicht offenkundig sind (vertrauliche Informationen), vertraulich zu behandeln. Dies gilt insbesondere für alle Informationen über interne Belange des Auftraggebers. Vertrauliche Informationen können hierbei auch solche Informationen sein, die während einer mündlichen Präsentation oder Diskussion bekannt werden. Vertrauliche Informationen dürfen ausschließlich zum Zweck der Erstellung des Gesamtsystems eingesetzt werden. Die Verpflichtung zur Vertraulichkeit gilt unabhängig davon, ob die betreffende Information ausdrücklich als vertraulich gekennzeichnet ist oder nicht.

20.1.2 Die Verpflichtung zur Geheimhaltung gilt nicht für Informationen, die dem Auftragnehmer bereits rechtmäßig bekannt sind oder außerhalb dieses Vertrages ohne Verstoß gegen eine Geheimhaltungsverpflichtung bekannt werden.

453

20.1.3 Der Auftragnehmer wird die vertraulichen Informationen zuverlässig vor dem unberechtigten Zugriff Dritter schützen, mindestens jedoch in dem Umfang, wie auch seine eigenen vertraulichen Informationen.

20.1.4 Anderweitige Verpflichtungen des Auftragnehmers zu Vertraulichkeit und Geheimhaltung, insbesondere solche aufgrund gesetzlicher Geheimhaltungsvorschriften, bleiben unberührt.

20.1.5 Der Auftragnehmer verpflichtet sich, nur Personal einzusetzen, das wie in Ziffern 20.1.1 bis 20.1.4 aufgeführt bzw. in mindestens gleichem Umfang zu Vertraulichkeit und Geheimhaltung verpflichtet wurde. Dies gilt entsprechend für vom Auftragnehmer berechtigt eingesetzte Subunternehmer und deren Personal. Im Übrigen bedarf eine Weitergabe von Informationen an Dritte der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers.

20.2 Datenschutz

20.2.1 Der Auftragnehmer verpflichtet sich, die gesetzlichen Bestimmungen zum Datenschutz einzuhalten. Er verpflichtet sich insbesondere, personenbezogene Daten nur zu dem Zweck zu erheben, zu verarbeiten, bekannt zu geben, zugänglich zu machen oder sonst zu nutzen, der mit dem Auftraggeber vereinbart wurde. Er ist gemäß § 9 BDSG verpflichtet, angemessene technische und organisatorische Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, um den Schutz der personenbezogenen Daten sicherzustellen.

20.2.2 Der Auftragnehmer verpflichtet sich zudem, die für öffentliche Stellen geltenden Bestimmungen über den Datenschutz einzuhalten und unterwirft sich im Falle der Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des § 11 BDSG der Kontrolle durch den für den Auftraggeber zuständigen Datenschutzbeauftragten.

20.2.3 Personenbezogene Daten sind unverzüglich zu löschen, wenn der Grund für ihre Verarbeitung weggefallen ist. Unabhängig davon sind sämtliche personenbezogene Daten bei Beendigung des EVB-IT Systemvertrages dem Auftraggeber auf dessen Verlangen zu übergeben oder unverzüglich zu löschen.

454

20.2.4 Der Auftragnehmer verpflichtet sich, nur Personal einzusetzen, das auf das Datengeheimnis gemäß § 5 BDSG sowie etwaige anwendbare Vorschriften aus den Datenschutzge-setzen der Länder verpflichtet wurde.

20.2.5 Der Auftragnehmer verpflichtet sich, Subunternehmer nur dann mit der Verarbeitung personenbezogener Daten zu betrauen, wenn diese sich zuvor schriftlich in gleicher Weise wie der Auftragnehmer zur Einhaltung der Ziffern 20.2.1 bis 20.2.4 verpflichtet haben.

20.2.6 Eine Weitergabe personenbezogener Daten an Dritte bedarf der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Auftraggebers.

20.3 Die in den Ziffern 20.1 und 20.2 genannten Verpflichtungen bestehen auch nach Beendigung des EVB-IT Systemvertrages fort.

20.4 Soweit aufgrund der Ziffern 20.1 und 20.2 Personal des Auftragnehmers, Subunternehmer oder von diesen eingesetztes Personal zu verpflichten sind, wird der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers unverzüglich entsprechende Nachweise vorlegen.

20.5 Der Auftraggeber kann den EVB-IT Systemvertrag ganz oder teilweise kündigen, wenn der Auftragnehmer seinen Pflichten nach Ziffern 20.1 und 20.2 schuldhaft innerhalb einer angemessenen Frist nicht nachkommt oder Datenschutzvorschriften vorsätzlich oder grob fahrlässig verletzt.

21 Zurückbehaltungsrechte

Zurückbehaltungs- und Leistungsverweigerungsrechte des Auftragnehmers sind ausgeschlossen, es sei denn, der Auftraggeber bestreitet die zugrunde liegenden Gegenansprüche nicht oder diese sind rechtskräftig festgestellt.

22 Schlichtungsverfahren

Die Parteien können vereinbaren, bei Meinungsverschiedenheiten aus oder im Zusammenhang mit der Vertragserfüllung, die sie nicht untereinander bereinigen können, eine Schlichtungsstelle anzurufen, um den Streit nach deren Schlichtungsordnung ganz oder teilweise vorläufig oder endgültig zu bereinigen. Sofern die Parteien im EVB-IT Systemvertrag eine 455

Schlichtung vereinbart haben, ist dies nur wirksam, wenn die Schlichtungsstelle dort konkret bezeichnet ist und diese in Bezug auf derartige Meinungsverschiedenheiten auch tatsächlich tätig wird. Zur Ermöglichung der Schlichtung verzichten die Parteien wechselseitig auf die Einrede der Verjährung für alle Ansprüche aus dem streitigen Sachverhalt ab Schlichtungsan-trag bis einen Monat nach Ende des Schlichtungsverfahrens. Der Verzicht bewirkt eine Hemmung der Verjährung.

23 Anwendbares Recht

Es gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland unter Ausschluss der Normen, die in eine andere Rechtsordnung verweisen und unter Ausschluss des Übereinkommens der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (CISG ).

456

Düsseldorfer Modell – Antrag

1. Es wird, da ein Rechtsstreit noch nicht abhängig ist und die Antragstellerin ein rechtliches Interesse daran hat, dass der Zustand einer Sache festgestellt wird, die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens gemäß §§ 458 ff. ZPO angeordnet.

2.

a) Durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens soll Beweis darüber erhoben werden,

ob sich der Quellcode und/oder die Datenbankstruktur der Software und/oder die Datenbankstruktur der Software und/oder Datenbanktabellen und/oder Programmalgorithmen der Software auf einem gemeinsamen Entwicklungsserver der Antragsgegnerin und/oder auf einem Rechner der Antragsgegnerin, insbesondere ihres Geschäftsführers, befinden

und

inwieweit der Quellcode und die Datenbankstruktur des von der Antragsgegnerin angebotenen Software identisch oder ähnlich mit dem Quellcode und/oder der Datenbankstruktur des von der Antragsstellerin erstellten Software ist oder die gegnerische Software unter Übernahme der Architektur und Programmabläufe nachprogrammiert wurde. Hierbei soll der Sachverständige insbesondere die Architektur der beiden Software vergleichen sowie die Datenbankstruktur, Datenbanktabellen und die Programmalgorithmen.

b) Zum Sachverständigen wird Herr Dipl.-Informatiker XX ernannt, hilfsweise ein vom Gericht zu bestimmender Sachverständiger.

c) Dem Sachverständigen wird im Interesse der Wahrung etwaiger Betriebsgeheimnisse der Antragsgegnerin, die bei der Begutachtung zu Tage treten könnten, aufgegeben, jeden unmittelbaren Kontakt mit der Antragsstellerin zu vermeiden und notwendige Korrespondenz entweder über das Gericht oder mit den Rechtsanwälten zu führen. Der Sachverständige hat darüber hinaus auch gegenüber Dritten Verschwiegenheit zu wahren.

d) Die Begutachtung erfolgte wegen der besonderen Eilbedürftigkeit ohne vorherige Ladung und Anhörung der Antragsgegnerin.

3. Im Wege der einstweiligen Verfügung werden darüber hinaus folgende weitere Anordnungen getroffen:

457

a) Die Rechtsanwälte werden verpflichtet, Tatsachen, die im Zuge des selbstständigen Beweisverfahrens zu ihrer Kenntnis gelangt sind und den Geschäftsbereich der Antragsgegnerin betreffen, geheim zu halten, und zwar auch gegenüber der Antragsstellerin und ihren Mitarbeitern.

b) Der zuständige Gerichtsvollzieher wird ermächtigt, einen gemeinsamen Entwicklungsserver der Antragsgegnerin sowie sämtliche Rechner der Antragsgegnerin, die sich in ihren Geschäftsräumen befinden, dort zu beschlagnahmen, damit der Sachverständige vor Ort eine sofortige Besichtigung eines gemeinsamen Entwicklungsservers sowie sämtlicher Rechner der Antragsgegnerin durchführen und feststellen kann, ob auf diesen Kopien des Quellcodes und/oder der Datenbankstruktur und/oder Datenbanktabellen und/oder der Programmalgorithmen der Software gespeichert sind. In diesem Zusammenhang wird dem Sachverständigen gestattet:

(1)

einen gemeinsamen Entwicklungsserver sowie jeden einzelnen Rechner in Betrieb zu nehmen und an einen Drucker anzuschließen, wobei ihm eventuell erforderliche Benutzererkennungen und Passwörter mitzuteilen und die Zugangsbefugnisse des höchsten Systemadministrators einzuräumen sind;

(2)

Einsicht in das Inhaltsverzeichnis der ausführenden Programmdateien sowie in das Inhaltsverzeichnis der Link-Dateien zu nehmen;

(3)

die daraufhin auf dem Bildschirm erscheinende Auflistung von auf einem gemeinsamen Entwicklungsserver sowie von auf der Festplatte des jeweiligen Rechners gespeicherten Dateien auf einem vom Sachverständigen mitgebrachten Speichermedium (USB Stick) zu speichern;

(4)

die für einen gemeinsamen Entwicklungsserver sowie für jeden Rechner ermittelte Auflistung der ausführbaren Dateien auszudrucken und den Ausdruck zusammen mit einem Bericht, welche Kopien des Quellcodes und/oder der Datenbankstruktur und/oder Datenbanktabellen und/oder der Programmalgorithmen der Antragsstellerin ausweislich der so gewonnenen Auflistung der auf der Festplatte gespeicherten Programm-Dateien auf einen gemeinsamen Entwicklungsserver oder auf der jeweiligen Festplatte gespeichert sind, dem Gericht zu übergeben;

458

(5)

die auf einem gemeinsamen Entwicklungsserver sowie auf jedem einzelnen Rechner der Antragsgegnerin vorgefundenen Kopien des Quellcodes und/oder der Datenbankstruktur und/oder der Datenbanktabellen und/oder der Programmalgorithmen der Antragsstellerin probeweise zu starten; c) Der Antragsgegnerin wird mit sofortiger Wirkung und für die Dauer der Begutachtung untersagt, eigenmächtig Veränderungen an den zu begutachtenden Kopien des Quellcodes und/oder der Datenbankstruktur und/oder der Datenbanktabellen und/oder der Programmalgorithmen der Antragsstellerin sowie an dem zu begutachtenden Software vorzunehmen, sofern nicht jeweils eine Kopie des unveränderten Inhalts vorgehalten wird, und die zu begutachtenden Kopien des Quellcodes und/oder der Datenbankstruktur und/oder der Datenbanktabellen und/oder der Programmalgorithmen der Antragsstellerin sowie das zu begutachtende Software an einen anderen Ort zu verbringen.

d) Die Antragsgegnerin hat dem Sachverständigen eine Kopie des zu begutachtenden Quellcodes und der Datenbankstruktur der gegnerischen Software auf einer CD-ROM

oder DVD vorzulegen. Die Antragsgegnerin hat dem Sachverständigen Zugang zu dem begutachtenden Quellcode und der Datenbankstruktur sowie der schriftlichen oder elektronischen Entwicklungsdokumentation zu verschaffen und ihm eventuell erforderliche Benutzerkennungen und Passwörter mitzuteilen, wobei dem Sachverständigen die Zugangsbefugnisse des höchsten Systemadministrators einzuräumen sind.

Hierbei hat sie dem Sachverständigen insbesondere Zugang zu einem bei ihr befindlichen Entwicklungsserver und den Rechnern der Mitarbeiter zu gewähren.

e) Die Antragsgegnerin hat es zu dulden, dass der Sachverständige den zu begutachtenden Quellcode und die Datenbankstruktur sowie die Entwicklungsdokumentation des gegnerischen Software in Augenschein nimmt und sich hiervon jeweils eine Kopie zum Zwecke der weiteren Begutachtung anfertigt.

f) Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die unten Lit. b), c), d) und e) genannten Anordnungen wird der Antragsgegnerin ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu €

250.000,00, ersatzweise Ordnungshaft von bis zu sechs Monaten, im Wiederholungs-fall Ordnungshaft von bis zu zwei Jahren, jeweils zu vollstrecken an dem Geschäftsführer der Antragsgegnerin angedroht.

Nach Vorlage des schriftlichen Gutachtens wird die Antragsgegnerin Gelegenheit erhalten, zu etwaigen Geheimhaltungsinteressen, die auf ihrer Seite bestehen, Stellung 459

zu nehmen. Das Gericht wird alsdann darüber entscheiden, ob der Antragsstellerin das Gutachten zur Kenntnis gebracht wird.

Die Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens ist davon abhängig, dass die Antragsstellerin vorab einen Auslagenvorschuss in Höhe von € 7.500,00 bei der Ge-richtskasse in Düsseldorf einzahlt.

Die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt die Antragsgegnerin.

460